CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2005-01417-01(2573-07)-2008

PENSION DE JUBILACION DE CONGRESISTA – Ingreso base de liquidación. Antecedente jurisprudencial Respecto de las expresiones “por todo concepto” y “toda otra asignación” que la Sala subraya tanto de la Ley 4 de 1992 como del Decreto Reglamentario 1359 de 1993, deben interpretarse conforme a los parámetros fijados en la sentencia C608 de 1999, por medio de la cual se analizó la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, y en la que la Corte Constitucional declaró su exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que cuando la norma se refiere a “por todo concepto” debe entenderse toda asignación que percibe el congresista como remuneración por su actividad en el campo de la representación política, de la dignidad propia del cargo y de las funciones legislativas que le son inherentes.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 / DECRETO 1359 DE 1993

VIATICOS – Concepto / VIATICOS – No es factor para calcular la base de liquidación de la pensión de jubilación de Congresistas / PENSION DE JUBILACION DE CONGRESISTA – Los viáticos no son factor para su liquidación Se ha considerado a los viáticos como aquella asignación que es capaz de retribuir y, por ende, remunerar la labor prestada, cuando sufragan la manutención y el alojamiento del servidor en el lugar donde tenga que cumplir la comisión de servicios, pero siempre que cumplan con la condición de habitualidad y permanencia en su ingreso. Lo anterior significa que si se perciben ocasionalmente por el empleado no adquieren el carácter remunerativo de la labor prestada. Con base en los parámetros anteriores, para la Sala no cabe duda de

que los viáticos que perciben los miembros del Congreso de la República de manera ocasional, si bien tienen la naturaleza de asignación, al no tener la condición de habitualidad y, por ende, remunerativa de la actividad legislativa y política del parlamentario, no es posible tenerlos en cuenta para calcular la base de liquidación pensional. PENSION DE JUBILACION DE CONGRESISTAS – Los tiquetes aéreos no es factor para su liquidación / TIQUETES AEREOS – No es factor de liquidación de la pensión de jubilación de los Congresistas Coherentemente con las razones expuestas, es imperioso señalar que los tiquetes aéreos percibidos por el congresista tampoco son una “asignación” constitutiva para liquidar el beneficio pensional; en razón de que dicho ingreso no remunera la actividad del parlamentario. Los tiquetes son un derecho del parlamentario que le facilita el desplazamiento al lugar donde se va a llevar a cabo la labor comisionada, sin que de esta manera se entienda retribuida la misión encomendada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 76001-23-31-000-2005-01417-01(2573-07)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA

Demandado: IGNACIO JOSE CRUZ ROLDAN AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra

la sentencia de 20 de febrero de 2007, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES EL FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción de lesividad prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó la nulidad parcial de su propio acto administrativo contenido en la Resolución 1028 de 4 de noviembre de 1998, por medio de la cual reconoció a Ignacio Jesús Cruz Roldán una pensión de jubilación.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que las sumas por concepto de viáticos y tiquetes aéreos no forman parte de la base de liquidación de la pensión reconocida al señor Cruz Roldán mediante la Resolución acusada. Además, solicitó que se ordene al señor Cruz Roldán a reintegrar los mayores valores devengados por causa de los factores de viáticos y tiquetes aéreos en su pensión de jubilación. Los hechos de la demanda se resumen así: Mediante Resolución 1028 de 4 de noviembre de 1998, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República reliquidó y reconoció a Ignacio José Cruz Roldán una pensión de jubilación en su calidad de Congresista. En la liquidación de la pensión de jubilación, el Fondo incluyó los factores de viáticos y tiquetes aéreos recibidos por el Excongresista en el período que sirvió

de base para calcular su pensión, en virtud del Concepto 3376 de 10 de febrero de 1995 proferido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Como quiera que dichos emolumentos no hacen parte de la asignación mensual del Congresista, por no remunerar sus actividades legislativas, tal como lo enseña la sentencia C-608 de 1999 de la Corte Constitucional; el Fondo interpuso demanda de acción de lesividad contra el acto que reconoció pensión al señor Cruz Roldán, con solicitud de suspensión provisional en la parte que corresponde a los viáticos y tiquetes aéreos. Como normas vulneradas invocó los artículos 13 y 187 de la Constitución Política, 10 y 17 de la Ley 4 de 1992; 5 del Decreto 1359 de 1993 y 127 y128 del Código Sustantivo del Trabajo. Asimismo, consideró vulnerada la sentencia C-608 de 1999 expedida por la Corte Constitucional. El concepto de violación lo desarrolló de la siguiente forma: Expresó que mediante el acto acusado se infringieron las normas citadas; por cuanto el Fondo de Previsión Social del Congreso hizo una interpretación errónea de las mismas, en el sentido de considerar los viáticos y tiquetes aéreos recibidos por el Excongresista, como parte la asignación mensual que determinó la base para liquidar su pensión. El derecho a la igualdad que propugnan la Ley 4 de 1992 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, fue violado por el acto que se acusa, en la medida en que

se reconoció una pensión con factores que no todos los congresistas y excongresitas devengan. Tal es el caso de los congresistas de la zona cudiboyacense a los que no se les viatica ni se les otorgan tiquetes aéreos para desplazarse, porque dichas zonas son cercanas a Bogotá y se puede llegar a ellas de manera terrestre. Finalmente estimó que el acto demandado no se ajustó a las previsiones de la sentencia C-608 de 1999, debido a que en aquella oportunidad la Corte Constitucional interpretó que la asignación que hace parte de la base de liquidación pensional debe corresponder a todos los emolumentos que tengan por finalidad remunerar la función legislativa del congresista. En ese orden, los viáticos y los tiquetes aéreos al no guardar con tal propósito, deben excluirse de la base para calcular la pensión de jubilación del demandado.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El señor Ignacio José Cruz Roldán, a través de apoderado, contestó la demanda

(folios 159 a 164 c. ppal) en los términos que se pasan a resumir: El primer lugar, manifestó que la acción de lesividad se encuentra caducada, porque entre la fecha de notificación del acto acusado y la fecha de presentación de la demanda, ya habían transcurrido más de los 2 años que el artículo 136 del Código Contencioso le otorga a la Administración para demandar sus propios actos. En segundo término, precisó que la demanda padece de ineptitud sustantiva, por cuanto no aparece en su contenido la estimación razonada de la cuantía que es

un requisito indispensable para que el juez contencioso dicte sentencia de fondo. Finalmente, expuso que el acto acusado no vulneró la jurisprudencia de la Corte Constitucional ni del Consejo de Estado respecto del tema, en razón de que los viáticos y tiquetes aéreos son asignaciones que pueden hacer parte de la base de liquidación de las pensiones especiales de los congresistas.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda (folios 183 a 192 c. ppal) por los siguientes motivos: En resumen, el a quo con fundamento en los artículos 20, 21 y 23 del Decreto 2837 de 1986 consideró que los viáticos y los tiquetes aéreos no son elementos integrantes del salario, porque no se encuentran enlistados en dichas normas como factores que constituyan base de liquidación pensional. En ese orden, anuló el acto acusado en la parte que reconoce a los viáticos y tiquetes aéreos como base integrante de la pensión de jubilación del demandado.

Finalmente y en relación con la pretensión de reintegro de los mayores valores pagados al señor Cruz Roldán con ocasión de los factores de viáticos y tiquetes aéreos, el Tribunal desestimó tal solicitud porque no hay lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, como el demandado, según lo dispone el artículo 136 [2] del Código Contencioso Administrativo.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló la sentencia del Tribunal (folios 204 a 209 c. ppal), con

base en las siguientes razones:

A juicio del demandado, la decisión de primera instancia incurre en error cuando aplica normas como la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2837 de 1986, desconociendo el régimen especial de los congresistas previstos en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 y el Decreto 1359 de 1993 en donde toda asignación recibida por el parlamentario en el último año de servicios tiene la potencialidad de constituirse como factor base de liquidación pensional. En esas condiciones, el recurrente precisó que los viáticos y tiquetes aéreos percibidos como asignación en su último año de servicios deben ser tenidos en cuenta para calcular el monto pensional. Además, señaló que el Tribunal desconoció el principio, según el cual, cuando las pensiones son reconocidas, los parámetros que se tuvieron en cuenta para su determinación se tornan inmodificables, pues cuando la pensión ingresa al patrimonio del empleado ésta se constituye en derecho adquirido. Por último, reclamó que se dé aplicación al principio de favorabilidad en beneficio del trabajador en cuanto a la interpretación de las normas que regulan su pensión de jubilación, para lo cual solicitó que el acto acusado se mantenga incólume y, por ende, los factores de viáticos y tiquetes aéreos como componentes de su beneficio pensional.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1. La parte actora solicitó que se confirme la sentencia apelada, para lo cual reiteró que los viáticos y los tiquetes aéreos percibidos por el congresista no son factores salariales que constituyan base de la liquidación pensional, porque no remuneran la función legislativa del parlamentario; solamente son un medio que

facilitan su actividad (folios 222 a 225 c. ppal). 5.2. Por su parte, el demandado insistió en que no hay de perder de vista la condición especial del régimen pensional de los congresistas en donde toda asignación puede constituir base de liquidación pensional, para entender que los viáticos y tiquetes aéreos son asignaciones que inciden para calcular el monto de la pensión de jubilación. Con base en lo anterior, solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia y la denegatoria de las pretensiones de la demanda (folios 214 a 221 c. ppal).

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo, por medio del cual el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República reliquidó y reconoció una pensión de jubilación al excongresista Ignacio José Cruz Roldán, con inclusión de viáticos y tiquetes aéreos devengados en el último año de servicios. Para el efecto, debe precisar si dichos factores constituyen base de liquidación pensional en el régimen especial de los congresistas.

En orden a resolver el problema jurídico planteado, la Sala reitera su postura fijada en sentencia de 21 de agosto de 20081, en la cual se expusieron las siguientes reflexiones: 6.1. Con base en la atribución constitucional prevista en el artículo 150 [19] [e] de la Carta Política, el Legislador en la Ley 4 de 1992 fijó el régimen salarial y 1 Sección Segunda, Subsección “B”, expediente No. 0448-07 M.P. Doctor Gerardo Arenas Monsalve.

prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. En cuanto se refiere a los miembros del Congreso de la República, dicha Ley previó en su artículo 17 un régimen especial de prestaciones sociales, para lo cual señaló que el Gobierno Nacional establecería un régimen de pensiones reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores, en donde aquéllas y éstas no podrían ser inferiores al 75% del ingreso mensual y promedio que, durante el último año, y por todo concepto, reciba el congresista. Tal especialidad obedece, no solamente a la deferencia que hiciera el propio Legislador en la Ley Marco de prestaciones salariales y sociales de los empleados públicos, cuando le señala al Gobierno Nacional las pautas para reglamentar su régimen especial de pensiones; sino por la específica mención del Constituyente en el artículo 187 de la Carta Política sobre su “asignación” y la forma especial de su reajuste. Dicho tratamiento preferencial de los congresistas respecto de los demás servidores públicos, se justifica en la medida en que la función que ellos cumplen en el Estado es de total relevancia, pues la función política de la cual son responsables incide en la articulación de los intereses de la sociedad que siempre propugna en la concreción del bien común. Ante tan alta responsabilidad pública, es justo y razonable comprender que para los miembros del Congreso de la República, tanto el Constituyente como el Legislador hayan previsto un régimen especial de pensiones. En efecto, el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 textualmente dispuso lo siguiente:

“El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto , perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”. (Subraya la Sala). En cumplimiento de lo anterior, el Ejecutivo expidió el Decreto 1359 de 12 de julio de 1993 que estableció integralmente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas de los senadores y representantes a la Cámara2; y previó en su artículo 5 el ingreso básico a tener en cuenta para la liquidación pensional en los siguientes términos: “Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren”. (Subraya la Sala).

Respecto de las expresiones “por todo concepto” y “toda otra asignación” que la Sala subraya tanto de la Ley 4 de 1992 como del precedido Decreto Reglamentario, deben interpretarse conforme a los parámetros fijados en la sentencia C-608 de 1999, por medio de la cual se analizó la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, y en la que la Corte Constitucional declaró su exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que cuando la norma se refiere a “por todo concepto” debe entenderse toda asignación que percibe el congresista como remuneración por su actividad en el campo de la representación política, de la dignidad propia del cargo y de las funciones legislativas que le son inherentes. Corrobora la tesis anterior, las palabras de la sentencia citada cuando dice que: […] “1. Las expresiones "por todo concepto", usadas en el texto del artículo 17 y en su parágrafo, no pueden entenderse en el sentido de que cualquier ingreso del Congresista -aun aquéllos que no tienen por objeto la remuneración de su actividad, que primordialmente es de representación política, como ya se dijosea considerado dentro de la base sobre la cual se calcula el monto de la pensión. La Corte Constitucional estima que sólo pueden tener tal carácter los factores que conforman la "asignación" del Congresista, a la que se refiere expresamente el artículo 187 de la Constitución. Ella tiene un sentido remuneratorio dentro de un régimen especial, proveniente de la actividad del miembro del Congreso en el campo de la representación política y de la dignidad propia del cargo y las funciones que le son inherentes.

Tal "asignación", que tiene un alcance y un contenido mucho más amplio que el puramente salarial, no comprende simplemente el ingreso periódico restringido al concepto de sueldo básico, sino que alude a un nivel de ingreso señalado al Congresista en razón de su papel y sus funciones, cuyas partidas en concreto dependen de la definición que haga el Gobierno en desarrollo de la Ley Marco. 2 Artículo 1. Pero tampoco puede incluir aspectos ajenos a la retribución que el Congresista percibe, la cual debe estructurarse en términos de razonabilidad y proporcionalidad, de acuerdo con las especiales funciones que la Carta Política atribuye a senadores y representantes. Según eso, todas aquellas sumas que corresponden a salario, a primas, y a otras erogaciones integrantes de la "asignación", pueden constituir -depende de las determinaciones que adopte el Ejecutivo al desarrollar las pautas y lineamientos trazados por el Congresobase para liquidar la mesada pensional. En cambio, están excluidas de ese conjunto las que, al no gozar de un sentido remuneratorio, pagan servicios ajenos a la asignación”. […] (Subraya la Sala). En ese orden y parafraseando la sentencia de la Corte, las asignaciones que pueden conformar la base de liquidación pensional del congresista, deben tener estrecha relación con el criterio retributivo por la labor prestada, quedando excluidas de tal condición las que no remuneran la función legislativa del parlamentario. 6.2. En el régimen de la función pública no existe una definición del concepto de viáticos. Sólo se encuentra regulado su forma de liquidación, el momento en que

se causan y el procedimiento para su otorgamiento. Es por ello que la jurisprudencia de esta Corporación es constante en acudir a las previsiones del régimen privado para establecer su noción, con el fin de conceder derechos prestacionales, como el que aquí se discute. En efecto, se ha considerado a los viáticos como aquella asignación que es capaz de retribuir y, por ende, remunerar la labor prestada, cuando sufragan la manutención y el alojamiento del servidor en el lugar donde tenga que cumplir la comisión de servicios, pero siempre que cumplan con la condición de habitualidad y permanencia en su ingreso. Lo anterior significa que si se perciben ocasionalmente por el empleado no adquieren el carácter remunerativo de la labor prestada. Con base en los parámetros anteriores, para la Sala no cabe duda de que los viáticos que perciben los miembros del Congreso de la República de manera ocasional, si bien tienen la naturaleza de asignación, al no tener la condición de habitualidad y, por ende, remunerativa de la actividad legislativa y política del parlamentario, no es posible tenerlos en cuenta para calcular la base de liquidación pensional. Precisado lo anterior, vale la pena decir que si bien en el caso de liquidación pensional de los congresistas no es posible aplicar el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por la sencilla razón de que dicho Decreto es un cuerpo normativo que regula las prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales que pertenecen a las entidades de la administración pública del orden nacional enlistadas en su artículo 23, dentro de las cuales no se encuentra el Congreso de la República; para la Sala resulta importante rescatar de tal precepto

jurídico, el principio orientador para efectos de establecer los factores que deben componer la base de liquidación de pensional, esto es, la habitualidad que exige la norma respecto de los viáticos para que puedan incidir en el monto pensional en el caso de los parlamentarios. Conforme a los argumentos anteriores, la Sala encuentra acertada la decisión de primera instancia que anuló el acto acusado que tuvo presente para la liquidación pensional del demandado los viáticos percibidos en el último año de servicios, por cuanto éstos fueron devengados de manera ocasional. 6.3 Coherentemente con las razones expuestas, es imperioso señalar que los tiquetes aéreos percibidos por el congresista tampoco son una “asignación” constitutiva para liquidar el beneficio pensional; en razón de que dicho ingreso no remunera la actividad del parlamentario. Los tiquetes son un derecho del parlamentario que le facilita el desplazamiento al lugar donde se va a llevar a cabo la labor comisionada, sin que de esta manera se entienda retribuida la misión encomendada. Sobre este aspecto, la sentencia de 11 de noviembre de 20044 señaló lo siguiente: […] “Se infiere entonces que los pasajes han sido instituidos exclusivamente para facilitar el ejercicio de la labor parlamentaria, cuando sus miembros deban desplazarse desde y hacia sus regiones para cumplir las funciones propias e inherentes del cargo, o bien para el cumplimiento de misiones especiales. En consecuencia, no se trata de una retribución del servicio, pues no es a título remunerativo que se reconoce o autoriza el pasaje. […]”

3 Como la Presidencia de la República, los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales. 4 Con ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla de la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporación en el proceso radicado con número 3836-03 Admitir lo contrario, sería aceptar que todo ingreso del congresista podría constituir base de liquidación pensional, y tendrían que incluirse verbigracia valores como los destinados a sufragar la gasolina del vehículo oficial que se le concede al parlamentario para su movilización en la ciudad, así como también las sumas por cuentas de servicio de celular que se le otorga al congresista. Situaciones que no retribuyen la función legislativa, sino que la facilitan, como es el caso de los tiquetes aéreos. De otro lado, cabe señalar que tanto los tiquetes aéreos que percibe el congresista en comisión de servicios al exterior, como aquellos que recibe para dirigirse a su lugar de origen5, en ninguno de los casos los tiquetes tienen la virtualidad de constituirse como base de liquidación pensional, pues no retribuyen la función legislativa ni política del parlamentario; su finalidad, como ya se dijo, radica en facilitar la ejecución de sus servicios. En ese orden, las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, pues los tiquetes aéreos no son factor para liquidar la pensión del demandado, como bien lo declaró el fallador de primera instancia. 6.3. Por último, la Sala estima procedente puntualizar que no hay lugar a reintegrar los mayores valores pagados por el Fondo en virtud del reconocimiento

de los viáticos y tiquetes aéreos en la pensión de jubilación del demandado, por cuanto no hay lugar a recuperar por parte de la Administración las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; condición que reviste al pensionado dada la presunción constitucional y a que en el proceso no se demostró lo contrario. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 20 de febrero de 2007, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República contra Ignacio José Cruz Roldán 5 Los cuales están previstos en el artículo 4 del Decreto 870 de 1989, “Por el cual se reglamenta la Ordenación del Gasto del Honorable Congreso de la República”. Cópiese, notifíquese, comuníquese y publíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

GERARDO ARENAS MONSALVE