CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2004-03804-01(0264-07)-2007

DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Ocurrencia durante el trámite del proceso judicial. Efectos La jurisprudencia y la doctrina, han desarrollado la institución del “decaimiento del acto administrativo”, haciéndola consistir en una “extinción” del acto acusado, que tiene ocurrencia cuando se presentan circunstancias que comportan la desaparición de los fundamentos jurídicos del respectivo acto administrativo. En éste caso es necesario que la Sala se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad de la Resolución No. 100-21.08.004 de 6 de septiembre de 2004 -acto administrativo de contenido general-, la cual se encontraba vigente al momento de presentación de la demanda (5 de octubre de 2004) y en su trámite sobrevino el fenómeno del decaimiento respecto a ella, en razón a la expedición de la Resolución No. 10028.02.007 de 24 de enero de 2005. Teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 66 del C.C.A. y lo expresado por la Sala Plena del Consejo de Estado, se observa que a pesar de haber sido derogada la Resolución No. 100-21-08.004 de 6 de septiembre de 2004, por el articulo 6º de la Resolución No. 100-28-02.007 de 24 de enero de 2005, ambas expedidas por el Contralor del Departamento del Valle del Cauca, es necesario que esta Corporación se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad de la misma por su contenido general, con el propósito que impere el orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad posiblemente afectada por el

acto acusado, imperio y legalidad que no se recobran por la derogatoria de la norma violadora sino por el pronunciamiento definitivo del juez administrativo. Y mientras tal pronunciamiento no se produzca, la norma acusada, aun si derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, alcanzando en sus efectos a aquellos actos de contenido particular que se hubiesen expedido durante su vigencia. VIATICOS EN CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DEL VALLE – Determinación. Competencia del Gobierno Nacional Es claro que con la consagración de un beneficio como el contemplado en las normas acusadas la Contraloría Departamental del Valle se atribuyó la competencia –sin tenerlapara modificar la normatividad expedida por el Gobierno Nacional al ampliar los supuestos contemplados en el Decreto 3537 de 2003, invadiendo la órbita de competencias que en esta materia le han sido reconocidas de manera privativa y excluyente al Gobierno Nacional. En consecuencia, la providencia impugnada que accedió a las súplicas a decretar la nulidad de los artículos 1º y 2º de la Resolución No. 100-21.08.004 del 6 de septiembre de 2004 amerita ser confirmada, atendiendo las razones expuestas en esta instancia, que se ajustan a lo dispuesto en la Constitución Política, las diferentes Leyes y a la jurisprudencia reiterada de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil siete (2007)

Radicación número: 76001-23-31-000-2004-03804-01(0264-07)

Actor: AUDITORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Demandado: CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 22 de septiembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por la Auditoria General de la República contra la Contraloría Departamental del

Valle del Cauca. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad parcial de los artículos 1º y 2º de la Resolución No. 100-21.08.004 de 6 de septiembre de 2004, proferida por el Contralor Departamental del Valle del Cauca, por la cual se fija la escala de viáticos para los servidores públicos de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca. El demandante no expuso hechos que permitieran fundamentar sus pretensiones. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1º, 2º, 113, 121, 123, inciso 2º, 150, numeral 19, literales e) y f), 272 y 287; Decreto Ley 1042 de 1978, artículos 64, 65, 71, 72; Decreto 3537 de 2003, artículos 1º y 2º. CONCETO DE VIOLACIÓN Colombia se ha autoproclamado como un Estado Social de Derecho, lo que

implica que sus autoridades se encuentran comprometidas en la vigencia de un orden justo y ejercer sólo las competencias que les han sido expresamente atribuidas. Así lo prescriben los artículos 1º y 2º de la Constitución Política, los cuales resultan vinculantes para los particulares y, con mayor razón, para las autoridades públicas, independientemente del nivel dentro del cual desarrollan sus funciones. Para hacer efectivos los principios de la parte dogmática de la Constitución, a partir del artículo 113 de la Carta, se define la estructura del Estado, reconociendo que a pesar de que los diferentes órganos tienen funciones separadas, deben colaborar armónicamente para la realización de sus fines y ejercer sólo las funciones que les atribuyen la Constitución, en sus artículos 121 y 123, inciso 2º, y desarrollado por la Ley. Dentro de este contexto es dable exigir que las autoridades locales actúen dentro del marco establecido en la Constitución y la Ley, pues como bien lo establece el artículo 287 de la Carta, las facultades que les han sido reconocidas deben desarrollarse de manera autónoma y dentro de los límites establecidos por el ordenamiento superior. La Resolución No. 100-21.08.004 de 6 de septiembre de 2004, proferida por la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, se cuestiona en razón a que fue proferida en abierto desconocimiento de normas superiores que definen el régimen de viáticos aplicable a los servidores públicos, excediendo el marco de competencias que les ha sido señalado. En este sentido resulta conveniente precisar que en el sector público los viáticos constituyen sumas que se cancelan para garantizar que el funcionario que ha sido

comisionado para desarrollar funciones por fuera de su sede habitual de trabajo cuente con capacidad económica para atender los gastos en que deba incurrir en cumplimiento de la comisión. A pesar de que este pago ha sido autorizado por nuestro ordenamiento jurídico, su reconocimiento está sujeto a la observancia de los parámetros que señale el Gobierno Nacional, que en ningún caso pueden ser variados por las entidades territoriales so pena de incurrir en las causales de anulación del acto por falta de competencia e infracción de normas superiores contempladas en el artículo 84 del C.C.A. Fomentar una interpretación distinta de las normas constitucionales no sólo contradice el texto de las disposiciones constitucionales, sino que adicionalmente propicia la implementación de un orden jurídico desigual e injusto, pues permitiría que cada autoridad local determine en forma diferente la fijación de la escala de viáticos aplicable a sus empleados, reconociendo en ocasiones más derechos de los establecidos para los demás funcionarios, y en otras ocasiones, restringiéndolos injustamente. Desde este punto de vista es posible inferir que la facultad conferida al Gobierno Nacional para fijar el límite salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales comprende la asignación básica mensual y demás emolumentos que integran el salario. Estima que si bien es cierto que la ausencia de reglamentación de los factores que podían ser reconocidos en las entidades territoriales no habilita a las Contralorías para establecerla mediante resoluciones, no es posible desconocer que ante la ausencia de norma y necesidad de acudir a figuras como la comisión de servicios, las autoridades locales bien podían aplicar las normas expedidas

para los empleados públicos del orden nacional, siempre que en su aplicación se respetaran los parámetros establecidos por el Gobierno Nacional. El marco legal vigente en materia de viáticos está constituido por los artículos 61, 64, 65, 71 y 72 del Decreto Ley 1042 de 1978 y por los artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 3537 de 10 de diciembre de 2003, por el cual se fijan las escalas de viáticos. En el acto acusado, se excedieron los límites establecidos por concepto de viáticos para cada rango de salario tomado en cuenta por el Gobierno Nacional, y el desconocimiento de las restricciones consagradas en los artículos 1º y 2º del Decreto 3537 de 2003 expedido por el Gobierno Nacional, constituye una clara extralimitación de funciones de la Contraloría Departamental del Valle, que ha suplantado a las autoridades facultadas para definir la escala de viáticos a los empleados territoriales. Una situación como la descrita ha permitido que con cargo a los recursos públicos administrados por el Departamento cancelen, por concepto de viáticos, sumas superiores a las autorizadas para empleados públicos del orden nacional que pertenecen al mismo nivel jerárquico. Así por efecto de la aplicación de la resolución acusada la Contraloría Departamental puede percibir por concepto de viáticos desde un 75 al 136% según el caso demás de los que puede ser reconocido a un Ministro, Director de Departamento Administrativo, situación que no sólo contraviene el ordenamiento jurídico, sino que adicionalmente resulta totalmente contrario a los principios de legalidad, competencia, igualdad y

austeridad en el gasto que rigen la administración de recursos públicos en el orden territorial. Lo anterior permite afirmar válidamente que para el caso analizado la Contraloría Departamental del Valle, ha incurrido en abierto desconocimiento de las normas superiores que definen el marco de sus competencias, esto es, los artículos 1º, 2º, 121, 123 inciso 2º, 150 numeral 19 literales e) y f) y 287 de la Constitución Política, así como las reglas fijadas por el Gobierno Nacional a la cual se encontraba sujeta la pretendida facultad normativa. Por esta razón, resulta procedente que se retire del ordenamiento jurídico la escala de viáticos contenida en el artículo 2º acusado. Además, una actuación como la descrita resulta del todo contraria al modelo de Estado de derecho que impone que las autoridades actúen dentro del estricto marco de las competencias que les han sido atribuidas. (Fls. 9-23) LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró infundadas las excepciones y accedió a las súplicas de la demanda (Fls. 69-79). La entidad accionada propuso la excepción de decaimiento del acto administrativo acusado. Al respecto el A-quo la desestimó en consideración a que una cosa es la legalidad y otra la derogatoria de los actos acusados; de tal manera que si bien el acto enjuiciado ya se encuentra derogado, su legalidad no había sido desvirtuada hasta ese momento por medio de la declaratoria de nulidad, lo cual da como resultado que puede llegar a ser controvertible, tal y como se desprende con el ejercicio de la presente acción de nulidad, encontrándose viable el estudio de

legalidad o ilegalidad del acto administrativo acusado, toda vez que al instaurarse la presente acción estaban surtiendo efectos jurídicos y su derogatoria se dio con posterioridad, más concretamente con la expedición de la Resolución No. 10028.02.2007 de 24 de enero de 2005, fundamentada en el Decreto 4177 de 10 de diciembre de 2004. La Constitución Política, en el artículo 150, numeral 19, determina que es facultad del Congreso, dictar las normas generales y señalar los criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para, fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. En consecuencia de lo anterior se expide por parte del Gobierno Nacional el Decreto 1042 de 1978 y la ley 4ª de 1992, y posteriormente se expide el Decreto 3537 de 2003, por el cual se fijan las escalas de viáticos, siendo estas normas el marco Constitucional y Legal del debate central del presente proceso. De tal manera que la resolución demandada en nulidad, fue expedida con desconocimiento de la normatividad vigente, concerniente a la regulación de los viáticos para los servidores públicos de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, lo anterior debido a que las escalas de viáticos en ella contemplada, excedían los montos máximos estipulados en las normas tales como el Decreto 3537 de 10 de diciembre de 2003, expedido por el Gobierno Nacional, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992. En consecuencia queda claro que si existe una violación a normas superiores y por tal razón se logró desvirtuar la presunta legalidad de la cual están revestidos

los actos administrativos, razón por la cual hay lugar acceder a las pretensiones de la demanda. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación cuya sustentación corre de folios 82 a 85, con el fin de que se revoque íntegramente la providencia impugnada. El A-quo desconoció que el Decreto 3537 de 2003 estaba dirigido según los términos del artículo 1º, a los empleados públicos a que se refieren los literales a), b) y c) del artículo 1º de la Ley 4ª de 1992, es decir, a la rama ejecutiva nacional, los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, la Organización Electoral, la Contraloría General de la República y los miembros del Congreso Nacional. Quiere decir que a las Contralorías Territoriales no les es aplicable el Decreto 3537 de 2003, como se puede establecer de su contenido. Es el Gobierno Nacional o el Ejecutivo, quien debe establecer con un carácter específico y concreto, las medidas aplicables en cada caso, correspondiéndole señalar solo los límites máximos en los salarios de los servidores, teniendo en cuenta los parámetros dados por el legislador, basado en la Ley 4ª de 1992. Las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales pueden determinar las escalas de remuneración de los cargos de los niveles territoriales correspondientes, de acuerdo a la categoría de los empleos. En ese contexto, se justifica la intervención de cada una de estas Corporaciones en la estructuración y configuración del régimen salarial de los empelados públicos, según sus competencias, conforme los artículos 300, numeral 7º y 313, numeral 6º de la

Constitución Política. Siendo entonces los Contralores los responsables del control fiscal en su jurisdicción, son también los administradores de la entidad que dirigen estando facultados para que dentro del marco legal fijen las escalas salariales de sus funcionarios y los gastos de estas, es así como se expidió la Resolución acusada, y posteriormente –y vigente a la fechala Resolución No. 100-28.02.007 de 24 de enero de 2005, por la cual se fija la escala de viáticos para los servidores públicos de la Contraloría Departamental del Valle, fundamentada en el Decreto 4411 de 30 de diciembre de 2004, por el cual se fijan las escalas de viáticos, el cual fue expedido por el Presidente de la República, en desarrollo de las normas generales previsto en la Ley 4ª de 1992. La resolución acusada perdió su vigor, toda vez que a la fecha -24 de enero de 2005con la expedición de un nuevo acto administrativo que fijó los viáticos al interior de la Contraloría Departamental, se deroga el acto administrativo cuya nulidad decretó la sentencia impugnada. Finalmente el Decreto 3537 de 10 de diciembre de 2003, no es en modo alguno aplicable a este organismo de control fiscal, por cuanto al haber desaparecido de la órbita jurídica, mal puede predicarse una extralimitación de funciones respecto de tal preceptiva y declararse su nulidad. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

Debe la Sala determinar si el acto administrativo acusado, mediante el cual se fija la escala de viáticos para los servidores públicos de la Contraloría Departamental del Valle, fue expedido por el Contralor Departamental, sin competencia para ello y con violación de las normas superiores contenidas en la Constitución y la Ley. ACTO ACUSADO Artículos 1º y 2º de la Resolución No. 100-21.08.004 de 6 de septiembre de 2004 (Fls. 4-6), expedida por el Contralor del Departamento del Valle del Cauca, por la cual se fija la escala de viáticos para los servidores públicos de la Contraloría Departamental del Valle, que en lo pertinente dispone: “RESOLUCIÓN No. 100-21.08-004 DE 2004 (Septiembre 6) POR LA CUAL SE FIJA LA ESCALA DE VIÁTICOS PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS DE LA CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DEL VALLE LA CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA, en ejercicio de sus facultades Constitucionales y Legales y CONSIDERANDO Que mediante la Resolución 007 de 1997, la contraloría Departamental del Valle tiene establecidas las categorías y tarifas para el reconocimiento y pago de los viáticos de sus servidores públicos. Que como quiere que de esa data a la fecha la Contraloría Departamental se reestructuró administrativamente, se hace necesario adecuar la precitada Resolución a la nomenclatura actual de los empleados previstos en la Planta de Cargos de la Entidad. Que acorde con una política de austeridad del gasto público, se hace necesario modificar la precitada Resolución y fijar la cuantía de los viáticos a los empleados públicos de la

Contraloría Departamental que deban cumplir comisiones de servicio por fuera del territorio del Departamento del Valle. RESUELVE ARTÍCULO 1º Fijar las siguientes categorías para determinar el valor de los viáticos que deban reconocerse a los empleados públicos de la Contraloría Departamental del Valle que deban cumplir comisiones de servicio fuera de su sede habitual de trabajo, y siempre y cuando la comisión se cumpla fuera del territorio del Departamento del Valle:

PRIMERA CATEGORÍA: Contralor Departamental.

SEGUNDA CATEGORÍA: Empleados del nivel Directivo, Asesor y Ejecutivo.

TERCERA CATEGORÍA: Empleados del nivel Profesional.

CUARTA CATEGORÍA: Empleados del nivel Técnico, Administrativo y Operativo.

ARTÍCULO 2º Fijar la siguiente escala de viáticos para los empleados públicos de la Contraloría Departamental del Valle que deba cumplir comisiones fuera del territorio del Departamento del Valle: PRIMERA CATEGORÍA: Un (1) salario mínimo legal vigente.

SEGUNDA CATEGORÍA: 75% del salario mínimo legal vigente.

TERCERA CATEGORÍA: 25% del salario mínimo legal vigente.

CUARTA CATEGORÍA: 15% del salario mínimo legal vigente.

PARÁGRAFO: Cuando las comisiones se cumplan en ciudades del Litoral Atlántico o

Pacífico en las ciudades de Medellín o Bogotá D.C., los viáticos tendrán un incremento del 35% sobre la categoría respectiva. (…)” ANALISIS DE LA SALA La Resolución No. 100-21.08.004 de 6 de septiembre de 2004, proferida por la

Contraloría Departamental del Valle del Cauca, se cuestiona en razón a que fue proferida en abierto desconocimiento de normas superiores que definen el régimen de viáticos aplicable a los servidores públicos, excediendo el marco de competencias que les ha sido señalado. El impugnante hace consistir su recurso en que en el sub-exámine se presenta el fenómeno del decaimiento de la Resolución 100-21.08.004 de septiembre 6 de 2004 -acto administrativo acusadoteniendo en cuenta que mediante la Resolución No. 100-28.02.007 de 24 de enero de 2005, suscrita por el Contralor Departamental del Valle del Cauca, se fijó la escala de viáticos para los servidores públicos de la Contraloría Departamental del Valle, en su artículo 6º dice: “La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial la Resolución 100-21.08.004 de septiembre 6 de 2004, la cual se deroga en su integridad.” La Sala estima necesario previamente establecer si efectivamente en éste caso, ha operado la figura del decaimiento del acto administrativo, prevista en el artículo 66 del C.C.A., que al referirse al tema relativo a la pérdida de fuerza ejecutoria, expresa: “Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: (…) 2º.) Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.”

La jurisprudencia y la doctrina, han desarrollado la institución del “decaimiento del acto administrativo”, haciéndola consistir en una “extinción” del acto acusado, que tiene ocurrencia cuando se presentan circunstancias que comportan la desaparición de los fundamentos jurídicos del respectivo acto administrativo.1 La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de 8 de febrero de 1996, expediente S-475, M.P. Dr. Luis Eduardo Jaramillo Mejia, al respecto dijo: “(…) Encuentra al respecto que si bien en la jurisprudencia acogida por la Sala Plena en fallo calendado el 14 de enero de 1991, según la cual, es necesario que el Consejo de Estado se pronuncie sobre la legalidad de los actos administrativos de contenido general que se impugnan en ejercicio de la acción de nulidad, así haya sido derogados y estimarse en el mismo que solo mediante tal pronunciamiento se logra el imperio del orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad, esta jurisprudencia que se cita como transgredida, se refiere a normas (Arts. 1º, 3º y 4º de la Ley 196 de 1986) que estaban vigentes al momento de ser demandadas en proceso de nulidad, y que en desarrollo de éste sobrevino el fenómeno del decaimiento respecto a ellas en razón de haberse expedido la Ley 51 de 1989 en virtud de la cual, se consideraron derogados los artículos 1º y 2º de la Ley 196 precitada y que pese a ello, la Sala estudió sobre su legalidad o ilegalidad y alejándose del concepto de sustracción de materia, profirió decisión resolviendo las pretensiones de la demanda de nulidad.

En cambio, la jurisprudencia sentada en el fallo suplicado se refiere a una norma – la Resolución número 1186 de 1970 – que antes de ejercerse la acción de nulidad había sido derogada en lo atinente a los Técnicos Electricistas, al expedirse la Ley 19 del 24 de enero de 1990 que reguló dicha profesión y cuya demanda basa su ilegalidad en esa derogatoria “por cuanto, el contenido mismo, es contrario a una norma jurídica superior”. De lo anterior se deduce que el criterio sobre el punto de derecho aplicado en la jurisprudencia que se dice quebrantada, difiere del que se tuvo en cuenta en la sentencia recurrida, pues en aquella el hecho de la derogatoria surgió en vida del correspondiente proceso de nulidad dando lugar a la pérdida de vigencia de las normas demandas, pero que respecto a su legalidad mereció pronunciamiento de fondo por virtud de las causas de nulidad alegadas en la demanda. En ésta, por el contrario, no hubo pronunciamiento de fondo puesto que por fundarse la pretensión de nulidad en la derogatoria de la norma se consideró, siguiéndose la orientación jurisprudencial de la Corporación, la imposibilidad de ser analizado por esta jurisdicción el fenómeno de la ilegalidad sobreviniente, por cuanto éste no genera la nulidad del acto sino simplemente su derogatoria. La nulidad en este caso como concluye la sentencia suplicada, solo puede descansar en las normas legales en que debería fundarse el acto o sea, vigente al momento de su expedición. Son en síntesis dos criterios jurisprudenciales distintos en su sentido y alcance, que no se

contraponen y que para su aplicación en uno u otro caso, se deberá partir de la vigencia o no la de la norma acusada.(…)” (Resaltado fuera de texto) 1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Sentencia de 1 de agosto de 1991, Rad. 949, C.P. Miguel González Rodríguez “i) por la derogatoria o modificación de la norma legal en la que se fundó el acto, ii) por la declaratoria de inexequibilidad de la norma que le sirve de fundamento; iii) por la declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se basa la decisión administrativa de contenido particular o individual.” En éste caso es necesario que la Sala se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad de la Resolución No. 100-21.08.004 de 6 de septiembre de 2004 -acto administrativo de contenido general-, la cual se encontraba vigente al momento de presentación de la demanda (5 de octubre de 2004) y en su trámite sobrevino el fenómeno del decaimiento respecto a ella, en razón a la expedición de la Resolución No. 100-28.02.007 de 24 de enero de 2005 Teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 66 del C.C.A. y lo expresado por la Sala Plena del Consejo de Estado, se observa que a pesar de haber sido derogada la Resolución No. 100-21-08.004 de 6 de septiembre de 2004, por el articulo 6º de la Resolución No. 100-28-02.007 de 24 de enero de 2005, ambas expedidas por el Contralor del Departamento del Valle del Cauca, es necesario

que esta Corporación se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad de la misma por su contenido general, con el propósito que impere el orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad posiblemente afectada por el acto acusado, imperio y legalidad que no se recobran por la derogatoria de la norma violadora sino por el pronunciamiento definitivo del juez administrativo. Y mientras tal pronunciamiento no se produzca, la norma acusada, aun si derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, alcanzando en sus efectos a aquellos actos de contenido particular que se hubiesen expedido durante su vigencia.2 Así las cosas la Sala, estudiará si efectivamente la Resolución acusada fue expedida, quebrantando el orden jurídico contenido en los artículos 1º, 2º, 113, 121, 123, inciso 2º, 150, numeral 19, literales e) y f), 272 y 287 de la Constitución política y en la Ley, en especial en los artículos 61, 64, 65, 71 y 72 del Decreto Ley 1042 de 1978 y artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 3537 de 10 de diciembre de 2003, por el cual se fijan las escalas de viáticos, para lo cual es pertinente estudiar el régimen jurídico de los viáticos. Ahora bien, la accionante considera que la resolución acusada viola el Decreto 1042 de 7 de junio de 1978, por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los Ministerios, los Departamentos

Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración 2 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, sentencia de 14 de enero de 1991, expediente S-157, M.P. Dr. Carlos Gustavo Arrieta. correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones, que regula los viáticos así: “ARTÍCULO 61. DE LOS VIÁTICOS. Los empleados que deban viajar dentro y fuera del país en comisión de servicios tendrán derecho al reconocimiento y pago de viáticos. (…) ARTÍCULO 64. DE LAS CONDICIONES DE PAGO. Dentro del territorio nacional sólo se reconocerán viáticos cuando el comisionado deba permanecer por lo menos un día completo en el lugar de la comisión, fuera de su sede habitual de trabajo. Cuando para el cumplimiento de las tareas asignadas no se requiera pernoctar en el lugar de la comisión sólo se reconocerá el cincuenta por ciento (50%) del valor fijado. Las certificaciones sobre cumplimiento de las comisiones de servicio de los Ministros, Jefes de Departamentos Administrativos, Superintendentes, Viceministros, Subjefes de Departamentos Administrativos y Directores Generales de Establecimientos Públicos, serán expedidas por el Secretario General, o quien haga sus veces, de la entidad donde presten sus servicios. La autorización para comisiones de estudios o de servicios en el exterior que causen o no erogación distinta de sueldos al tesoro nacional, se sujetará a lo dispuesto en los Decretos

2771 de 1984, 3333 de 198 y 2362 de 1988. ARTÍCULO 65. DE LA DURACIÓN DE LAS COMISIONES. Las comisiones de servicios se conferirán mediante acto administrativo en el cual se expresará el término de su duración, que no podrá exceder de treinta días. Dicho término podrá prorrogarse hasta por otros treinta días cuando fuere necesario por la naturaleza especial de las tareas que deban desarrollarse. Sin embargo, a los funcionarios que desempeñen labores de inspección y vigilancia podrá otorgárseles comisiones de servicio sin sujeción al límite fijado en el inciso anterior. Tampoco estarán sujetas a los términos de este artículo las comisiones que por su naturaleza exijan necesariamente una duración mayor, a juicio del jefe del respectivo organismo. Queda prohibida toda comisión de servicios de carácter permanente. (…) ARTÍCULO 71. DE LOS GASTOS DE TRANSPORTE. Los empleados que deban viajar fuera de su sede de trabajo, en desarrollo de comisiones de servicio dentro del país o en el exterior, tendrán derecho al reconocimiento y pago de los gastos de transporte, de acuerdo con reglamentación especial del Gobierno. Los ministros y jefes de Departamentos Administrativos, los jefes de delegación que representen al Gobierno en misiones especial y los funcionarios con categoría de Embajador, tendrán derecho a pasajes aéreos de primera clase. En los demás casos los pasajes serán en clase turística. ARTÍCULO 72. DE LOS VIÁTICOS EN ORGANISMOS CON RÉGIMEN ESPECIAL DE REMUNERACIÓN. Las disposiciones sobre viáticos y gastos de transporte establecidas en

el presente Decreto se aplicarán a los empleados públicos de las entidades sujetas a regímenes especiales de clasificación y remuneración de cargos, salvo disposición en contrario.” Por su parte la Ley 4ª de 1992, por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política, en su artículo 1º estableció: ARTÍCULO 1º El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta