CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2004-03075-01(0544-19)

NATURALEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE SON PROFERIDOS EN CONCURSO DE MÉRITOS / ACTO DE NOMBRAMIENTO – Es un acto condición / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Improcedencia frente al acto condición El acto administrativo general es propio de los concursos de méritos para proveer empleos de carrera administrativa, trátese del régimen general o de los regímenes especiales y específicos, el cual se encuentra en el origen del proceso meritocrático a adelantar y que tiene la vocación de definir, de manera abstracta, impersonal o indeterminada respecto a la generalidad de sus destinatarios, las reglas con acuerdo a las cuales se desenvolverá el proceso de selección correspondiente. Tal acto no es otro que aquél en el que se plasman todos los elementos atinentes a la voluntad del ente público que determina al adelantamiento, las fases y los requisitos del procedimiento de selección a desarrollar para proveer empleos de carrera en igualdad de condiciones de todos los aspirantes inscritos.(…) Ese acto administrativo de carácter general no es otro que el contentivo de la convocatoria al concurso. (…) El acto de nombramiento no crea o modifica la situación jurídica de un particular, ni reconoce un derecho de igual categoría. Por tanto, el funcionario nombrado sólo adquiere los derechos del cargo al momento de su posesión, toda vez que el acto condición no atribuye derecho subjetivo alguno, solo decide que una persona, el nombrado, quedará sometida a un determinado régimen general, legal o reglamentario, una vez haya accedido a la posesión en el cargo. Por tal motivo, su génesis descarta que sea de

índole particular, puesto que ubica a la persona en una situación objetiva e impersonal: la condición de empleado público. (…) Entiéndase como vía gubernativa como aquel instrumento que debe agotar quien se encuentra inconforme con una decisión de la administración para debatirla antes de acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Tal actuación le permite a la entidad pública revisar la legalidad de los actos que expide con el objeto de que pueda revocarlos, modificarlos o aclararlos. En otras palabras, la vía gubernativa es el mecanismo idóneo para que las autoridades administrativas puedan rectificar sus propios errores, antes de que sean objeto de un proceso judicial. (…)En el sub-lite el señor Henry Cadena Franco pretende la nulidad del Actas 35 del 4 de diciembre de 2003, por medio de la cual la Corte Suprema de Justicia nombró en propiedad a los señores Jaime Alberto Saraza Naranjo y Claudia María Arcila Ríos como Magistrados de la Sala Civil de Familia de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira en remplazo de la señora Margarita María Trejos Bueno y Camilo Ramírez Zaraza, respectivamente; y del Acta 1 del 22 de enero de 2004, expedida por la misma autoridad administrativa, quien confirmó el nombramiento de la señora Claudia María Arcila Ríos. Al tener en cuenta tanto lo expuesto en los anteriores acápites como lo pretendido por el demandante, es dable concluir que no era necesario agotar la vía gubernativa respecto de los actos acusados, porque, éstas fueron suscritas en medio de un concurso de méritos propio de la

carrera judicial en el cual no se le brindó la oportunidad a quien participó en él de interponer recurso alguno; además, el acto de nombramiento es un acto condición sobre el cual tampoco es dable la presentación de algún recurso, por tal motivo, no es dable el alegato que propuso el recurrente, en el que afirma que por tratarse las Actas que profirió la Corte Suprema de Justicia de actos de carácter particular era obligatorio agotar vía gubernativa.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 133 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 62 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 63

CONCURSO DE MÉRITOS EN LA RAMA JUDCIAL / LISTA DE ELEGIBLES –

Finalidad / NOMBRAMIENTO DEL PRIMERO EN LISTA DE ELEGIBLES – Obligatoriedad / DERECHO ADQUIRIDO Las listas o registros definitivos de elegibles son actos administrativos de carácter particular que tienen por finalidad establecer la forma de provisión de los cargos objeto de concurso, con un carácter obligatorio para la administración. Es decir, se trata del acto administrativo que enumera las personas que aprobaron el concurso con el mayor puntaje de acuerdo con sus comprobados méritos y capacidades, las cuales deben ser nombradas en los cargos de carrera ofertados en estricto orden numérico. (…) A través de su conformación, la entidad con fundamento en los resultados de las distintas fases de selección organiza en estricto orden de mérito el nombre de las personas que deben ser designadas en las plazas ofertadas en la convocatoria, observando para ello, las

precisas reglas fijadas en ésta. Entonces, la lista de elegibles organiza la información de los resultados del concurso, indica quiénes están llamados a ser nombrados, de acuerdo con el número de plazas a ocupar, así como el orden de elegibilidad en que han quedado los participantes según su puntaje. (…) La carrera judicial es un mecanismo o instrumento objetivo, eficaz, racional, eficiente y en modernización constante, para el acceso a los cargos públicos, en virtud del cual, las condiciones de ingreso, ascenso, permanencia y retiro, responden al principio del mérito, es decir, a la comprobación de las cualidades, talentos y capacidades de quienes pretendan ser servidores públicos, conforme a criterios objetivos previamente reglados, y no a razones puramente subjetivas, discrecionales, irracionales o arbitrarias para descalificar al funcionario. (…) Esto significa entonces, que el principio del «mérito» constituye el criterio o factor definitorio e imperante, el presupuesto ineludible, la condición esencial y estándar principal, para el acceso, permanencia, ascenso y retiro del empleo público. (…) Resultó desacertado el hecho de que en el sub-lite la Corte Suprema de Justicia hubiese elegido a personas que habían ocupado puestos inferiores en la lista de elegibles, pues con ello, se desconoció no solo el principio del mérito, el cual busca garantizar la excelencia y el funcionamiento óptimo en la administración pública, para el logro de los fines esenciales y objetivos del Estado Constitucional de Derecho, como es el servicio a la comunidad, la satisfacción del interés general y la efectividad de los principios, valores, derechos y deberes

consagrados en la Constitución; sino que también, un derecho adquirido, dado que quienes se encuentran en la citada lista y quien ocupe el primer lugar tiene un derecho adquirido, pues superó todas las etapas del concurso público de méritos. (…) Bajo ese contexto, no existe razón para que no sea nombrada la persona que además de superar el concurso de méritos del empleo que se ofertó, ocupó el primer puesto de la lista de elegibles; dicho de otra manera, no se justifica que quien superó todas las etapas del trámite no sea nombrado en aquella oportunidad, en la medida que si ocupó el primer lugar «tiene, en tal virtud y por mandato constitucional, no una mera expectativa sino un verdadero derecho adquirido a ser nombrado en el cargo correspondiente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 156 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 157/ LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 160

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 76001-23-31-000-2004-03075-01(0544-19)

Actor: HENRY CADENA FRANCO

Demandado: RAMA JUDICIAL, CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda

Instancia / Decreto 01 de 1984

Asunto: Establecer si es posible escoger de la lista de elegibles a un candidato que ocupó un puesto inferior.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 27 de septiembre de 20191, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 20 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Henry Cadena Franco en contra de la Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

I. ANTECEDENTES. 1.1 La demanda y sus fundamentos2.

Henry Cadena Franco, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Decreto 01 de 19841 Visible en el folio 300 del expediente. 2 Demanda visible a folios 13 al 23 del expediente. presentó demanda con el fin que se declare la nulidad de las Actas 35 del 4 de diciembre de 20034, por medio de la cual la Corte Suprema de Justicia nombró en propiedad a los señores Jaime Alberto Saraza Naranjo y Claudia María Arcila Ríos, como Magistrados de la Sala Civil de Familia de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en remplazo de la señora Margarita María Trejos

Bueno y Camilo Ramírez Zaraza, respectivamente; y 1 del 22 de enero de 20045, expedida por la misma autoridad administrativa, quien confirmó el nombramiento de la señora Claudia María Arcila Ríos. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) la designación como Magistrado de la Sala CivilFamilia de Tribunal Superior de Pereira, por haber ocupado el primer puesto de la lista de elegibles; (ii) el pago de salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el día en que tomó posesión del cargo la señora Claudia María Arcila Ríos «5 de febrero de 2004» y hasta cuando se produzca su nombramiento efectivo del citado cargo6; y, dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso administrativo. Para una mejor comprensión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica, así: El Consejo Superior de la Judicatura mediante el Acuerdo 117 del 05 de agosto de 1997 convocó a concurso público de méritos con el objeto de conformar el Registro Nacional de Elegibles para la elaboración de las listas de candidatos para proveer los cargos de Magistrado de Tribunal Administrativo y Superior de Distrito Judicial, en el cual participó el señor Henry Cadena Franco y obtuvo, de acuerdo con la especialidad, los siguientes puntajes:

SALAS DE SECCION NUMERO DE EN NUMERO DE PUNTA

TRIBUNAL AL DEL PARTICIPAN TOD PARTICIPAN JE

POR VALLE TES EN EL O EL TES EN EL

ESPECIALIDA VALLE PAÍS PAÍS

DES CIVIL Primer Trece (13) Décim Ciento sesenta 765.60

puesto o y cinco (165) puest 3 La abogada Beatriz Cadena Franco. 4 Visible en folio 2 al 9 del expediente. 5 Visible en folio 10 al 11 del expediente. 6 De conformidad con el Acta 4 del 3 de marzo de 2005 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia «visible a folio 90 a 99 de cuaderno 3», el señor Henry Cadena Franco fue nombrado Magistrado de la Sala Superior del Distrito Judicial de Cali, en remplazo del señor Álvaro Cataño Patiño. o LABORAL Primer Cinco (5) Nove Ciento seis 770.96 puesto no (106) puest o FAMILIA Segundo Catorce (14) Nove Ciento 767.90 puesto no cuarenta y uno puest (141) o AGRARIA Primer Seis (6) Octav Ochenta y 762.43 puesto o siente (87) puest o CIVILPrimer Tres (3) Octav Ochenta y dos 761.43 LABORAL puesto o (82) puest o CIVIL-FAMILIA Primer Once (11) Octav Ochenta y dos 769.51 puesto o (151) puest o CIVILPrimer Seis (6) Octav Noventa y 763.21 LABORAL puesto o tres (93) FAMILIA. puest o Mediante el Acuerdo 2164 del 30 octubre de 2003, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura envió a la Corte Suprema de Justicia la lista de candidatos elegibles con el fin de proveer la vacante para el cargo de Magistrado de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Pereira, lista en la que ocupaba el

primer puesto el señor Henry Cadena Franco, sin embargo, fueron designados en propiedad los señores Jaime Alberto Saraza Naranjo y Claudia María Arcila Ríos, quienes habían obtenido un puntaje inferior al que él había obtenido. El 15 de abril de 2005, el señor Henry Cadena Franco fue nombrado Magistrado de la Sala Superior del Distrito Judicial de Cali, en remplazo del señor Álvaro Cataño Patiño. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 13, 25, 29, 40, 53, 83 y 125; Código Contencioso Administrativo, artículo 29; Ley 270 de 1996, artículos 156, 162, 164, 166 y 167. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que los actos demandados están viciados de nulidad por las siguientes razones: Es obligación legal y constitucional del nominador designar al candidato de mayor puntaje que figure en la lista de elegibles, pues, según el legislador y la Corte Constitucional7, mediante el concurso de méritos se pretende seleccionar a los mejores aspirantes a vincular con el Estado y obliga al nominador a ser objetivo en la selección del mejor de los postulados, de manera entonces que, la exclusión de 7 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1995. Magistrado Ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA. los concursantes con un puntaje superior resulta ser arbitraria; por ello, quien ocupe el primer lugar, de acuerdo con el puntaje obtenido, será el ganador y excluirá a los demás en orden descendente.

La designación de la señora Claudia María Arcila Ríos es un desconocimiento de la doctrina constitucional por omitir el sistema general de carrera para la provisión de cargos al servicio del Estado, por ende, la Corte Suprema de Justicia, en su condición de seleccionador, debió respetar el mérito obtenido, siendo este el criterio fundamental para ingresar a los cargos de carrera. 1.3 Contestación de la demanda. Tanto la Rama Judicial como la señora Claudia María Arcila Ríos «en calidad de tercero interesado» contestaron la demanda dentro de la oportunidad legal, en la que se opusieron a las pretensiones formuladas por el actor, con fundamento en los siguientes argumentos NaciónRama Judicial8. Si bien es cierto los actos administrativos por medio de los cuales la Corte Suprema de Justicia realizó la designación de los aspirantes a Magistrados para los cargos de las diferentes especialidades, que se encontraban relacionados en la lista remitida por el Consejo Superior de la Judicatura, se encuentran ajustados a la normativa vigente, no se puede desconocer que el señor Henry Cadena Franco no agotó vía gubernativa, lo cual quiere decir que ha operado el fenómeno de caducidad. En efecto, dado que con ello el legislador pretendió brindarle certeza y seguridad jurídica a la administración y al administrado en las actuaciones que ejerzan, es así como, conforme a lo establecido al artículo 63 del Código Contencioso Administrativo9 se entiende agotada la vía gubernativa 4 meses después de su expedición y/o notificación, lo cual ocurrió en el sub-lite al no haber incoado la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del

término establecido. Los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativos serán suficientes, por sí mismos, para que la administración puede ejecutar de inmediato lo necesario para su cumplimiento. Con la ejecutoriedad hace referencia a que determinado acto administrativo, cuya finalidad es producir ciertos efectos jurídicos, se presumen expedidos con base en los elementos legales para su producción y en consecuencia es obligatorio para el administrado y la administración. Para finalizar, propuso las siguientes excepciones: (i) inexistencia de perjuicios, como quiera que se encuentran ajustadas a derecho todas y cada una de las actuaciones realizadas por parte de la Corte Suprema de Justicia; (ii) cobro de lo no debido, porque pretende el pago de una suma dineraria que en ningún momento la administración adeuda; e (iii) innominada, en caso de que se llegue a probar cualquier otra. 8 Visible en folios 75 al 93 del expediente 9 “(…) Artículo 63. AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA. El agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los numerales 1º y 2º del artículo anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja. (…)”. Claudia María Arcila Ríos10. Si se tiene en cuenta que la demanda debe acompañarse de los actos administrativos acusados, pues así lo establece el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo11, resulta que en el presente caso el señor apoderado del señor Henry Cadena Franco no lo aportó, razón por la cual no era posible que fuera admitida la demanda.

Precisó que, a la fecha de la contestación de la demanda, el señor Henry Cadena Franco fue elegido Magistrado de Tribunal Superior por parte de la Corte Suprema de Justicia, por ello, el carácter de elegible o integrante de la lista se perdió. Adicionalmente propuso las siguientes excepciones: (i) ineptitud sustantiva de la demanda, por no contar en la demanda una copia del acto acusado; (ii) imposibilidad de acceder a las pretensiones, dado que el demandante ha presentado varias demandas del mismo tenor contra diversas elecciones de Magistrados del Tribunal Superior por parte de la Corte Suprema de Justicia, en las cuales alegó haber tenido derecho a ser elegido. 1.4 La sentencia apelada12. El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia del 20 de marzo de 2018 declaró la nulidad de los actos acusados y, en consecuencia, ordenó declarar elegido al señor Henry Cadena Franco en el cargo de Magistrado del Tribunal Superior; reconoció la diferencia de salarios, primas, reajustes y demás emolumentos dejados de percibir desde la posesión de la señora Claudia María Arcila Ríos como Magistrada del Tribunal Superior de Pereira «5 de febrero de 2004» hasta cuando tomó posesión como Magistrado de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali «14 de abril de 2005». Lo anterior, por las razones que a continuación se pasan a exponer: El acceso a cargos de carrera y el ascenso de los mismos dentro de la Rama Judicial se realizan previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones fijados por la Constitución y la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como los

reglamentos que expida la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura con base en las facultades conferidas en el artículo 253 numeral 3º de 10 Visible en folios 46 al 57 del expediente. 11 “(…) ARTÍCULO 138. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda. Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero sí fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren. (…)”. 12 Visible a folios 236 al 257 del expediente. la Constitución Política, siendo la convocatoria la norma obligatoria que regula todo el proceso de selección mediante concurso de méritos. En ese sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-654 de 201113 sostuvo que el régimen de carrera se encuentra fundado en 3 objetivos básicos: (i) el óptimo funcionamiento en el servicio público, desarrollado en condiciones de igualdad, eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad; (ii) garantizar el ejercicio del derecho al acceso y al desempeño de funciones y cargos públicos; y, (iii) proteger y respetar los derechos subjetivos de los trabajadores al servicio del Estado, originados en el principio de estabilidad en el empleo. De manera entonces que la Ley 270 de 1996 estableció el concurso de méritos como un proceso mediante el cual, a través de la evaluación de conocimientos,

destrezas, aptitud, experiencia, idoneidad moral y condiciones de la personalidad de los aspirantes a ocupar cargos en la carrera judicial, determina su inclusión en el registro de elegibles y fija su ubicación, el cual se constituye de dos etapas: (i) la selección que tiene por objeto la escogencia de los aspirantes por un conjunto de pruebas señaladas y reglamentadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; (ii) la clasificación que se conforma de los concursantes que hayan superado las etapas previas, organizados en orden descendente, teniendo en cuenta las diferentes categorías de empleos y puntajes para cada etapa del proceso de selección. Bajo ese contexto, la facultad nominadora de las corporaciones judiciales se traduce en la competencia para realizar un último juicio de idoneidad sobre los integrantes de la lista de candidatos, en aras a seleccionar al mejor de ellos, este proceso de selección debe estar basado en razones objetivas, solidas y explícitas, es así como la decisión de exclusión debe motivarse con apoyo en argumentos específicos y expresos a quien no ofrece garantías de idoneidad para ejercer la función a la que aspira, en caso de que no se llegue a escoger a quien ocupó el primer lugar; lo contrario sería, desconocer el mérito, que constituye el factor decisivo de la carrera. En el presente proceso se encontró probado que el demandante ocupó el primer lugar en el concurso de méritos para el cargo de Magistrado de la Sala Civil de Familia del Tribunal Superior de Pereira, sin embargo, el 4 de diciembre de 2003 la Corte Suprema de justicia designó a la doctora Claudia María Arcila Ríos, sin

que fueran explicadas las razones por las cuales fue obviado el orden de elegibilidad remitido por el Consejo Superior de la Judicatura, como tampoco las razones objetivas, tales como: antecedentes penales, disciplinarios, grave o injustificado incumplimiento de sus deberes y funciones o absoluta falta de decoro o respetabilidad que permitieran excluirlo. En otras palabras, la indebida motivación del acto por parte de la Corte Suprema de Justicia no implica que no existan razones para que, en ejercicio de su discrecionalidad, excluya al señor Henry Cadena Franco de la lista; es posible que existan, pero tales particularidades no constan en el expediente. Así pues, por tratarse de una lista de candidatos cuyo cumplimiento es secuencial y descendente que garantiza la elección objetiva e idónea de quien se supone ocupar la mejor de las calidades para el nominador y, además, como no expresaron las razones por las cuales se abstuvo de elegir al primero de la lista, es dable acceder a las pretensiones de la demanda. 13 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-654 del 5 de septiembre de 2011. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 1.5El recurso de apelación14. La parte demandada interpuso recurso de apelación con los argumentos que se exponen a continuación: Expresó estar inconforme con la sentencia proferida por el a quo, en razón a que el demandante no agotó vía gubernativa, con lo cual se desconoció lo establecido en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo15, concretamente, porque es un requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho. Adicionalmente, no se puede desconocer que la Corte Constitucional16 ha señalado que este requisito permite a la administración revisar sus actuaciones y enmendar, en caso de ser necesario, sus errores para así proceder al restablecimiento de los derechos del afectado, siendo el cumplimiento de este requisito una garantía más para que el administrado vea plenamente realizado su derecho al debido proceso. A su juicio, los actos acusados se encuentran ajustados a la normativa que se encuentra vigente, por lo tanto, no puede afirmarse que ha transgredido derecho alguno del señor Henry Cadena Franco, concretamente, porque la Corte Suprema de Justicia podía nombrar a cualquiera de las personas que hicieran parte de la lista de elegibles.

II. CONSIDERACIONES Cuestión previa.

Antes de formular el problema jurídico resulta necesario examinar el argumento propuesto por el recurrente, según el cual, era necesario que el señor Henry Cadena Franco agotara vía gubernativa respecto del acto por medio del cual fueron elegidos los señores Jaime Alberto Saraza Naranjo y Claudia María Arcila Ríos como Magistrados de la Sala Civil de Familia de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, pues en caso de que tal afirmación sea cierta, resultaría imposible estudiar el fondo del asunto17. 14 Visible en folios 260 al 265 del expediente 15 “Artículo 135. POSIBILIDAD DE DEMANDA ANTE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONTRA ACTOS PARTICULARES. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el

derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo” 16 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-319 del 2 de mayo de 2002. Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra 17 Es necesario precisar, aunque no es objeto de controversia, las diferencias que existen entre la acción electoral y la de nulidad y restablecimiento del derecho, lo anterior, para que no exista la menor duda que el medio de control idóneo en el presente caso era el de nulidad y restablecimiento del derecho. Sobre el particular, en sentencia de 30 de junio de 2016 la Sección Quinta del Consejo de Estado señaló: “(…) A través del medio de control de nulidad electoral nunca pueden perseguirse pretensiones de restablecimiento de derechos individuales, dado que en estos casos los candidatos únicamente tienen una expectativa de derecho de ser elegidos derivada de la discrecionalidad de la voluntad de los electores, decisión que se tomará con base en la conveniencia. Debido a las anteriores diferencias, por regla general, el acto que declara una elección como consecuencia de un concurso de méritos realmente no puede catalogarse como un acto electoral propiamente dicho, sino como, un acto electoral impropio, dado que este acto no refleja la discrecionalidad y conveniencia de los electores sino simplemente el derecho del mejor a ocupar un cargo, por lo que su impugnación debería realizarse a' través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de naturaleza laboral. (…) (i) Desde el punto de vista de la legitimación en la causa por activa, el medio de control de

nulidad y restablecimiento del derecho sólo podría ser ejercido por la persona que tenía En virtud de lo anterior, la Sala, examinará: (a) la naturaleza de los actos administrativos que son proferidos en el concurso de méritos; (b) del agotamiento de la vía gubernativa; y, (c) determinará si era necesario que se agotar este instrumento. a) Naturaleza de los actos administrativos que son proferidos en el concurso de méritos. Según el tratadista Luis Enrique Berrocal Guerrero18 los actos administrativos se pueden clasificar, entre otros, en generales, particulares y/o condición. Concretamente, el primero hace referencia a la acción, modificación o extinción de una situación jurídica objetiva, abstracta o impersonal no relacionada directa o indirectamente con una persona determinada o indeterminable; el segundo, como su nombre lo indica, es aquél que crea, modifica o extingue una situación particular o individual; y el último, es el que tiene como efecto ubicar una persona o cosa determinada, individualizada, bajo un régimen jurídico previamente establecido. Sobre el particular, desde tiempo atrás esta Corporación19 ha señalado en cuanto a la diferenciación de los actos de contenido particular y el general lo siguiente: “(…) La diferencia entre los actos de contenido particular y general depende del grado de indeterminación que tengan los sujetos derecho a ocupar el primer puesto en el concurso. En cambio, el medio de control de nulidad electoral podría ser ejercido por cualquier persona, sin importar que haya o no participado en el concurso de méritos, e inclusive podría ser ejercido por la persona que tendría derecho a ocupar el primer puesto en el concurso.

(ii) Desde el punto de vista de las pretensiones que se pueden ejercer, en la nulidad electoral, por las razones explicadas no se puede solicitar nunca el restablecimiento del derecho. Si la persona que tiene el derecho a ocupar el cargo por haber sido el mejor en el concurso de méritos desea obtener el restablecimiento de sus derechos, esta pretensión solamente podrá ser formulada mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de naturaleza laboral. A través del medio de control de nulidad electoral nunca pueden perseguirse pretensiones de restablecimiento de derechos individuales, dado que en estos casos los candidatos únicamente tienen una expectativa de derecho de ser elegidos derivada de la discrecionalidad de la voluntad de los electores, decisión que se tomará con base en la conveniencia. Debido a las anteriores diferencias, por regla general, el acto que declara una elección como consecuencia de un concurso de méritos realmente no puede catalogarse como un acto electoral propiamente dicho, sino como, un acto electoral impropio, dado que este acto no refleja la discrecionalidad y conveniencia de los electores sino simplemente el derecho del mejor a ocupar un cargo, por lo que su impugnación debería realizarse a' través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de naturaleza laboral. (…) (i) Desde el punto de vista de la legitimación en la causa por activa, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sólo podría ser ejercido por la persona que tenía derecho a ocupar el primer puesto en el concurso. En