CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2004-03805-01(1868-07)-2009

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS – Fijación. Competencia / VIATICOS DE EMPLEADO TERRITORIAL – Límite máximo La potestad para establecer la escala de viáticos, hace parte de las facultades otorgadas por la Constitución Política a la Rama Ejecutiva en el Orden Nacional, estableciéndose de manera general para los empleados previstos en los literales a), b) y c) del artículo 1 de la Ley 4ª de 1992, que a su vez se extiende a los empleados territoriales en virtud del Decreto 3537 de 2003 fijándose los límites máximos de viáticos, que son ampliamente rebasados por el acto acusado conforme se observa en la gráfica. En consecuencia, la aprobación de un beneficio como el contemplado en el acto acusado, proferido por la Contraloría Municipal de Cali, invadió la órbita de competencias que en esta materia le ha sido reconocida de manera privativa y excluyente al Gobierno Nacional, y en particular con lo previsto en el Decreto 3537 de 2003 al rebasar lo allí estipulado, debiéndose en consecuencia confirma la providencia impugnada.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150 / DECRETO 3537 DE 2003 – ARTICULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 76001-23-31-000-2004-03805-01(1868-07)

Actor: AUDITORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Demandado: CONTRALORIA MUNICIPAL DE SANTIAGO DE CALI AUTORIDADES MUNICIPALES ___________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 25 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por la Auditoría General de la República contra la Contraloría Municipal de Santiago de Cali.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del artículo 1 de la Resolución No. OP461-2004 de 17 de junio, proferida por el Contralor Municipal de Cali, por la cual se fija la escala de viáticos para los Servidores Públicos de dicho ente territorial. La entidad demandante no expuso hechos que permitieran fundamentar sus pretensiones. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes: Artículos 1, 2, 113, 121, 123, inciso 2, 150, numeral 19, literales e) y f), 272 y 287 de la Constitución Nacional. Artículos 61, 64, 65, 71 y 72 del Decreto Ley 1042 de 1978. Artículos 1 y 2 del Decreto 3537 de 2003. CONCETO DE VIOLACIÓN Colombia como Estado Social de Derecho, obliga a que sus autoridades se encuentren comprometidas en la vigencia de un orden justo y en ejercer sólo las competencias que les han sido expresamente atribuidas. Así lo prescriben los

artículos 1 y 2 de la Constitución Política, los cuales resultan vinculantes para los particulares y, con mayor razón, para las Autoridades Públicas independientemente del nivel dentro del cual desarrollan sus funciones. Para hacer efectivos los principios de la parte dogmática de la Constitución, a partir del artículo 113, se define la estructura del Estado, reconociendo que a pesar de que los diferentes órganos tienen funciones separadas, deben colaborar armónicamente para la realización de sus fines y ejercer sólo las funciones que le atribuye la Constitución en sus artículos 121 y 123, inciso 2. Dentro de este contexto es dable exigir que las autoridades locales actúen dentro del marco establecido en la Constitución y la Ley, pues como bien lo establece el artículo 287 de la Carta, las facultades que les han sido reconocidas deben desarrollarse de manera autónoma y dentro de los límites establecidos por el ordenamiento superior. La Resolución acusada se cuestiona en razón a que fue proferida con abierto desconocimiento de normas superiores que definen el régimen de viáticos aplicable a los servidores públicos, excediendo el marco de competencias que les ha sido previsto. En este sentido resulta conveniente precisar que en el sector público, los viáticos constituyen sumas que se pagan para garantizar que el funcionario que ha sido comisionado para desarrollar funciones por fuera de su sede habitual de trabajo cuente con capacidad económica para atender los gastos en que deba incurrir en cumplimiento de la comisión. A pesar de que este pago ha sido autorizado por nuestro ordenamiento jurídico, su reconocimiento está sujeto a la observancia de los parámetros que indique el Gobierno Nacional, que en ningún caso pueden ser

variados por las entidades territoriales so pena de incurrir en las causales de anulación del acto por falta de competencia e infracción de normas superiores contempladas en el artículo 84 del C.C.A. Fomentar una interpretación distinta de las normas constitucionales no sólo contradice el texto, sino que adicionalmente propicia la implementación de un orden jurídico desigual e injusto, pues permitiría que cada autoridad local determine en forma diferente la fijación de la escala de viáticos aplicable a sus empleados, reconociendo en ocasiones más derechos de los establecidos para los demás funcionarios, y en otras restringiéndolos injustamente. Desde este punto de vista es posible inferir que la facultad conferida al Gobierno Nacional para fijar el límite salarial de los Empleados Públicos de las entidades territoriales comprende la asignación básica mensual y demás emolumentos que integran el salario. La ausencia de reglamentación de los factores que podían ser reconocidos por las entidades territoriales, no habilita a las Contralorías para establecerlos mediante resoluciones, pues mas bien, ante la ausencia de normas y frente a la necesidad de acudir a figuras como la comisión de servicios, las autoridades locales deberían aplicar las normas expedidas para los Empleados Públicos del Orden Nacional, siempre que se respeten los límites establecidos por el Gobierno Nacional dentro del marco legal vigente en materia de viáticos, a saber: artículos 61, 64, 65, 71 y 72 del Decreto Ley 1042 de 1978 y los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 3537 de 10 de diciembre de 2003.

En el acto acusado, se excedieron los límites allí establecidos para cada rango de salario tomado en cuenta por el Gobierno Nacional, y el desconocimiento de las restricciones consagradas en los artículos 1 y 2 del Decreto 3537 de 2003 expedido por el Gobierno Nacional, constituyéndose una clara extralimitación de funciones de la Contraloría Municipal de Cali, que ha suplantado a las Autoridades facultadas para definir la escala de viáticos de los empleados territoriales. Una situación como la descrita ha permitido que con cargo a los recursos públicos administrados por el Municipio, paguen por concepto de viáticos, sumas superiores a las autorizadas para los Empleados Públicos del Orden Nacional quienes pertenecen al mismo nivel jerárquico. Así, por efecto de la aplicación de la resolución acusada la Contraloría Municipal puede percibir por concepto de viáticos hasta más del doble de lo que puede ser reconocido a un Ministro o Director de Departamento Administrativo, situación que no sólo contraviene el ordenamiento jurídico, sino que adicionalmente resulta totalmente contraria a los principios de legalidad, competencia, igualdad y austeridad en el gasto que rigen para la Administración Pública. Lo anterior permite afirmar válidamente que para el caso analizado la Contraloría Municipal de Cali, ha incurrido en abierto desconocimiento de las normas superiores que definen el marco de sus competencias, esto es, los artículos 1, 2, 121, 123 inciso 2, 150 numeral 19 literales e) y f) y 287 de la Constitución Política, así como las reglas fijadas por el Gobierno Nacional a las cuales se encuentra

sujeta la pretendida facultad normativa. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 25 de mayo de 2007, declaró infundadas las excepciones y accedió a las súplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos: (fls. 139-148). El A-quo desestimó la excepción de carencia de derecho sustancial del acto administrativo acusado, en consideración a que una cosa es la legalidad y otra la derogatoria de los actos acusados; de tal manera que si bien el acto enjuiciado ya se encuentra derogado, su legalidad no había sido desvirtuada hasta ese momento por medio de la declaratoria de nulidad, lo cual da como resultado que puede llegar a ser controvertible, tal y como se desprende con el ejercicio de la presente acción de nulidad, encontrándose viable el estudio de legalidad o ilegalidad del acto administrativo acusado que produjo efectos jurídicos por un espacio de tiempo determinado, toda vez que al instaurarse la presente acción estaba surtiendo efectos jurídicos y su derogatoria se dio con posterioridad, más concretamente con la expedición de la Resolución No. 0100-24.02.04.934. La Constitución Política, en el artículo 150, numeral 19, determina que es facultad del Congreso dictar las normas generales y señalar los criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los Empleados Públicos. Consecuencia de lo anterior es la expedición por parte del Gobierno Nacional del Decreto 1042 de 1978 y la Ley 4ª de 1992, y posteriormente el Decreto 3537 de 2003, por el cual se fijan las escalas de viáticos, siendo estas normas el marco

Constitucional y Legal del debate central del presente proceso. De tal manera que la resolución demandada en nulidad, fue expedida con desconocimiento de la normatividad vigente, concerniente a la regulación de los viáticos para los Servidores Públicos de la Contraloría Municipal de Cali, lo anterior debido a que las escalas de viáticos en ella establecidos, excedían los montos máximos estipulados en el Decreto 3537 de 10 de diciembre de 2003, proferido en desarrollo de las normas generales previstas en la Ley 4ª de 1992. La fijación del régimen salarial de los empleados al servicio de las entidades territoriales dispuesto en el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, establece que el Gobierno Nacional señalará el límite máximo de estos servidores guardando equivalencia con cargos similares del orden nacional. Esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-315 de 1995, precisando que la competencia del Gobierno Nacional para fijar dicho límite debe ser armonizada con los principios de economía, eficacia y eficiencia que rigen el gasto público, requiriéndose una interpretación sistemática y coherente de la Constitución, a efectos de hacerla compatible con la autonomía que se reconoce a los entes territoriales, respetando la competencia concurrente del Congreso y el Gobierno Nacional en cuanto a los límites máximos respecto de los salarios de los Servidores Públicos. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación cuya sustentación corre de folios 82 a 85 del cuaderno principal, con el fin de que se revoque íntegramente la

providencia impugnada, manifestando las siguientes razones: El A-quo desconoció que el Decreto 3537 de 2003 está orientado según los términos del artículo 1, a los Empleados Públicos a que se refieren los literales a), b) y c) del artículo 1º de la Ley 4ª de 1992, es decir, a la Rama Ejecutiva Nacional, Empleados y miembros del Congreso, Rama Judicial, Organización Electoral, Contraloría General de la República, no siendo así para las Contralorías Territoriales. El Gobierno Nacional es quien establece con carácter específico y concreto, las medidas aplicables en cada caso, correspondiéndole indicar solo los límites máximos de los salarios de los servidores, teniendo en cuenta los parámetros dados por el Legislador basado en la Ley 4ª de 1992, empero como en el subexamine dicha especificidad no se presentó, entonces el Concejo Municipal de Cali determinó las escalas de remuneración de los cargos de los niveles territoriales correspondientes, de acuerdo a la categoría de los empleos, justificándose la intervención de esta Corporación en la estructuración y configuración del régimen salarial de los empelados públicos de su territorio, conforme a sus competencias (artículos 300, numeral 7º y 313, numeral 6º de la Constitución Política). Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Debe la Sala determinar si el acto administrativo acusado, proferido por el

Contralor Municipal de Cali (Valle del Cauca), mediante el cual fija la escala de viáticos para los servidores públicos de esta entidad fue expedido sin competencia y con violación del orden jurídico, o si por el contrario se ajusta a la Legalidad. ACTO ACUSADO Artículo 1 de la Resolución No. OP-461-2004 de 17 de junio, proferida por el Contralor Municipal de Cali, por la cual se fija la escala de viáticos para los Servidores Públicos de dicho ente territorial. (fls. 4 y 5 cdno. ppal) ANALISIS DE LA SALA La Resolución acusada, proferida por la Contraloría Municipal de Cali (Valle del Cauca), se cuestiona en razón a que fue proferida con abierto desconocimiento de normas superiores que definen el régimen de viáticos aplicable a los Servidores Públicos, excediendo el marco de competencias que ha sido señalado en la Ley. La Ley 4ª de 1992, prevé las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los Empleados Públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y Trabajadores Oficiales, y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política, el artículo 12 establece el siguiente tenor literal: “El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas

territoriales arrogarse esta facultad. PARÁGRAFO. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional.”(Subrayas) Por su parte, el artículo 1 ibídem estableció lo siguiente: “ARTÍCULO 1. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; b) Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; c) Los miembros del Congreso Nacional, y (…)” A su vez, el Decreto 3537 de 10 de diciembre de 2003, fija la escala de viáticos para los empleados públicos a que se refieren los literales a), b) y c) del artículo 1 de la Ley 4ª de 1992, que deban cumplir comisiones de servicio en el interior o en el exterior del país, encontrando la Sala pertinente comparar esta regulación con la prevista en el acto acusado para determinar si en efecto sobrepasó los límites contemplados por el Gobierno Nacional para esta clase de prestación: DECRETO 3537 DE 2003 Resolución No. OP-461-2004 (Diciembre 10) de 17 de junio de 2004 Por el cual se fijan las escalas de Por medio de la cual se fijan las escalas de viáticos viáticos.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA En desarrollo de las normas general señaladas en la Ley 4ª de 1992 DECRETA RESUELVE ARTÍCULO 1º A partir de la vigencia ARTÍCULO 1º Fijar la escala de viáticos del presente Decreto, fíjase la para los servidores de la Contraloría siguiente escala de viáticos para los Municipal de Santiago de Cali que deban empleados públicos a que se refieren cumplir comisiones de servicio en el los literales a), b) y c) del artículo 1o interior del país. de la Ley 4ª de 1992, que deban cumplir comisiones de servicio en el Base de Liquidación y Viáticos diarios en interior o en el exterior del país: pesos: Comisiones de servicios en el interior del país. De 983.312 a 998.122 $160.000 Base de Liquidación viáticos diarios De 998.123 a 1307.779 $180.000 en pesos. De 1307.780 a 1508.752 $200.000 De 1508.753 a 2184.330 $220.000 Hasta 550.532 De 2184.331 a 2821.212 $240.000 Hasta 49.926 De 2821.212 a 5531.491 $260.000 De 550.533 a 874.636 De 5531.492 en adelante $490.000 Hasta 68.237 De 874.637 a 1.169.842 Hasta 82.796 (…)” De 1.169.843 a 1.486.898 Hasta 96.342 De 1.486.899 a 1.798.481 Hasta

110.631 De 1.798.482 a 2.721.737 Hasta 124.870 De 2.721.738 a 3.813.913 Hasta 151.676 De 3.813.914 en adelante Hasta 204.610 (…)” La potestad para establecer la escala de viáticos, hace parte de las facultades otorgadas por la Constitución Política a la Rama Ejecutiva en el Orden Nacional, estableciéndose de manera general para los empleados previstos en los literales a), b) y c) del artículo 1 de la Ley 4ª de 1992, que a su vez se extiende a los empleados territoriales en virtud del Decreto 3537 de 20031 fijándose los límites máximos de viáticos, que son ampliamente rebasados por el acto acusado conforme se observa en la gráfica. En consecuencia, la aprobación de un beneficio como el contemplado en el acto acusado, proferido por la Contraloría Municipal de Cali, invadió la órbita de competencias que en esta materia le ha sido reconocida de manera privativa y excluyente al Gobierno Nacional, y en particular con lo previsto en el Decreto 3537 de 2003 al rebasar lo allí estipulado, debiéndose en consecuencia confirma la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 25 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las súplicas de la demanda

incoada por la Auditoria General de la República contra la Contraloría Municipal de Santiago de Cali (Valle del Cauca). Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA 1 Derogado por el artículo 8º del Decreto 4411 de 30 de diciembre de 2004

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ