CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2004-05375-01(2085-07)-2008

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procedencia para el reconocimiento y pago de intereses de mora por el pago de cesantías / INTERESES DE MORA POR EL PAGO DE CESANTIAS – Procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho Debe la Sala insistir en que el tipo de acción procedente para el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, artículo 85 del C.C.A., y no la acción ejecutiva, como en diferentes oportunidades se ha considerado. INTERESES DE MORA POR EL PAGO DE CESANTIAS – Legitimación en la causa por activa. Venta y enajenación de derechos laborales / LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - Venta y enajenación de derechos laborales. Intereses de mora en el pago de cesantías / VENTA Y ENAJENACION DE DERECHOS LABORALES – Efecto. Intereses de mora por el pago de cesantías. Legitimación en la causa por activa Mal haría la Sala en reconocerle a la hoy demandante facultades o potestades que no tenía pues, como quedó dicho, la autorización del 6 de junio de 1998 solamente la facultaba para actuar en nombre del señor Marmolejo Ortiz para retirar y cobrar un titulo valor. Sólo el 15 de febrero de 2005, fecha en la cual se suscribe entre los dos contrato de venta y enajenación perpetua de derechos laborales, la señora Pérez de García queda facultada para actuar en nombre propio y adquiere la calidad de titular de los derechos laborales. A partir de entonces podía acudir ante la administración para que se le reconociera la sanción moratoria por la falta

de pago oportuno de las cesantías que, en principio, pertenecieron al señor Marmolejo Ortiz, no antes, pues no gozaba de facultad para hacerlo. En conclusión la demandante no estaba facultada para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho encaminada a que se le pagara la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 por cuanto no era la titular de dichos derechos laborales, calidad que adquirió el 15 de febrero de 2005, una vez se efectuó el contrato de venta de derechos entre ella y el señor Marmolejo Ortiz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 76001-23-31-000-2004-05375-01(2085-07)

Actor: LIGIA VICTORIA PEREZ DE GARCIA

Demandado: MUNICIPIO DE LA CUMBRE, VALLE DEL CAUCA AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del 10 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda formulada por Ligia Victoria Pérez de García contra el municipio de La Cumbre, Valle del Cauca.

La demanda Ligia Victoria Pérez de García, por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento el derecho, presentó demanda contra el municipio de

La Cumbre, encaminada a obtener la nulidad del Acto Administrativo sin número, de 14 de septiembre de 2004, proferido por la alcaldesa Fanny Luisa Lozano Ángel, que se abstuvo de ordenar el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria que consagró el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995; y del Acto Administrativo de 5 de octubre de 2004, mediante el cual la alcaldesa, en respuesta al recurso de reposición interpuesto, manifestó que no era posible el pago de la sanción moratoria porque no hay una decisión judicial que ordene su pago. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada, al reconocimiento, liquidación y pago por concepto de sanción moratoria de la suma de $51.694.212.00; ordenar el pago de los intereses bancarios más altos certificados por la Superintendencia Bancaria; actualizar las condenas con base en el I.PC. certificado por el DANE; dar cumplimiento a la sentencia con arreglo a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo; y el pago de costas y agencias en derecho. Basó su petitum en los siguientes hechos: La actora, mediante documento privado de 6 de enero de 1998, adquirió a título de venta y enajenación perpetua la cesión de derechos laborales que le pertenecían al señor Humberto Marmolejo Ortiz, quien trabajó como Asesor de Educación en el municipio de La Cumbre desde el 20 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre del mismo año.

Los créditos laborales que el señor Marmolejo Ortiz le cedió en venta a la actora fueron reconocidos por el municipio de La Cumbre, mediante Resolución No. 282 de 31 de diciembre de 1998, por valor de $1.669.116.99. En el mes de diciembre de 2000 le solicitó al Concejo Municipal incluir las partidas en el presupuesto para el pago de la obligación laboral. Como el municipio evadía constantemente las solicitudes de pago de la obligación laboral instauró demanda ejecutiva laboral, que le correspondió al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali que, mediante mandamiento ejecutivo No. 265 de 21 de noviembre de 2001, ordenó la ejecución por los valores liquidados de las cesantías definitivas y los intereses legales, absteniéndose de dictar mandamiento por la sanción moratoria, aduciendo que se debía aportar el reconocimiento mediante resolución por parte del municipio. Por Oficio. 1104 de octubre de 2002 el alcalde comunicó que el presupuesto de la vigencia fiscal del año 2002 había sido destinado al pago de tutelas y deudas parafiscales. Antes de que el Juzgado Quinto Laboral efectuara la liquidación definitiva del crédito se presentó memorial solicitando la liquidación e inclusión de la sanción moratoria, apoyándose en la sentencia de 27 de septiembre de 2001 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la cual se afirma que la sanción por mora en el pago de cesantías definitivas se causa automáticamente sin necesidad de reconocimiento expreso del deudor. El Juzgado Quinto Laboral, mediante auto No. 732 de 9 de abril de 2003, declaró en

firme la liquidación del crédito, sin incluir el pago de la sanción moratoria. Así las cosas se presentó demanda ejecutiva laboral, encaminada a obtener la orden judicial de pago de la sanción moratoria, correspondiéndole al Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali que, mediante Auto No. 299 de 3 de diciembre de 2003, se abstuvo de dictar mandamiento de pago porque no se había aportado el título ejecutivo de reconocimiento de la sanción moratoria por parte del municipio. El 25 de agosto, mediante apoderado, la actora presentó derecho de petición encaminado a obtener el reconocimiento y liquidación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas reconocidas en la Resolución No. 282 de 1997 y pagadas mediante mandato judicial el 23 de mayo de 2003. La alcaldía del municipio de La Cumbre el 14 de septiembre de 2004 respondió a la petición afirmando que no podía realizar la liquidación de la moratoria toda vez que no existe rubro presupuestal para cancelar dicho pago. Frente a la decisión de la alcaldía se interpuso recurso de reposición, refutando la afirmación hecha por la alcaldesa por cuanto a otras personas se les han reconocido y pagado en su totalidad las cesantías definitivas y la sanción moratoria. La alcaldía de La Cumbre desató el recurso de reposición, mediante acto de 5 de octubre de 2004, negando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por cuanto no existe una decisión judicial que ordene el pago de esta obligación.

Normas violadas De la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 1, 2, 3, 13, 25, 53, 90, 346 y 347. De la Ley 244 de 1995, los artículos 1, 2, parágrafo único, y 3, parágrafo transitorio. La Ley 715 de 2001. El Decreto 111 de 1996. La sentencia de primera instancia En sentencia del 10 de octubre de 2006, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda. Basó su decisión en los siguientes argumentos (Fls. 150 a 161): Le asiste razón al apoderado de la parte demandada en cuanto a que dentro del proceso está probado que la parte actora estaba autorizada sólo a recibir y cobrar lo correspondiente al pago de las prestaciones sociales del señor Marmolejo Ortiz, mas no a hacer efectivo el cobro de la sanción moratoria por no existir el contrato de cesión correspondiente. El contrato de venta y enajenación perpetua de derechos laborales, realizado por la actora y el señor Marmolejo Ortiz, se efectuó el 15 de febrero de 2005, fecha posterior a la autorización que generó esta acción. El recurso de apelación La actora, al sustentar la impugnación, solicitó revocar la sentencia del Tribunal, con base en las siguientes razones (Fls. 163 a 168): La actora, mediante apoderado, agotó la vía gubernativa sin que hubiera oposición por parte del municipio a la reclamación de la sanción moratoria directamente por parte de la accionante o se refutara su legitimidad.

Mediante el documento de cesión de derechos, al que nunca se opuso el municipio, lo que se concretó fue la venta de la sanción moratoria, la que, si bien no se detalla, se entiende incluida, dado que por su naturaleza es una obligación accesoria, que nace como consecuencia de la falta de pago en el término prescrito por la ley 244 de 1995, y se produce de manera automática por el pago tardío de las cesantías definitivas a las que tenía derecho la cesionaria del crédito laboral por haber adquirido a título de venta la obligación principal, el pago de las cesantías. El contrato de cesión de créditos laborales, tanto el inicial como el que lo adiciona, contiene los elementos y requisitos exigidos por el Código Civil, y al no existir vacío que llenar por la Ley se refuta como válido para los efectos para los cuales fue concebido, no siendo inexistente ni incongruente. La administración, al quedar insoluto el pago de derechos laborales legal y lícitamente adquiridos, se está enriqueciendo sin causa, de manera ilícita, causándose un beneficio en su favor y correlativamente un empobrecimiento de la actora. Consideraciones El problema jurídico Consiste en determinar si se ajustaron a la legalidad el acto sin número de 14 de septiembre de 2004, proferido por la alcaldesa Fanny Luisa Lozano Ángel, que se abstuvo de ordenar el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria, que consagró el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995; y el acto de 5 de octubre de 2004, suscrito por la misma funcionaria, mediante el cual manifestó que

no era posible el pago de la sanción moratoria porque no hay una decisión judicial que ordene su pago. Los hechos probados Mediante Acuerdo No. 077 de 18 de enero de 1997 el Concejo Municipal de La Cumbre, Valle creó el cargo de Asesor de Educación Municipal. (Fls. 2 a 6). Por Decreto No. 006 de 20 de enero de 1997 el Alcalde del municipio de La Cumbre nombró al señor Humberto Marmolejo Ortiz en el cargo de Asesor de Educación Municipal. (Fls. 7 a 8). Mediante Resolución No. 282 de 30 de diciembre de 1997 se reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas a favor del señor Marmolejo Ortiz por el tiempo laborado desde el 20 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1997. (Fl. 9). El 6 de enero de 1998 el señor Marmolejo Ortiz autorizó a la actora para que en su nombre retire y cobre el cheque correspondiente a las prestaciones sociales. (Fl. 10). El señor Marmolejo Ortiz, mediante apoderado, interpuso demanda ejecutiva laboral el 28 de agosto de 2001, con el fin de que se le pagaran sus cesantías definitivas, la indexación y la sanción moratoria por el no pago oportuno de la prestación. (Fls. 13 a 18). El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, mediante auto No. 265 de 8 de noviembre de 2001, libró mandamiento de pago contra el municipio de La Cumbre, conforme la Resolución No. 282 de 1997, en el que reconoce y ordena pagar las

cesantías definitivas y se abstiene de emitir mandamiento respecto de la sanción moratoria por cuanto en el documento aportado no se encuentra acreditada ni reconocida ni liquidada ni ordenada pagar dicha sanción. (Fls. 20 a 22). Por auto del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali de 9 de abril de 2003 se resolvió declarar en firme la liquidación del crédito por concepto de intereses legales y capital, anunciado por mandamiento de pago, providencia judicial No. 265 de 8 de noviembre de 2001, por la suma liquidada, reconocida y ordenada a pagar por cesantías definitivas. (Fl. 34). El señor Marmolejo Ortiz, por medio de demanda ante el Juzgado Noveno Laboral de Santiago de Cali, pretendió el mandamiento de pago respecto de la sanción moratoria por la falta de pago de sus cesantías definitivas. El Juzgado se abstuvo de librar mandamiento de pago afirmando que dicha sanción no se encuentra reconocida en un acto administrativo proveniente del ejecutado. (Fls. 36 a 37). El señor Marmolejo Ortiz presentó derecho de petición para que el municipio programara los recursos del presupuesto con destino al pago de la prestación laboral. (Fl. 28). La actora, en agosto de 2004, presentó derecho de petición solicitando la liquidación moratoria y la orden de pago por la falta de pago de las cesantías definitivas contenidas en la Resolución No. 282 de 1997. (Fls. 38 a 40). La alcaldesa del municipio, el 14 de septiembre de 2004, respondió indicando que no es posible hacer la liquidación por cuanto no se tiene rubro presupuestal para

efectuar dicho pago. (Fl. 41). La actora presentó recurso de reposición contra el acto de 14 de septiembre de 2004, solicitando liquidar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas. (Fls. 42 a 45). El 5 de octubre de 2004 la alcaldesa respondió el recurso interpuesto afirmando que el pago de la sanción moratoria tiene que ser ordenado mediante decisión judicial. (Fl 46). El 14 de diciembre de 2004 la actora presentó demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca tendiente al pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. (Fls. 66 a 75). Entre el señor Marmolejo Ortiz y la actora se celebró contrato de venta y enajenación perpetua de derechos laborales el 15 de febrero de 2005. (Fls. 85 a 86). El 4 de mayo de 2006 se recepcionaron los testimonios de la señora Blanca Nubia Cuellar y del señor Mario Varela Valderrama. (Fls. 126 a 130). El 8 de junio de 2006, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de La Cumbre, se recibió declaración de la señora Amparo García Pérez. (Fl. 140). Análisis de la Sala Antes de resolver el problema planteado debe la Sala insistir en que el tipo de acción procedente para el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, artículo 85 del C.C.A., y no la acción ejecutiva, como en diferentes oportunidades se ha considerado1.

Los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 establecieron un procedimiento con términos precisos y perentorios para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos con el fin de precaver la mora de la administración pública en el cumplimiento de dicha prestación social. Este conjunto normativo se complementó con el parágrafo del artículo 2, según el cual cuando la Administración no cumple con los términos indicados en el procedimiento administrativo especial mencionado, el servidor público afectado 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de marzo de 2007, Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante, actor José Bolívar Caicedo Ruiz, expediente No. 76001233100020000251301 (2777-2004). tiene derecho a reclamar una indemnización equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías. El texto de las normas es el siguiente: Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 ”Artículo 1. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez

(10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 2. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo (sic) bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (...)”. En el caso concreto el señor Marmolejo Ortiz presentó petición de liquidación de sus cesantías definitivas ante la alcaldía del municipio de la Cumbre y, mediante Resolución No. 282 de 30 de diciembre de 1997, la entidad reconoció y ordenó el pago de dicha prestación. El 6 de enero de 1998 el señor Marmolejo Ortiz autorizó a la hoy demandante,

señora Ligia Victoria Pérez de García, para que en nombre suyo reclamara el cheque correspondiente al pago de sus cesantías, textualmente el citado documento estableció “Por medio del presente, me dirijo a Ustedes con el fin de AUTORIZAR a la señora LIGIA VICTORIA PEREZ DE GARCIA, identificada con la cédula de ciudadanía Nro. 29’579.593 de la Cumbre (Valle), para que en mi nombre y representación retire y cobre de esa dependencia el cheque correspondiente, girado a nombre de HUMBERTO MARMOLEJO ORTIZ, correspondiente a mis prestaciones sociales, por haber desempeñado el cargo de ASESOR DE EDUCACIÓN MUNICPAL, durante el período comprendido del 20 de enero al 31 de diciembre de 1997.”. De lo anterior se infiere que la señora Ligia Pérez de García actuaba ante la administración en nombre del señor Marmolejo Ortiz para retirar y cobrar el cheque que le correspondía por concepto de las prestaciones sociales a él reconocidas. En consecuencia, el escrito por el cual la demandante, en agosto de 2004, solicitó la liquidación de la sanción moratoria, que la entidad respondió mediante escrito del 14 de septiembre del mismo año, y su correspondiente recurso de reposición, que la entidad respondió mediante escrito del 5 de octubre de 2004, no pudieron efectuarse sino por el señor Marmolejo Ortiz o, en su defecto, mediante apoderado debidamente acreditado porque hasta ese momento seguía siendo titular de sus derechos laborales. Por tanto mal haría la Sala en reconocerle a la hoy demandante facultades o potestades que no tenía pues, como quedó dicho, la autorización del 6 de junio de

1998 solamente la facultaba para actuar en nombre del señor Marmolejo Ortiz para retirar y cobrar un titulo valor. Sólo el 15 de febrero de 2005, fecha en la cual se suscribe entre los dos contrato de venta y enajenación perpetua de derechos laborales, la señora Pérez de García queda facultada para actuar en nombre propio y adquiere la calidad de titular de los derechos laborales. A partir de entonces podía acudir ante la administración para que se le reconociera la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías que, en principio, pertenecieron al señor Marmolejo Ortiz, no antes, pues no gozaba de facultad para hacerlo. Siendo así las cosas los actos enjuiciados en el presente caso no podían ser objeto de demanda por parte de la señora Pérez de García por cuanto ésta no estaba legitimada para pedir su nulidad pues, como ya se indicó, cuando la solicitó el titular de los derechos laborales era el señor Marmolejo Ortiz. De esta manera, como la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó el 14 de diciembre de 2004 y la cesión de derechos se efectuó el 15 de febrero de 2005 le asiste razón al Tribunal cuando afirma “...es claro que no existe contrato de cesión de créditos, entre la actora y el señor Humberto Marmolejo Ortiz, al momento del ejercicio de la presente acción...”. En conclusión la demandante no estaba facultada para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho encaminada a que se le pagara la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 por cuanto no era la titular de dichos

derechos laborales, calidad que adquirió el 15 de febrero de 2005, una vez se efectuó el contrato de venta de derechos entre ella y el señor Marmolejo Ortiz, visible a folios 85 y 86. Por las anteriores razones la Sala confirmará la decisión del Tribunal, que negó las pretensiones de la demanda. Decisión En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 10 de octubre de 2006 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por Ligia Victoria Pérez de García, identificada con cédula de ciudadanía No. 29’579.593 de La Cumbre, Valle contra el municipio de La Cumbre.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.-

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE

PÁEZ