CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2004-02414-01(0672-08)-2008

PENSION DE INVALIDEZ – Finalidad / REINCORPORACION AL SERVICIO

PUBLICO EN CARGO DE ELECCION POPULAR DE EMPLEADO CON PENSION DE INVALIDEZ – Procedencia / INCAPACIDAD FISICA – No constituye inhabilidad para ser elegido popularmente / REINCORPORACION AL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEADO CON PENSION DE INVALIDEZ – Eventos / SUSPENSION DE LA PENSION DE INVALIDEZ POR REINTEGRO AL SERVICIO – Doble asignación del tesoro público De la lectura del artículo 17 de la ley 6 de 1945, la Sala encuentra que la filosofía de la pensión de invalidez es proteger al empleado de la contingencia por incapacidad para ocuparse de las funciones correspondientes a un cargo, lo cual significa que mientras dure la incapacidad y el pago de la pensión de invalidez el empleado no puede desempeñar nuevamente tales funciones. Coherentemente, debe decirse que, en principio, existe incompatibilidad entre la pensión de invalidez y el ejercicio del empleo público, porque se supone que el pensionado no puede trabajar porque, como dice la norma, ha “perdido su capacidad de trabajo para toda ocupación u oficio”. Sin embargo, la discapacidad laboral no descarta la posibilidad de que el servidor público recupere en un momento dado su capacidad para asumir nuevamente sus funciones y continúe prestando el servicio, o ingrese a la función pública mediante elección popular, como ocurrió en el presente asunto. Esto último, en razón de que conforme al artículo 40 [1] de la Constitución Política la incapacidad física no constituye inhabilidad para ejercer el derecho constitucional a ser elegido popularmente, pues la Carta Política abre la

posibilidad de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político a todos los ciudadanos. En esas condiciones, debe decirse que aún cuando la filosofía de la pensión de invalidez es proteger la contingencia del discapacitado para asumir funciones laborales, ello no conlleva a que el pensionado no pueda reingresar al servicio público, pues, como se dijo, existen eventos excepcionales como el acceso a un cargo de elección popular o la recuperación de la incapacidad para trabajar. En todo caso, la Sala advierte que cuando el pensionado ingresa nuevamente a la prestación del servicio, el pago de su pensión de invalidez debe suspenderse para darle paso a los salarios y prestaciones sociales correspondientes del cargo, pues existe prohibición constitucional de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 40 / LEY 6 DE 1945 – ARTICULO 17

REINTEGRO AL SERVICIO DE PENSIONADO POR INVALIDEZ – No da lugar a su reliquidación Si bien es cierto que el pensionado por invalidez puede ingresar al servicio público sin más limitaciones que la propia invalidez, tal situación no implica que los nuevos tiempos laborados incidan en la reliquidación de la pensión, pues dicho supuesto no está contemplado en la ley como causa de revisión pensional. De la lectura del artículo 26 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el artículo 67 del Decreto 1848 de 1969, la Sala observa que en materia de pensión de invalidez, sólo es posible su reliquidación cuando se realiza la evaluación médica

de la incapacidad que le dio origen, de tal forma que podrá aumentar en la medida en que el empleado se agrave, y disminuir cuando éste se mejore. De tal modo no cabe la posibilidad de reliquidar la pensión de invalidez con la acreditación de tiempos nuevos laborados, pues, como quedó dicho, la pensión de invalidez presume, en principio, la incapacidad del pensionado para laborar. En ese orden, hay que decir que si bien la acreditación de nuevos tiempos laborados por la reincorporación al servicio público no afecta el monto pensional de invalidez, tal supuesto sí puede incidir en la reliquidación de las pensiones de jubilación o vejez, siempre y cuando se cumplan algunos requisitos. Así se desprende del contenido el artículo 4 de la Ley 171 de 1961, cuando se refiere a la revisión pensional de los “pensionados por servicios”, para lo cual deben acreditarse en, primer lugar, haber sido reincorporado a cargo oficial y, en segundo término, haber permanecido en dicho cargo por 3 años o más de manera continua o discontinua. Por lo anterior, no es procedente que el monto de la pensión de invalidez del actor, pueda aumentarse con la acreditación de los servicios prestados como Diputado de la Asamblea del Departamento del Valle del Cauca por el período de 1992 a 1994, como lo pretende la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 171 DE 1961 – ARTICULO 4 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTICULO 26 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTICULO 67

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 76001-23-31-000-2004-02414-01(0672-08)

Actor: HERNEY MARMOLEJO DE LA TORRE Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 25 de mayo de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES HERNEY MARMOLEJO DE LA TORRE, a través de apoderado, acudió a la Jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó la nulidad de las Resoluciones 2961 de 6 de noviembre de 2002, 3209 de 31 de diciembre del mismo año; 133 de 25 de abril de 2003 y 001 de 30 de enero de 2004, por medio de las cuales el Departamento del Valle del Cauca le negó el reajuste de su pensión de invalidez con los valores recibidos como Diputado del Departamento en el período constitucional de 1992 a

1994. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reconocerle y pagarle el reajuste de su pensión de invalidez, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados como Diputado por el período constitucional de 1992 a 1994.

Los hechos de la demanda se resumen así: El Departamento del Valle del Cauca reconoció al actor una pensión de invalidez, mediante Resolución 1501 de 1984. Posteriormente, el demandante fue elegido Diputado del Departamento del Valle del Cauca para el período constitucional de 1992 a 1994; cargo en el que devengó salarios, primas y viáticos. En virtud de lo anterior, el 6 de marzo de 1995 el actor solicitó del Departamento reactivar su pensión de invalidez y reajustarla con los valores recibidos como Diputado. Ante difusas contestaciones por parte del Departamento, el actor inició tutela para que se le respondiera de fondo la solicitud de reliquidación pensional por nuevos tiempos laborados; acción que fue estimada por el Juzgado Octavo del Circuito de Cali en primera instancia y por el Tribunal Superior correspondiente en segunda instancia. Pese a las órdenes judiciales para que se resolviera el fondo de su petición, el Departamento contestó la petición pero de manera ambigua. Finalmente, el 10 de octubre de 2002, el actor presentó nuevamente derecho de petición para que le resolvieran la solicitud de la reliquidación de su pensión de invalidez; la cual fue desatada negativamente por el Departamento mediante los actos que se acusan. Como normas vulneradas invocó los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 40, 53, 58, 90, 228 y 299 de la Constitución Política y 66, 69 y 84 del Código Contencioso Administrativo. El concepto de la violación lo desarrolló de la siguiente manera:

Estimó que los actos acusados infringieron las normas citadas, por cuanto afirman que no es posible la reliquidación pensional, en razón de que no es procedente la reincorporación para los empleados territoriales. Los actos acusados se basaron en un Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del año de 1975 que estableció la prohibición de reincorporación, pero el demandante estima que dicha prohibición sólo rige para los empleados del nivel ejecutivo nacional, más no para los territoriales, como equivocadamente lo sostuvo el Departamento. Con base en sentencias de esta Corporación, el actor afirmó que respecto de los empleados públicos del orden territorial no existe la prohibición de reincorporarse al servicio público. Tal prohibición subsiste para los empleados del orden nacional, según lo disponen, el Decreto 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969. Además, puntualizó que en relación con los cargos de elección popular, como el de Diputado, no existe limitante constitucional ni legal para ocuparlo cuando se está pensionado. De modo que debe entenderse que dicha incorporación al servicio público se ajustó a derecho y, por tanto, así mismo debe accederse a su reliquidación pensional por nuevos tiempos de servicio. Los actos acusados no tuvieron en cuenta el artículo 9 de la Ley 71 de 1988, el cual permite la reliquidación de pensionados con base en el promedio de lo percibido en el último año de servicios. No podía desconocer el Departamento dicho precepto que le permite al actor aumentar el monto pensional cuando se ha reincorporado al servicio oficial.

Finalmente, señaló que las Resoluciones 2961 de 6 de noviembre de 2002 y 3209 de 31 de diciembre del mismo año están viciadas de nulidad, porque la Profesional Especializada que las suscribió no era competente para expedirlas, pues tal atribución está reservada para el Gobernador del Departamento.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento del Valle del Cauca se opuso a las pretensiones de la demanda (folios 191 a 196 c. ppal), con fundamento en las razones que se resumen a continuación: La entidad demandada precisó que con base en los artículos 26 del Decreto 3135 de 1968 y 67 del Decreto 1848 de 1969, sólo es posible revisar la pensión de invalidez cuando existan dictámenes médicos que así lo determinen, bien sea para aumentar o disminuir su monto.

En el presente asunto, mediante oficio 2411 de 14 de noviembre de 1995 la Secretaría de Salud del Departamento solicitó al actor que se presentara para efectos de revisar su estado médico, sin que a la fecha haya acudido a las dependencias de salud departamentales. Así pues, resulta paradójico que el actor demande al Departamento por vulneración de sus derechos laborales, pues no se explica cómo pudo ejercer el cargo de Diputado, cuando según las últimas actuaciones éste se encontraba en un estado de salud no apto de desempeñar funciones públicas. En cuanto a la incompetencia de la Profesional Especializada para suscribir las resoluciones, afirmó que dicha funcionaria se encontraba en encargo del Área de Prestaciones Sociales del Departamento para la época en que expidió los actos

demandados; circunstancia que permite concluir que sus decisiones fueron expedidas con total competencia.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda (folios 227 a 235 c. ppal), con base en el siguiente razonamiento: Estimó que conforme a la Ley 6 de 1945 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, no existe la reliquidación de la pensión de invalidez en los términos reclamados por el actor. Mal podía el Departamento reconocerle la reliquidación pensional por haber percibido otros emolumentos y prestaciones con posterioridad a la declaración de invalidez total, pues tal declaración presume el impedimento para el ejercicio de “toda ocupación u oficio”, sin que previamente se hubiere efectuado la respectiva valoración y el procedimiento pertinente para aumentar, disminuir o extinguir la pensión.

No obstante lo anterior, el actor tampoco cumple los requisitos del artículo 4 de la Ley 171 de 1961 para que le sea reliquidada su pensión de invalidez por reincorporación al servicio público, pues no permaneció en el cargo de Diputado por más de 3 años, como lo exige la norma. Por último, desestimó el cargo de incompetencia de la Profesional Especializada para proferir los actos acusados, pues según se logró demostrar por el Departamento, dicha funcionaria para la época de la expedición de los mismos se encontraba encargada de la dependencia departamental para expedirlos.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia

denegatoria del Tribunal con base en lo siguiente (folios 236 a 239 c. ppal): Consideró que no basta que el Departamento dijera en la contestación de la demanda que quien expidió los actos administrativos era plenamente competente para hacerlo, y no el Gobernador, para que el Tribunal lo tuviera por cierto y negara las pretensiones. El ente territorial debía acreditar la prueba que así lo demostrara. Además, insistió en que los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 no son aplicables a su caso, por cuanto dichas normas se refieren a la reincorporación del servicio de los empleados del orden nacional y no de los territoriales, como el actor. Por consiguiente, al serle permitido reincorporarse al servicio debe también accedérsele a la reliquidación pensional.

5. CONCEPTO FISCAL El Agente del Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia denegatoria del Tribunal (folios 250 a 260 c. ppal) , con fundamento en las razones que se pasan a resumir: Respecto de la incompetencia alegada por el actor, señaló que dicho cargo no es procedente en razón de que el demandante no asumió la carga probatoria de demostrar que la Profesional Especializada era incompetente para expedir los actos acusados, máxime si se tiene en cuenta que la entidad demandada contestó afirmando que dicha funcionaria era la competente por estar encargada en el cargo que le correspondía expedir los actos acusados.

Sobre el fondo del asunto, precisó que el marco legal no contempla la posibilidad de reliquidar las pensiones de invalidez, por reincorporación al servicio público. Solamente es posible reevaluar el monto de la pensión de invalidez a

través de los dictámenes médicos que determinen un aumento, disminución o extinción. Si en gracia de discusión se aceptare que la pensión de invalidez se puede reliquidar por servicios prestados, tampoco sería posible tal reajuste, pues según el artículo 4 de la Ley 171 de 1961 se requiere de 3 años de permanencia en el cargo y en el presente asunto el actor sólo acreditó 2 años como Diputado.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por medio de los cuales el Departamento del Valle del Cauca le negó la reliquidación de su pensión de invalidez, por nuevos tiempos laborados.

Sea lo primero referir que no es procedente el cargo de incompetencia de los actos acusados, porque el recurrente no allegó prueba que así lo demostrara, máxime cuando el Departamento del Valle del Cauca en la contestación de la demanda rebatió dicha afirmación, cuando señaló que la funcionaria que expidió los actos estaba encargada de la dependencia competente para resolver la petición del actor. Así pues, era deber del actor demostrar que la Profesional Especializada no tenía la atribución para expedir los actos que le negaron la reliquidación pensional, pues sabido es que incumbe a la parte interesada probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto que ella persigue, parafraseando el contenido del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto al fondo del problema jurídico planteado, la Sala pone de

presente las siguientes reflexiones para su resolución: Está probado en el proceso y no es objeto de discusión que el Departamento del Valle del Cauca reconoció al demandante una pensión de invalidez, mediante Resolución 1501 de 8 de octubre de 1984 (folios 2 y 3 c. ppal), en virtud de que el actor contrajo la enfermedad de colitis ulcerativa idiopática, según dictamen médico suscrito por el Director (E) de la Unidad Médica del Semede. El marco legal de la Resolución que reconoció la pensión consistió en el artículo 17 [lit. c] de la Ley 6 de 1945, que en su tenor literal consagra que: “Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: […] c) Pensión de Invalidez al empleado u obrero que haya perdido su capacidad de trabajo para toda ocupación u oficio, mientras dure la incapacidad, equivalente a la totalidad del último sueldo o salario devengado, sin bajar de cincuenta pesos ($ 50) ni exceder de doscientos pesos ($ 200). La pensión de invalidez excluye la cesantía y la pensión de jubilación. (Subraya la Sala.) De la lectura de la norma transcrita, la Sala encuentra que la filosofía de la pensión de invalidez es proteger al empleado de la contingencia por incapacidad para ocuparse de las funciones correspondientes a un cargo, lo cual significa que mientras dure la incapacidad y el pago de la pensión de invalidez el empleado no puede desempeñar nuevamente tales funciones. Coherentemente, debe decirse que, en principio, existe incompatibilidad entre la pensión de invalidez y el ejercicio del empleo público, porque se supone

que el pensionado no puede trabajar porque, como dice la norma, ha “perdido su capacidad de trabajo para toda ocupación u oficio”. Sin embargo, la discapacidad laboral no descarta la posibilidad de que el servidor público recupere en un momento dado su capacidad para asumir nuevamente sus funciones y continúe prestando el servicio, o ingrese a la función pública mediante elección popular, como ocurrió en el presente asunto. Esto último, en razón de que conforme al artículo 40 [1] de la Constitución Política la incapacidad física no constituye inhabilidad para ejercer el derecho constitucional a ser elegido popularmente, pues la Carta Política abre la posibilidad de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político a todos los ciudadanos1. Además, en sentencia C-381 de 2005, la Corte Constitucional refirió que […] “ [L]a Ley 82 de 19882 el Presidente de la República expidió el Decreto 2177 de 1989, según el cual “el Estado garantizará la igualdad de oportunidades y derechos laborales a las personas inválidas física, mental o sensorialmente, conforme al Convenio 159 suscrito con la organización Internacional del Trabajo y las disposiciones vigentes sobre la materia”3, y dispuso que “en ningún caso la existencia de limitaciones físicas, sensoriales o mentales podrá ser impedimento para ingresar al servicio público o privado, a menos que éstas sean incompatibles con el cargo que se vaya a desempeñar”4. En esas condiciones, debe decirse que aún cuando la filosofía de la pensión de invalidez es proteger la contingencia del discapacitado para asumir

funciones laborales, ello no conlleva a que el pensionado no pueda reingresar al servicio público, pues, como se dijo, existen eventos excepcionales como el 1 En el mismo sentido puede consultarse la sentencia de 7 de noviembre de 2007 en el proceso de Pérdida de Investidura radicado con número 0922-00 (PI). M. P. doctor Héctor J. Romero Díaz. 2 Por la cual se aprobó el Convenio n.° 159 de la OIT. 3 Artículo 1. 4 Artículo 3. acceso a un cargo de elección popular o la recuperación de la incapacidad para trabajar. En todo caso, la Sala advierte que cuando el pensionado ingresa nuevamente a la prestación del servicio, el pago de su pensión de invalidez debe suspenderse para darle paso a los salarios y prestaciones sociales correspondientes del cargo, pues existe prohibición constitucional de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público. De otra parte, si bien es cierto que el pensionado por invalidez puede ingresar al servicio público sin más limitaciones que la propia invalidez, tal situación no implica que los nuevos tiempos laborados incidan en la reliquidación de la pensión, pues dicho supuesto no está contemplado en la ley como causa de revisión pensional. En efecto, el artículo 26 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el artículo 67 del Decreto 1848 de 1969, en cuanto a la reliquidación de pensión de invalidez se refiere, señaló lo siguiente: “La entidad que pague la pensión de invalidez podrá ordenar, en cualquier tiempo, la revisión médica del inválido, con el fin de

disminuir o suspender la pensión cuando la enfermedad o las lesiones se hayan modificado favorablemente, o para aumentarla en caso de agravación. No se devengará la pensión mientras dure la mora injustificada del inválido en someterse a la revisión.” De la lectura de la norma, la Sala observa que en materia de pensión de invalidez, sólo es posible su reliquidación cuando se realiza la evaluación médica de la incapacidad que le dio origen, de tal forma que podrá aumentar en la medida en que el empleado se agrave, y disminuir cuando éste se mejore. De tal modo no cabe la posibilidad de reliquidar la pensión de invalidez con la acreditación de tiempos nuevos laborados, pues, como quedó dicho, la pensión de invalidez presume, en principio, la incapacidad del pensionado para laborar. En ese orden, hay que decir que si bien la acreditación de nuevos tiempos laborados por la reincorporación al servicio público no afecta el monto pensional de invalidez, tal supuesto sí puede incidir en la reliquidación de las pensiones de jubilación o vejez, siempre y cuando se cumplan algunos requisitos. Así se desprende del contenido el artículo 4 de la Ley 171 de 1961, cuando se refiere a la revisión pensional de los “pensionados por servicios”, para lo cual deben acreditarse en, primer lugar, haber sido reincorporado a cargo oficial y, en segundo término, haber permanecido en dicho cargo por 3 años o más de manera continua o discontinua. Por lo anterior, no es procedente que el monto de la pensión de invalidez del actor, pueda aumentarse con la acreditación de los servicios prestados como Diputado de la Asamblea del Departamento del Valle del Cauca por el período de

1992 a 1994, como lo pretende la demanda. Ahora, lo que prueba el hecho de que el actor se haya desempeñado como Diputado, es que su incapacidad laboral ha disminuido ostensiblemente, pues para el año de 1984 se le dictaminó una invalidez superior al 95%, que sirvió para que le reconocieran una pensión de invalidez equivalente a 100% de lo devengado. Tal evidencia conlleva a que la entidad pagadora de la pensión conmine nuevamente al actor para establecer la realidad médica de su incapacidad laboral, para así determinar si amerita la continuidad en el pago de su derecho pensional. Conforme a lo explicado, vale la pena precisar que no resulta importante analizar si el actor tenía o no derecho para reincorporarse al servicio oficial, como lo plantea el apelante, pues tal discusión no altera la posición de la Sala, según la cual, no es posible revisar la pensión de invalidez con la acreditación de nuevos tiempos laborados. Asimismo, tampoco es aplicable al caso en examen el artículo 9 de la Ley 71 de 1988 para reliquidar la pensión de invalidez, como lo propone el recurrente, porque dicha reliquidación sólo cobija a aquellos pensionados que no se hayan retirado del servicio, y no a los que ya se hayan separado del mismo, como ocurre en el presente asunto. Corrobora lo anterior, el texto del artículo 9 de la Ley 71 de 1988 cuando dice que: “Las personas pensionadas o con derecho a la pensión del sector público en todos sus niveles que no se hayan retirado del servicio de la entidad, tendrán derecho a la reliquidación de la

pensión, tomando como base el promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social.” (Subraya la Sala). Por las razones expuestas, es forzoso para la Sala concluir que los actos acusados se ajustaron a derecho y, en efecto, confirmar la sentencia de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal negó el reconocimiento de la reliquidación pensional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de 25 de mayo de 2007, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda interpuesta por Herney Marmolejo de la Torre. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

GERARDO ARENAS MONSALVE