CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2004-05364-01(1151-06)-2008

PENSION GRACIA - Normatividad. Liquidación / PENSION GRACIA - No puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicio / PENSION GRACIA - La liquidación debe incluir los factores salariales devengados el año anterior al de la adquisición del estatus pensional / PENSION GRACIA - La reliquidación no es viable realizarla con base en los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio Mediante la Ley 114 de 1913 se les otorgó a los maestros de escuelas primarias oficiales, una vez reúnan los requisitos establecidos en el artículo 4, una pensión por servicios prestados en el nivel territorial, departamental o distrital, siempre que se compruebe que no reciben otra pensión o recompensa de carácter nacional. El artículo 2 ibídem, establece que la cuantía de dicha pensión corresponde a la mitad del sueldo devengado en los dos (2) últimos años de servicio o su promedio si se devengó sueldos distintos. Posteriormente, el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, consagró que la pensión de los docentes otorgada por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que la hubieren desarrollado, seguirá siendo reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 081 de 1976. Por otro lado, el artículo 4 de la Ley 4ª de 1966 reglamentando por el Decreto 1743 de 1966, estableció que las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se

liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. Luego, con la expedición de la Ley 33 de 1985 se conservó la cuantía del valor pensional en un 75%, modificando la edad y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, toda vez que se dispuso que dicho monto se calcula sobre “el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”. No obstante, el parágrafo 1 del artículo 1 ibídem, exceptuó a los empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. La Sala observa que no le asiste razón a la entidad, para solicitar que el reconocimiento pensional de la demandante se efectúe con base en los aportes del último año de servicios, de acuerdo a lo prescrito en la Ley 33 de 1985, pues claro está que la pensión gracia concedida a los docentes, en virtud de las Leyes 114 de 1913 y 37 de 1933, no es una pensión por aportes, sino una pensión que se reconoce en virtud de un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la respectiva Caja, ni hacer aportes para tal efecto. Corolario de lo expuesto, la liquidación de la pensión gracia de jubilación de la demandante, se debió realizar con base en el 75%del promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada, y conforme fue ordenado por el a – quo, de tal suerte que la providencia recurrida se encuentra ajustada a derecho al

ser la norma aplicable para tal efecto y por no encontrarse incursa en la disposición contenida en la Ley 33 de 1985. Ahora Bien, la Sala observa que el Tribunal ordenó la reliquidación de la pensión gracia de jubilación de la accionante con la inclusión del subsidio de alimento, el subsidio de transporte, la prima de vacaciones del departamento y la prima de navidad, como factores salariales devengados por la actora la momento de adquirir el status pensional. Sin embargo, en el expediente se observa que en la Resolución 07665 del 10 de julio de 1986, acto de reconocimiento, la Caja Nacional de Previsión Social le ordenó la liquidación de su prestación social, incluyendo el salario básico, la prima de navidad y la prima vacacional, de tal suerte que la reliquidación de la pensión gracia de jubilación se hará con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por la accionante al momento de adquirir el status pensional conforme se ordenó en primera instancia, y no tenidos en cuenta en el acto de reconocimiento inicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 76001-23-31-000-2004-05364-01(1151-06)

Actor: TERESA DE JESUS ARROYAVE DE RANGEL Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la Caja

Nacional de Previsión Social contra la sentencia del diecisiete (17) de febrero de dos mil seis (2006) proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca. A N T E C E D E N T E S En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora por intermedio de apoderado judicial solicita que se declare la nulidad del acto ficto o presunto como consecuencia del silencio administrativo negativo respecto de la petición elevada el día 7 de junio de 2004, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social negó la revisión de la liquidación de la pensión gracia de jubilación reconocida a la

señora TERESA DE JESUS ARROYAVE.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la Caja Nacional de Previsión Social a reliquidar la pensión gracia de jubilación, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional; y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. La parte actora refiere que a la señora TERESA DE JESUS ARROYAVE DE RANGEL le fue reconocida pensión gracia de jubilación mediante Resolución 007665 del 10 de julio de 1986, en cuantía de $14.890.28, efectiva a partir del dieciocho (18) de junio de 1984. Manifiesta que mediante escrito presentado el siete (7) de junio de 2004 (fl. 3) solicitó la reliquidación de la pensión gracia de

jubilación, toda vez que no se tuvieron en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al momento del reconocimiento, sin que a la fecha de presentación de la demanda (14 de diciembre de 2004) la entidad obligada hubiese notificado decisión alguna, configurándose el silencio administrativo negativo de conformidad con lo establecido en el artículo 40 del C.C.A. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por sentencia del 17 de febrero de 2006, declaró infundadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, declaró la ocurrencia del silencio administrativo negativo respecto de la petición elevada el día 7 de junio de 2006, junto con la nulidad del acto ficto producto del silencio de la administración y ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social reliquidar la pensión gracia de jubilación con la inclusión del subsidio de alimento, subsidio de transporte, prima de vacación del departamento y prima de navidad, con efectos fiscales a partir del 7 de junio de 2001, por prescripción (fl. 55 – 64). Precisó que la entidad demandada no incluyó todos los factores salariales devengados por la actora durante el año anterior al momento en que se hizo acreedora al derecho, razón por la cual las pretensiones se encuentran llamadas a prosperar. EL RECURSO DE APELACION La apoderada de la parte demandada solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se denieguen las súplicas y se condene en costas a la parte demandante (fl. 67 - 69).

Afirmó que la liquidación de la pensión gracia de jubilación debe hacerse de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, pues éstas establecen excepciones a su aplicación respecto de la edad y el tiempo de servicio y no frente a los factores de liquidación. Adujo que el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 estableció el deber de pagar aportes a la respectiva Caja de Previsión, señaló los factores sujetos a descuento y ordenó que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden se liquiden sobre los mismos factores que hayan servido de base para liquidar los aportes. Argumentó que la Caja Nacional de Previsión Social no liquidó la pensión con todos los factores salariales teniendo en cuenta que la certificación allegada al expediente no indicaba sobre cuales factores se aportó para la seguridad social. Alega que el Tribunal mal puede ordenar el pago de la prestación social reclamada, porque las disposiciones que la establecieron y desarrollaron no prescribieron los factores para liquidarla. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público solicita que se confirme la decisión tomada por el a – quo, en cuanto accedió a las súplicas de la demanda, bajo el entendido de que los factores a tener en cuenta para la reliquidación, son los devengados durante el año anterior a la fecha en que se adquirió el status de pensionado. Manifiesta que la accionante se encuentra sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la pensión gracia que se concede a los docentes territoriales de planteles oficiales, por lo que la liquidación de su

prestación social debe hacerse con base en todos los factores salariales devengados y no tenidos en cuenta en el acto de reconocimiento. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral la señora TERESA DE JESUS ARROYAVE DE RANGEL a través de apoderado judicial, demandó la nulidad del acto ficto o presunto surgido del silencio administrativo frente a la petición del 7 de junio de 2004 por medio del cual se negó la revisión de la liquidación de la pensión gracia de jubilación. El A – quo accedió a las súplicas de la demanda, declarando la ocurrencia del silencio administrativo y ordenando la revisión de la liquidación de la pensión gracia de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por la accionante al momento del reconocimiento pensional. No obstante lo anterior, la Caja Nacional de Previsión Social, considera que la pensión gracia de jubilación reconocida a la demandante se debe liquidar teniendo en cuenta los factores taxativamente enumerados en las Leyes 33 y 65 de 1985 y de acuerdo a los aportes realizados durante el último año de servicios. Sea lo primero advertir, que como el motivo de inconformidad alegado por la apelante, versa respecto de los factores salariales que debieron tenerse en cuenta para liquidar la pensión gracia de jubilación, la Sala procede al estudio de las normas que regulan la materia. Mediante la Ley 114 de 1913 se les otorgó a los maestros de escuelas

primarias oficiales, una vez reúnan los requisitos establecidos en el artículo 4, una pensión por servicios prestados en el nivel territorial, departamental o distrital, siempre que se compruebe que no reciben otra pensión o recompensa de carácter nacional. El artículo 2 ibídem, establece que la cuantía de dicha pensión corresponde a la mitad del sueldo devengado en los dos (2) últimos años de servicio o su promedio si se devengó sueldos distintos. Posteriormente, el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, consagró que la pensión de los docentes otorgada por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que la hubieren desarrollado, seguirá siendo reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 081 de 1976. Por otra lado, el artículo 4 de la Ley 4ª de 1966 reglamentando por el Decreto 1743 de 1966, estableció que las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75%del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. Luego, con la expedición de la Ley 33 de 1985 se conservó la cuantía del valor pensional en un 75%, modificando la edad y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, toda vez que se dispuso que dicho monto se calcula sobre “el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de

servicios”. No obstante, el parágrafo 1 del artículo 1 ibídem, exceptuó a los empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En el sub – júdice, la parte actora se encontraba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la pensión gracia de jubilación otorgada a los maestros territoriales de las escuelas oficiales, de conformidad con la Ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional, se causa sin encontrarse afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, esto es, sin que se requiera realizar aportes o cotización alguna, tal y como lo pretende hacer ver la parte recurrente. Conforme a lo anterior, la Sala observa que no le asiste razón a la entidad, para solicitar que el reconocimiento pensional de la demandante se efectúe con base en los aportes del último año de servicios, de acuerdo a lo prescrito en la Ley 33 de 1985, pues claro está que la pensión gracia concedida a los docentes, en virtud de las Leyes 114 de 1913 y 37 de 1933, no es una pensión por aportes, sino una pensión que se reconoce en virtud de un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la respectiva Caja, ni hacer aportes para tal efecto. Corolario de lo expuesto, la liquidación de la pensión gracia de jubilación de la demandante, se debió realizar con base en el 75%del promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada, y conforme fue ordenado por el a – quo, de tal suerte que la providencia recurrida se encuentra

ajustada a derecho al ser la norma aplicable para tal efecto y por no encontrarse incursa en la disposición contenida en la Ley 33 de 1985. Ahora Bien, la Sala observa que el Tribunal ordenó la reliquidación de la pensión gracia de jubilación de la accionante con la inclusión del subsidio de alimento, el subsidio de transporte, la prima de vacaciones del departamento y la prima de navidad, como factores salariales devengados por la actora la momento de adquirir el status pensional. Sin embargo, a folio 114 del expediente se observa que en la Resolución 07665 del 10 de julio de 1986, acto de reconocimiento, la Caja Nacional de Previsión Social le ordenó la liquidación de su prestación social, incluyendo el salario básico, la prima de navidad y la prima vacacional, de tal suerte que la reliquidación de la pensión gracia de jubilación se hará con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por la accionante al momento de adquirir el status pensional conforme se ordenó en primera instancia, y no tenidos en cuenta en el acto de reconocimiento inicial. En este orden de ideas, le asistió razón al a – quo para declarar la nulidad del acto ficto o presunto como consecuencia del silencio de la administración y ordenar en consecuencia a la entidad demandada reajustar el valor de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta los factores salariales acreditados en el plenario, visible a folio 11 del cuaderno principal y que no fueron tenidos en cuenta al momento del reconocimiento de la prestación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de diecisiete (17) de febrero de dos mil seis (2006), proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, en el proceso promovido por TERESA DE JESUS ARROYAVE DE RANGEL contra la CAJA

NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.

RECONOCESE a la abogada Eva Rosa Reslén Piñeres, como apoderada judicial de la demandada, para los efectos y términos del memorial poder que aparece a folio 80 del expediente. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO