CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2004-03277-01(0187-08)-2009

LABOR DOCENTE - Subordinación y dependencia es consustancial a su ejercicio / RELACION LABORAL DOCENTE - Principio de la realidad sobre las formalidades La labor docente fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley General de Educación, Ley 115 de 1994, al señalar que” El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos.” Así las cosas, se tiene que la labor docente no es independiente sino que el servicio se presta personalmente y está subordinado al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Por tanto, es claro para la Sala que la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan los docentes; es decir, son consustanciales a su ejercicio. En el presente caso, no encuentra la Sala demostrada diferencia alguna entre la llamada vinculación contractual de la actora, y la actividad desplegada por los docentes empleados públicos del Municipio, teniendo en cuenta que la demandante laboraba en los mismos establecimientos educativos, desarrollaba la misma actividad material, cumplía órdenes y horario y el servicio era prestado de forma permanente, personal y subordinada. Así las cosas, observa Sala, que la demandante se encontraba en la misma situación de hecho predicable de los educadores incorporados a la planta de personal de la entidad territorial. Sin duda alguna el servicio no se regulaba por órdenes de prestación de servicios sino que, conforme al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, que impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, según los

artículos 13 y 25 de la Constitución Política.

FUENTE FORMAL: LEY 115 DE 1994 - ARTICULO 104 / DECRETO 2277 DE

1979 CALIDAD DE EMPLEADO PUBLICO - Requisitos / PRINCIPIO DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES - Alcance Para alcanzar la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación; que se tome posesión del cargo, que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio. Ninguno de los supuestos antes mencionado se encuentra probado en el proceso, en estas condiciones, ordenar la vinculación de la actora al ente territorial mediante nombramiento legal y reglamentario transgrediría las normas constitucionales y legales pertinentes, pues el solo hecho de trabajar para el Estado no confiere la condición de empleado público. Como ya se mencionó, por tratarse de una relación de carácter público y dadas las exigencias del servicio público, nadie puede alcanzar la condición de servidor sin que se hayan cumplido todos los requisitos exigidos para ello. En consecuencia, aunque las órdenes de prestación de servicios docentes de la demandante pretendieron esconder una vinculación de derecho laboral público, la actora no puede ser considerada empleada pública docente. Por lo mismo, también se impone entender que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, en desarrollo de lo previsto en el artículo 53 de la Carta Política, no puede ampliarse hasta conceder a favor de la demandante unas prestaciones sociales propiamente dichas, pues ellas nacen a favor de quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público para el acceso al servicio

público, alcanzan la condición de servidores públicos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 53

PRESCRICPION TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD - El término debe contarse a partir de la ejecutoria de la sentencia constitutiva del derecho Si bien esta Sala venía aplicando el fenómeno de la prescripción de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, la Sala Plena de la Sección Segunda mediante sentencia del 19 de febrero de 2009 reconsideró su postura e indicó que teniendo en cuenta que la providencia judicial tiene el carácter de constitutiva, es a partir de la ejecutoria de ella que se cuenta dicho término.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la prescripción de los derechos derivados del contrato realidad, sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, de 19 de febrero de 2009, Exp. 3974-05, MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., primero (1) de julio de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 76001-23-31-000-2004-03277-01(0187-08)

Actor: DORA AGREDO GUTIERREZ Demandado: MUNICIPIO DE DAGUA - VALLE DEL CAUCA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 19 de julio de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo del Valle

del Cauca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por Dora Agredo Gutiérrez contra el Municipio de Dagua. LA DEMANDA DORA AGREDO GUTIÉRREZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declarar la nulidad de los siguientes actos: - Oficio de 14 de enero de 2004 que dio respuesta al derecho de petición presentado por la actora, expedido por la Alcaldía Municipal, que negó la existencia de una relación laboral entre ella y el Departamento y el pago de las prestaciones sociales. - Resolución No. 087 de 2 de abril de 2004, proferida por la Alcaldía Municipal de Dagua, que resolvió un recurso de reposición, confirmando en todo el acto recurrido. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Declarar la existencia de una relación laboral desde el momento de su vinculación, sin solución de continuidad, con igualdad de derechos salariales y prestacionales a los de los docentes de la planta que ostentan el mismo cargo y el mismo grado. - Pagar las diferencias entre lo pagado y lo establecido por el Ministerio de Educación, por concepto de salarios, auxilios, primas, subsidios, sobresueldos, dotación de calzado y vestido de labor, vacaciones, cesantías, sanción moratoria e intereses de estos y demás emolumentos a que tenga derecho. - Reintegrar los valores descontados por concepto de retención en la fuente.

• Afiliarla a un fondo de pensiones y pagar la correspondiente reserva pensional por todo el tiempo de la relación laboral o en su defecto pagar a título de indemnización las sumas que dejó de reservar. - Pagar la indemnización por haber sido retirada sin justa causa. - Indexar las condenas de conformidad con el artículo 178 del C.C.A. - Dar cumplimiento a la sentencia de acuerdo al artículo 176 del C.C.A.

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: El 18 de diciembre de 2003 presentó petición ante la entidad. Interpuso recurso de reposición el 4 de febrero de 2004, ante lo cual la entidad demandada negó las peticiones. Fue vinculada al servicio del ente territorial como docente de educación formal, mediante una formalidad diferente a la legal y reglamentaria, para que realizara labores de manera personal, bajo la subordinación de las autoridades administrativas y educativas y percibiendo una remuneración. La demandante es docente titulado y se encuentra inscrita en el Escalafón Nacional Docente. El Gobierno Nacional decreta cada año el monto correspondiente por salarios, primas, auxilios y sobresueldos de acuerdo al grado que ostentan cada uno de los educadores. La parte demandada desconoció la igualdad en cuanto sus derechos salariales y prestacionales, al no reconocer la existencia de una relación laboral de hecho y al negar el reconocimiento legal y el correspondiente pago. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 6, 13, 25 y 53. Del Decreto 1950 de 1973, el artículo 7. Del Decreto 2277 de 1979, los artículos 3 y 26.

La Ley 91 de 1989. De la Ley 50 de 1990, el artículo 99. La Ley 60 de 1993. De la Ley 115 de 1994, los artículos 9 y 10. El Decreto 47 de 1998. El Decreto 51 de 1999. El Decreto 2729 de 2000. El Decreto 1465 de 2001. El Decreto 688 de 2002. Consideró la accionante que una de las consecuencias de la relación laboral es el derecho a las prestaciones sociales que el régimen aplicable tiene previstas para el servidor público. Así se desprende de lo dispuesto por el artículo 53 de la Constitución que consagra el principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales. Está demostrado que el actor fue vinculado para realizar las mismas actividades y funciones que cumplían los educadores de planta y no funciones conexas o asistenciales en pedagogía. El actor cumplía funciones propias de la carrera docente, acreditando su título universitario y su escalafón. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 19 de julio de 2007, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 132 a 153): Frente a la excepción de caducidad de la acción contractual, se considera infundada debido a que nos encontramos frente a una acción de nulidad y restablecimiento del derecho originada en los actos administrativos demandados, mediante los cuales se le negó a la actora el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones.

Las excepciones denominadas cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y pago total de la obligación, se confunden con las pretensiones de la demanda, por lo que el pronunciamiento se hará al estudiar el fondo del asunto. De las pruebas que obran, se puede establecer que la actora fue vinculada al servicio del Municipio de Dagua, mediante una formalidad diferente a la legal y reglamentaria, por contratos de prestación de servicios, el 12 de noviembre de 1993 en el cargo de docente del Centro Docente Bellavista y sólo hasta el 16 de diciembre de 2003 fue posesionada como docente provisional en la planta de cargos. Entre el contratista y el municipio, no existió una relación de coordinación, ya que la actora se subordinó a unas obligaciones estipuladas por la administración, debiendo sujetarse a cualquier tipo de cambio o variación que sufriere el contrato u orden de servicio, ya fuera por el Director de la Escuela o por cualquier autoridad del Ministerio de Educación Nacional. Entre la demandante y el municipio existió una relación laboral, debido a que ésta realizó las labores de manera personal, con una relación de subordinación y a cambio de una remuneración, lo cual consta en los contratos y órdenes de servicio. Por el hecho de reconocer que entre la accionante y la entidad existió una relación laboral, no se le puede conferir el status de empleado público que tienen los docentes vinculados previo concurso, nombramiento y posesión, afirmar lo contrario implicaría crear el empleo y llenarlo de manera irregular, pues no se cumplen los requisitos para que la actora lo ocupe. El reconocimiento de las prestaciones reclamadas procederá por los períodos laborados a partir del 6 de febrero de 2001, en aplicación de la prescripción de los

derechos consagrada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, debido a que el actor manifiesta en la demanda que la petición fue realizada el 18 de diciembre de 2003. No se reconocerá la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, debido a que para hacerse acreedor a la sanción prevista en la Ley 244 de 1995, se requiere la condición de servidor público, la cual no se genera como efecto del reconocimiento del contrato realidad. Debido a la vinculación contractual como docente, la actora tiene derecho a una indemnización equivalente y relacionada con las prestaciones sociales ordinarias que devengan los empleados del ente territorial. Cabe resaltar que la contratación por medio de contratos u órdenes de prestación de servicios de la demandante como docente fue ilegal, pues no se hizo conforme a lo señalado para la vinculación de personal docente, de conformidad con el artículo 107 de la Ley 115 de 1994. En cuanto a quién le corresponde el pago de las sumas adeudadas considera la Sala que no es posible condenar al Departamento del Valle del Cauca al pago de suma alguna, pues no se puede predicar ninguna solidaridad frente a este, debido a que los actos del Municipio son independientes y emitidos en cumplimiento de las labores propias de la administración para atender los servicios a su cargo, de tal manera el Departamento no puede responder por lo que no ha hecho, menos cuando cada ente territorial tiene la administración de sus propios recursos para el suministro de los servicios a su cargo. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada sustentó el recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con los siguientes argumentos (Fls. 163 a 169):

En los contratos celebrados, no se estableció horario alguno para realizar las actividades contractuales, sólo se realizó la supervisión del contrato por parte del ente territorial. El vínculo contractual que se estableció con base en el contrato de prestación de servicios fue legal, pues el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 prescribe tal forma de contratación, sin que en ningún caso se genere relación laboral ni derecho a prestaciones sociales. La relación que sostuvo la accionate no tuvo como objeto la construcción y mantenimiento de obras públicas, que es la única que da lugar al nacimiento de un contrato de trabajo. No está demostrado que existiera algo más que la supervisión del contrato por parte del municipio, ni mucho menos que existiera dentro de la planta de cargos un empleo de docente vacante. Quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene derecho al pago de estas. Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta y cuando se requiera de conocimientos especializados. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene el alcance de excusar con la mera prestación de trabajo, la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública, a saber el nombramiento y la posesión, que exista la planta de personal y la correspondiente disponibilidad presupuestal. La actora incurre en una confusión manifiesta al pretender que de la existencia de un contrato de prestación de servicios se desprenda una situación legal y

reglamentaria, lo que resulta un imposible jurídico, pues los empleados públicos son creados en ejercicio de una función reglada como corresponde a un Estado de Derecho, y así el legislador y el ejecutivo deben obrar dentro del marco de las normas constitucionales y legales con respecto a la creación, clasificación, nomenclatura de cargos y sistema salarial. La Ley 715 de 2001, permitió que se siguieran contratando docentes a través de contratos de prestación de servicios hasta por un término de dos años, para poder prestar el servicio de educación. Como se aprecia del acerbo probatorio el municipio sólo realizó la supervisión o coordinación del contrato, por lo que los actos demandados son legales y exoneran a la entidad de cualquier tipo de indemnización, debido a que no se le puede atribuir responsabilidad alguna. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico a resolver por esta Sala se contrae a establecer si entre la entidad y la demandante existió un vínculo laboral y si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo. Para tales efectos se deberá examinar la legalidad del Oficio de 14 de enero de 2004 que dio respuesta al derecho de petición presentado por la actora, expedido por la Alcaldía Municipal, que negó la existencia de una relación laboral entre ella y el Departamento y el pago de las prestaciones sociales; y de la Resolución No. 087 de 2 de abril de 2004, proferida por la Alcaldía Municipal de Dagua, que resolvió un recurso de reposición, confirmando en todo el acto recurrido. La Sala encuentra probado lo siguiente:

Conforme a los contratos y órdenes de prestación de servicios, arrimadas al expediente, la actora laboró al servicio del Municipio de Dagua, de la siguiente manera:  Contrato de prestación de servicios del 12 de noviembre al 17 de diciembre de 1993. (Fls. 34 a 36).  Contrato de prestación de servicios del 16 de enero al 30 de junio de 1994. (Fls. 37 a 39).  Contrato de prestación de servicios del 2 de enero al 2 de abril de 1995. (Fls. 40 a 42).  Contrato de prestación de servicios del 22 de agosto al 22 de noviembre de 1995. (Fls. 43 a 45).  Contrato de prestación de servicios del 23 de noviembre al 30 de diciembre de 1995. (Fls. 46 a 48).  Contrato de prestación de servicios del 2 de enero de 1996 al 2 de enero de 1997. (Fls. 49 a 51).  Contrato de prestación de servicios del 2 de enero de 1997 al 2 de enero de 1998. (Fls. 53 a 55).  Orden de servicios del 19 de enero al 15 de marzo de 1998. (Fls. 56 a 58).  Contrato de prestación de servicios del 15 de octubre al 15 de diciembre de 1999. (Certificación de tiempo de Servicios, Fls. 76 a 77 C.2).  Contrato de prestación de servicios del 1 de febrero al 15 de junio de 2000. (Certificación de tiempo de servicios, Fls. 76 a 77 C.2).  Orden de servicios del 1 de febrero al 20 de junio de 2001. (Fl. 59).

 Orden de servicios del 17 de septiembre al 17 de diciembre de 2001. (Fl. 59 A).  Orden de servicios del 8 de enero al 8 de julio de 2002. (Fl. 60).  Orden de servicios del 24 de septiembre al 13 de diciembre de 2002. (Fl. 61).  Orden de servicios del 7 de enero al 4 de abril de 2003. (Fl. 62).  Orden de servicios del 7 de abril al 4 de julio de 2003. (Fl. 32 C.2).  Orden de servicios del 25 de agosto al 30 de octubre de 20031. (Fls. 63 a 64). Por Decreto No. 1151 de 30 de octubre de 2003, el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, realizó unos nombramientos provisionales de docentes, entre los que se encontraba la actora. (Fls. 111 a 114). El 15 de diciembre de 2003, la actora tomó posesión el cargo de docente en provisionalidad en la Institución Educativa Borrero Eyerbe. (Fl. 110). La actora, por intermedio de apoderado, con fecha de radicado 18 de diciembre de 2003, solicitó a la Alcaldía Municipal de Dagua, reconocer la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones a que tenga derecho en igualdad de condiciones con los educadores de la planta. (Fls. 6 a 7). Mediante Oficio de 14 de enero de 2004, la Alcaldía Municipal, negó lo solicitado, indicando que los contratos estatales no generan relación laboral ni prestaciones

sociales. (Fl. 2). 1 Fecha en que se profirió el Decreto No. 1151, por el cual fue nombrada como docente en provisionalidad. Por Resolución No. 087 de 2 de abril de 2004, proferida por la Alcaldía Municipal, se resolvió el recurso de reposición interpuesto, resolviendo no reponer el oficio impugnado. (Fls. 3 a 4). La Sala entrará a estudiar el fondo del asunto: El Decreto 2277 de 1979, definió la labor docente y en su artículo 2, dispuso: “Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente Educadores. Se entiende por profesión Docente: El ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de Educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles Educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de conserjería de educación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo.”. Esta definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley General de Educación, Ley 115 de 1994, al señalar que” El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos.” Así las cosas, se tiene que la labor docente no es independiente sino que el

servicio se presta personalmente y está subordinado al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Así lo ha manifestado en reiteradas oportunidades esta Corporación2: “De lo anterior se infiere, que pertenece a la esencia de la labor docente el hecho de que el servicio se preste personalmente y esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación, a la entidad territorial correspondiente para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pénsum académico y al calendario escolar. No es entonces la labor docente independiente y siempre corresponde a aquella que de ordinario desarrolla la administración 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de octubre de 2008, Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón, expediente No. 0407-2007, actor: Ismael Muñoz Sandoval. pública a través de sus autoridades educativas, pues no de otra manera puede ejercerse la enseñanza en los establecimientos públicos educativos, sino por medio de los maestros.”. Por tanto, es claro para la Sala que la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan los docentes; es decir, son consustanciales a su ejercicio. En el presente caso, no encuentra la Sala demostrada diferencia alguna entre la llamada vinculación contractual de la actora, y la actividad desplegada por los docentes empleados públicos del Municipio, teniendo en cuenta que la demandante laboraba en los mismos establecimientos educativos, desarrollaba la misma actividad material, cumplía órdenes y horario y el servicio era prestado de

forma permanente, personal y subordinada. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-555 de 1994, expresó: “Desde el punto de vista de la actividad material que ejecutan los docentes temporales, no parece existir diferencia respecto de la que realizan los docentes - empleados públicos. Si no se encuentra una diferencia, entre estos dos supuestos, edificada sobre un criterio de comparación que sea razonable, perdería plausibilidad el régimen jurídico asimétrico que, en las condiciones ya referidas, la Ley contempla en los aspectos principales ( remuneración, prestaciones, derechos y obligaciones), es más favorable para los docentes empleados públicos.”. (...) “Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados, actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes empleados públicos, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato a favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio. Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos.”. De esta manera puede afirmarse que, la demandante estaba unida a la Alcaldía Municipal de Dagua mediante una relación laboral. Por otra parte, la Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997, expresó claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la

prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestación de servicios y contrato de trabajo, se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de la subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensú, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante en impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”. Así las cosas, observa Sala, que la demandante se encontraba en la misma

situación de hecho predicable de los educadores incorporados a la planta de personal de la entidad territorial. Sin duda alguna el servicio no se regulaba por órdenes de prestación de servicios sino que, conforme al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, que impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, según los artículos 13 y 25 de la Constitución Política. Al respecto, en sentencia de 15 de junio de 2006, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, se sostuvo: “Los simulados contratos de prestación de servicios docentes suscritos con la demandante, pretendieron esconder una vinculación de derecho laboral público, a pesar de que, como se explicó, la actora no puede ser considerada empleada pública docente. Al no tener entonces esa calidad, mal puede esta Sala decretar las prestaciones que reclama, por la sencilla razón de que tales prestaciones sociales nacen en favor de quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público, para el acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidor, cuestión que no es el caso de la demandante. Sin embargo, como se dijo anteriormente, la administración desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, y con ello ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. (…)” Ahora bien, en el caso de los docentes, el nombramiento procede luego de surtirse el proceso de selección mediante concurso, según lo previsto en el artículo 105, inciso 2, de la Ley 115 de 1994, que textualmente dice:

“Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales.”. Por lo que, para alcanzar la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación; que se tome posesión del cargo, que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio. Ninguno de los supuestos antes mencionado se encuentra probado en el proceso, en estas condiciones, ordenar la vinculación de la actora al ente territorial mediante nombramiento legal y reglamentario transgrediría las normas constitucionales y legales pertinentes, pues el solo hecho de trabajar para el Estado no confiere la condición de empleado público. Como ya se mencionó, por tratarse de una relación de carácter público y dadas las exigencias del servicio público, nadie puede alcanzar la condición de servidor sin que se hayan cumplido todos los requisitos exigidos para ello. En consecuencia, aunque las órdenes de prestación de servicios docentes de la demandante pretendieron esconder una vinculación de derecho laboral público, la actora no puede ser considerada empleada pública docente. Por lo mismo, también se impone entender que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, en desarrollo de lo previsto en el artículo 53 de la Carta Política, no puede ampliarse hasta conceder a favor de la demandante unas prestaciones sociales propiamente dichas, pues ellas nacen a favor de quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público para el acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidores públicos.

Esta Corporación ha sido clara en establecer, que los docentes vinculados mediante contratos u órdenes de prestación de servicios, se les debe reconocer a título reparación del daño3, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales de la respectiva entidad contratante, tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios. Por otra parte, en decisión de la Sala Plena adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ 0039, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, actora: María Zulay Ramírez Orozco, se indicó que era inaceptable reconocer la existencia de una relación laboral en las circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación del servicio, pues allí evidentemente no se advierte la existencia de una relación de subordinación: “Es inaceptable, además, p