CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2005-00366-01(2212-07)-2009

PENSION SANCION O RESTRINGIDA – Regulación legal / PENSION SANCION O RESTRINGIDA – Beneficiarios El marco de aplicación de este derecho pensional especial, lo constituyen los trabajadores del sector privado y los trabajadores oficiales1, que sean despedidos con más de diez años de servicio, o con más de 15 años de servicio, sea que dicho retiro opere por despido o por voluntad propia. Adicional a lo anterior hay que decir que la pensión sanción después de la expedición de la Ley 50 de 1990, solo se aplica en caso de que el empleador no cumpla con la obligación de afiliar al trabajador a la seguridad social y que las disposiciones citadas, en particular el artículo 8º del la Ley 171 de 1961, han modificado el Código Sustantivo del Trabajo cuya aplicación es exclusivamente en las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular de conformidad con lo establecido en el artículo 3º de la misma codificación sustantiva. De esta manera y como la actora no demostró su vinculación a la entidad mediante contrato de trabajo, es decir, su calidad de trabajador oficial, no se hace acreedora a la pensión restringida que reclama a la Caja Nacional de Previsión Social y que le fue negada mediante los actos administrativos que aquí se demandan.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1848 DE 1969 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTICULO 74 / LEY 171 DE 1961 – ARTICULO 8 / LEY 50 DE 1990 / CODIGO

SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTICULO 3

EMPLEADOS DEL ESTADO – Clasificación. Naturaleza Desde la vigencia de la reforma administrativa de 1968, los servidores de la

administración pública se han clasificado en: Empleados públicos, ligados por una relación de derecho público, legal y reglamentaria, y, Trabajadores oficiales, vinculados mediante contrato de trabajo. La anterior clasificación se reiteró en la Carta de 1991 cuando en el artículo 123 se estableció que son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. La vinculación laboral al Estado puede darse, en consecuencia, mediante relación legal y reglamentaria, o, por contrato de trabajo. En tratándose de la primera modalidad el vinculo puede ser de carrera, es decir por el sistema de mérito, que es la regla general, o considerados de libre nombramiento y remoción de acuerdo con la ley. Cada una de estas modalidades tiene un régimen laboral diferente y propio señalado en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009). 1 Vinculados por una relación de carácter contractual laboral.

Radicación número: 76001-23-31-000-2005-00366-01(2212-07)

Actor: NIDIA ESCARRIA DE MOSOS

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el diecisiete (17) de abril de 2007 mediante la cual negó las pretensiones de la

demanda. ANTECEDENTES NIDIA ESCARRIA DE MOSOS, por intermedio de apoderado, acude en demanda (Fol. 32 a 37) ante la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y solicita se declare la nulidad de la Resolución No. 22313 del 9 de Agosto de 2002 en cuanto le niega el reconocimiento y pago de la pensión de vejez y de la Resolución No. 5083 del 1 de julio de 2004 que la confirmó. A título de restablecimiento se ordene a la entidad reconocer y pagar a la demandante la pensión de vejez a partir del 6 de octubre de 1995, debidamente reajustada en los términos de ley, así como el pago de las mesadas adicionales previstas en el artículo 50 de la Ley 100 de 1993. Como fundamentos fácticos dice la actora que laboró desde el 1º de octubre de 1957 hasta el 10 de mayo de 1973 en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público-Aduana Interior de Cali, como Contadora 1-17. Que como durante el tiempo de trabajo hizo aportes a la Caja Nacional de Previsión Social hoy transformada en E.I.C.E., solicitó el 11 de marzo de 2002 su pensión de vejez, ante lo cual la entidad le responde que no es viable el reconocimiento pensional por ausencia del requisito de edad, decisión que al ser recurrida fue confirmada. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION El demandante indicó las siguientes: Artículos 13, 23, 48 y 53 de la C. P; Artículo

267 del C. S. del T. subrogado por la Ley 50 de 1990 en sus artículos 133 y 141; Ley 712 de 2001, artículo 4 y siguientes del Código de Procedimiento Laboral; Ley 171 de 1961; Art. 74 numerales 3 y 4 del Decreto 1848 de 1969. A los actos demandados se les atribuye como causal de anulación, la violación de la ley, concretamente el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, porque la entidad no tuvo en cuenta que cuando se produjo el retiro voluntario del servicio, la actora tenía un tiempo laborado de 15 años y 7 meses y era beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985 que permitía que su derecho pensional continuara rituándose por el régimen anterior –Ley 171 de 1961-. CONTESTACION A LA DEMANDA LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL “CAJANAL E. I. C.”, a folios 70 a 77, manifiesta que los hechos en que se sustentan las pretensiones deberán probarse. Argumenta que con base en la documentación aportada al proceso administrativo, se concluyó que para la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, la actora contaba con más de 15 años de servicio, quedando cobijada por el régimen de transición, por ende a su derecho pensional se le aplicaban las disposiciones sobre jubilación y tiempo de servicio que regían con anterioridad, esto es, el artículo 58 del Decreto 1848 de 1969, de cuyo texto se infiere que para acceder a la pensión, es necesario contabilizar 20 años de servicio continuo o

discontinuo, requisito que no se cumplió y que por tanto hace imposible el reconocimiento pensional. Como excepciones propone inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido que funda unánimemente en la no verificación de la totalidad de los requisitos que las leyes 100 de 1993, 33 de 1985 y el Decreto 1848 de 1969 establecen para tal efecto. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 17 de abril de 2007 (Fol. 86-97), negó las pretensiones de la demanda al considerar que la actora no laboró la totalidad del tiempo que la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1848 de 1969 exigen para hacerse acreedora al derecho pensional, esto es, 20 años de servicio de los cuales sólo se demostraron como laborados 15 años, 7 meses y 10 días. RAZONES DE IMPUGNACIÓN El recurrente a folios 104 a 106, se aparta del criterio normativo aplicado por el Tribunal, al considerar que como la actora para el momento en que entró a regir la Ley 33 de 1985 tenía más de 15 años de servicio, quedó cobijada por el régimen de transición que dicha norma estableció en el artículo 1º parágrafo 2º, por lo cual la normatividad que le resulta aplicable a su derecho pensional es la Ley 171 de 1961 y el Decreto1848 de 1969 que en el artículo 74 numeral 3º dispone que si el trabajador se retira voluntariamente después de 15 años de servicio, tendrá derecho a la pensión cuando cumpla 60 años de edad, requisito último que la actora cumplió el 5

de octubre de 2000. Solicita se revoque la sentencia, se anulen los actos acusados y se disponga el reconocimiento y pago de la pensión. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema Jurídico Determinar si la actora, empleada pública del orden nacional, puede beneficiarse de la pensión consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

1. Pensión sanción o restringida.

Así se denominó la pensión que consagró el legislador en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en los siguientes términos: “… El trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00), después de haber laborado para la misma o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido. Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad. (Resalta la

Sala). La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios2. En todos los demás aspectos de la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación. PARAGRAFO. Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los trabajadores ligados por contrato de trabajo con la administración pública o con los establecimientos públicos descentralizados, en los mismos casos allí previstos y con referencia a la respectiva pensión plena de jubilación oficial. (Subrayas son del texto). 2 La sentencia C-891A/06 decidió:” …Decretar la EXEQUIBILIDAD de la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 196, en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.”. Por su parte el Decreto 1848 de 1969 por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 19683, consagró en su artículo 74 la pensión en caso de despido injusto, en los siguientes términos:

1. El empleado oficial vinculado por contrato de trabajo que sea despedido sin justa causa después de haber laborado durante más de diez (10) años y menos de quince (15), continuos o discontinuos, en una "o varias entidades"4, establecimientos públicos, empresas del estado, o sociedades de economía mixta, de carácter nacional, tendrá derecho a pensión de jubilación desde la fecha del despido injusto, si para entonces tiene sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

2. Si el despido injusto se produjere después de quince (15) años de los mencionados servicios, el trabajador oficial tiene derecho a la pensión al cumplir los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si entonces tiene cumplida la expresada edad.

3. Si el trabajador oficial se retirare voluntariamente después de quince (15) años de los supradichos servicios, tendrá derecho a la pensión cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

4. La cuantía de la pensión de jubilación, en todos los casos citados en los incisos anteriores, será directamente proporcional al tiempo de servicios, con relación a la que habría correspondido al trabajador oficial en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

5. La pensión a que se refiere este artículo, así como los pensionados en cuanto a sus deberes y derechos, se regirá, en todo lo demás, por las disposiciones pertinentes de este Decreto

y del Decreto 3135 de 1968. Tal y como se desprende del anterior recuento normativo, el marco de aplicación de este derecho pensional especial, lo constituyen los trabajadores del sector privado y los trabajadores oficiales5, que sean despedidos con más de diez años de servicio, o con más de 15 años de servicio, sea que dicho retiro opere por despido o por voluntad propia. Adicional a lo anterior hay que decir que la pensión sanción después de la expedición de la Ley 50 de 1990, solo se aplica en caso de que el empleador no cumpla con la obligación de afiliar al trabajador a la seguridad social y que las 3 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales” 4 Esta frase fue declarada nula por el Consejo de Estado en fallo del 12 de noviembre de 1981. 5 Vinculados por una relación de carácter contractual laboral. disposiciones citadas, en particular el artículo 8º del la Ley 171 de 1961, han modificado el Código Sustantivo del Trabajo cuya aplicación es exclusivamente en las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular de conformidad con lo establecido en el artículo 3º de la misma codificación sustantiva.

2. De la clasificación y naturaleza de los empleados del estado.

Desde la vigencia de la reforma administrativa de 1968, los servidores de la administración pública se han clasificado en:  Empleados públicos, ligados por una relación de derecho público, legal y reglamentaria, y,  Trabajadores oficiales, vinculados mediante contrato de trabajo.

La anterior clasificación se reiteró en la Carta de 1991 cuando en el artículo 123 se estableció que son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. La vinculación laboral al Estado puede darse, en consecuencia, mediante relación legal y reglamentaria, o, por contrato de trabajo. En tratándose de la primera modalidad el vinculo puede ser de carrera, es decir por el sistema de mérito, que es la regla general, o considerados de libre nombramiento y remoción de acuerdo con la ley. Cada una de estas modalidades tiene un régimen laboral diferente y propio señalado en la ley. En relación con el régimen prestacional, se expidió el Decreto 3135 de 1968 ““por el cual se prevé la integración de la seguridad social ante el sector público y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. En punto a los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, señala esta preceptiva, 20 años de servicio y 55 años de edad si es varón o 50 si es mujer, en un monto equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios6. Este decreto 3135 de 1968, fue reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, aplicable según su artículo 7º tanto a los empleados públicos nacionales como a los trabajadores oficiales de la rama administrativa del poder público, mientras la Ley no disponga otra cosa. En este orden de ideas, en principio pareciera que la totalidad de las disposiciones

que contiene el Decreto Reglamentario 1848 de 1969, les son aplicables a los empleados públicos. No obstante algunas de las disposiciones que integran el citado decreto, expresan claramente a quienes cobijan, es el caso del artículo 74 que al establecer los requisitos de la pensión por despido injusto, determina que de ella se hacen merecedores los empleados vinculados por contrato de trabajo que son despedidos sin justa causa después de haber laborado durante más de diez (10) años y menos de quince (15), continuos o discontinuos, si para entonces tiene sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido. EL CASO CONCRETO El recurrente insiste en que la actora se hizo merecedora al reconocimiento pensional establecido en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, dado su retiro voluntario con más de 15 años de servicio como contadora 1-17 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Aduana Interior de Cali. Al respecto en el expediente se encuentra probado lo que sigue:

1. La vinculación laboral se afirma en la demanda (hecho primero –folio 32), no la controvierte la entidad al contestar la demanda (fol. 70-73), es aceptada en los actos demandados en los que se consigna como período laborado para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público 5620 días, 802 semanas y se desprende de la certificación suscrita por el Coordinador del Grupo de Gestión Documental de la Subdirección de Servicios de la Dirección Administrativa del 6 Artículo 27.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la que se consigna como fecha de ingreso el 1 de octubre de 1957 (fol. 6-8 y 13).

2. El retiro del servicio, según informa la demanda y se desprende de la certificación descrita en el numeral anterior y anexa al folio 13, esta novedad se verificó el 10 de mayo de 1973, cuando contaba con un tiempo servido superior a los 15 años.

3. La normatividad aplicable. Pretende la actora le sea aplicable el régimen pensional especial consagrado en el artículo 74 numeral 3º del Decreto 1848 de 1969 y del cual resultan ser beneficiarios los empleados públicos vinculados mediante contrato de trabajo, pero lo cierto es que para el momento en que Nidia Escarria de Mosos decidió voluntariamente retirarse del servicio, ostentaba la naturaleza de empleada pública dada su vinculación como Contadora Código 1 Grado 17-.

De esta manera y como la actora no demostró su vinculación a la entidad mediante contrato de trabajo, es decir, su calidad de trabajador oficial, no se hace acreedora a la pensión restringida que reclama a la Caja Nacional de Previsión Social y que le fue negada mediante los actos administrativos que aquí se demandan. Tampoco demostró que cumplió con los requisitos que los Decretos en comento establecen para hacerse merecedora a la pensión de jubilación, puesto que, si bien la edad supera la establecida en el artículo 27 del Decreto 3168 de 19697, no ocurre lo mismo con el tiempo de servicio, del cual solo demostró 15 años, 7 meses y 10 días, cuando la exigencia

normativa era de 20 años. En punto a la aplicación de la pensión sanción, también denominada restringida o por despido injusto, a los empleados públicos, la H. Corte Constitucional al decidir sobre la demanda de inexequibilidad propuesta contra el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, por vulneración, entre otros, del artículo 13 superior –derecho a la igualdad-, ha precisado que como a la administración pública se vinculan personas a través de una relación legal o reglamentaria o en virtud de un contrato de trabajo, en la misma forma en que se vinculan trabajadores particulares, las normas que regulan una y 7 Derogado por el Art. 25 de la Ley 33 de 1985 otra relación laboral son distintas y por ende no puede argumentarse un trato desigual entre iguales. Textualmente dice la sentencia en comento: “…En el presente asunto no siendo idéntica la situación de unos trabajadores y otros, mal podría como se pretende en la demanda, que se otorgue el mismo trato a los empleados públicos regidos por relación legal y a los trabajadores oficiales vinculados por contrato de trabajo, pues ello equivaldría a eliminar la forma de vinculación, permanencia y retiro de los mismos, no obstante, que como se ha dicho, el legislador puede establecer distintas clases de regímenes respecto de los trabajadores del Estado. Por consiguiente el cargo no está llamo a prosperar…”8 DECISION Consecuente con lo anterior, la Sala confirmará en su integridad la sentencia impugnada que negó las pretensiones anulatorias de los actos emitidos por la Caja Nacional de Previsión Social “CAJANAL”. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el 17 de abril de 2007, que decidió negar las pretensiones anulatorias de los actos acusados, Resoluciones Nos. 22313 del 9 de Agosto de 2002 y 5083 del 1 de julio de 2004 expedidas por la Caja Nacional de previsión EICE.

COPIESE Y NOTIFIQUESE. EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA DEVUELVASE

EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha. 8 Sentencia C-664 del 28 de noviembre de 1996. Exp. D-1375. M. Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara.

GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ