CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2005-02005-01(1130-09)-2017

EMPLEO PUBLICOExistencia / CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO – Requisitos / CALIDAD DE TRABAJADOR OFICIALDefinición El empleo público existe una vez se cree en la planta de personal de la entidad, se señalen sus específicas funciones y, cuando sus emolumentos se encuentran previstos en el respectivo presupuesto. Para ostentar la calidad de empleado público se requiere que el ingreso se dé a través de una vinculación legal y reglamentaría que se materializa con designación válida que puede ser por nombramiento o elección y la posesión. De otro lado, los trabajadores oficiales se vinculan a través de una relación de carácter contractual, y las labores que desarrollan tienen que ver con la construcción y sostenimiento de obras públicas./ 416 del Código Sustantivo del Trabajo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2400 DE 19 1968 - ARTÍCULO 2 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA

ARTÍCULO 125

CELADOR DE ENTIDAD PÚBLICA / CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO En el Decreto 189 del 3 de noviembre de 1998 se especificaron las funciones que debía cumplir el demandante, entre las que se encuentran la de celaduría del edificio de la administración central, velar por el no ingreso de armas al edificio, revisar maletas y paquetes, informar las anomalías ocurridas durante el turno de vigilancia, no permitir el acceso de personas en estado ebriedad, vendedores ambulantes e individuos sospechosos y rendir informe a la Policía Nacional sobre la presencia de delincuentes. En el mismo documento se fijaron como requisitos

para ocupar el cargo de celador: contar con dos años de educación básica secundaria y libreta militar de reservista y dos años de experiencia relacionada con las funciones del cargo. De conformidad con lo expuesto, la Subsección infiere que el señor Apolinar Solís ostentaba la calidad de empleado público, puesto que se vinculó con el Estado a través de un acto de nombramiento, tomó posesión del empleo y las funciones de este estaban previamente fijadas. Además, las labores que cumplía nada tienen que ver con el mantenimiento y construcción de obra pública, propias de los trabajadores oficiales. INCREMENTO SALARIAL / CONVENCIÓN COLECTIVA / NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE EMPLEADO PÚBLICO - Limite En primer término debe anotarse que el derecho salarial pretendido deviene de la aplicación de una convención colectiva de trabajo, de la cual no pueden ser beneficiarios los empleados públicos. En efecto, la jurisprudencia ha sido clara en señalar que estos servidores gozan de un margen restringido en lo relacionado con el ejercicio del derecho de negociación colectiva, puesto que con este no pueden afectar la facultad de las autoridades de fijar autónomamente las condiciones del empleo. Sobre el particular esta sección ha expresado en anteriores oportunidades.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 55 / CÓDIGO

SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 416

SANCIÓN MORATORIA – Reconocimiento / EMPLEADO PÚBLICO DEL

NIVEL TERRITORIAL / CAMBIO DE RÉGIMEN RETROACTIVO DE

CESANTÍAS A RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍASRequisitos

El reconocimiento de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 solo se reconoce, en virtud de la Ley 344 de 1996 y del Decreto Reglamentario 1582 de 1998, en favor de los empleados públicos del orden territorial: i) Vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 o ii) que habiendo ingresado al servicio con anterioridad, hubiesen solicitado al empleador la intención de acogerse al nuevo régimen previsto en la normativa citada. La Subsección negará entonces esta pretensión al señor Apolinar Solís, toda vez que es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías previsto en la Ley 6.ª de 1945 al vincularse con el ente territorial demandado el día 26 de agosto de 1988, luego no cumple el primer requisito de temporalidad que contempla el Decreto 1582 de

1998. Además, el accionante no acreditó que hubiera expresado a su empleador la intención de cambiar de régimen de cesantías conforme los trámites exigidos por el Decreto 1582 de 1998.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 ORDINAL 3 / LEY 344 DE 1996 - ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998

BONIFICACIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO DEL NIVEL TERRITORIAL /

RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS A NIVEL TERRITORIAL / COMPETENCIA El Gobierno Nacional tiene la competencia para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden territorial, quien debe expedirlo con atención al marco que le fije el Congreso de la República. Con lo expuesto

queda claro que tal prerrogativa no puede ser asumida por las asambleas departamentales, los concejos municipales o los alcaldes y gobernadores. Con respecto a las corporaciones enunciadas solo les incumbe, conforme a lo dispuesto por los artículos 300 ordinal 7.º y 313 ordinal 6.º de la Constitución Política de 1991, fijar la escala salarial de remuneración de las distintas categorías de empleos dentro de su jurisdicción. Por su parte, a los gobernadores y alcaldes les compete determinar los emolumentos de los empleos de sus dependencias según lo disponen los artículos 305 ordinal 7.º y 315 ordinal 7.º de la Constitución. Ambas autoridades territoriales deben ejercer tales competencias sin desconocer lo señalado en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 4.ª de 1992, esto es, con respeto al límite máximo salarial fijado por el Gobierno Nacional. De acuerdo con lo expuesto, la Subsección no puede ordenar el reconocimiento y pago de la bonificación mensual creada para los celadores por el municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) y de la cual pretende beneficiarse el accionante por el periodo comprendido entre el 26 de agosto de 1988 hasta el 31 de diciembre de 2002, toda vez que no fue fijada por el Gobierno Nacional conforme con las facultades asignadas por el Congreso de la República.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN DE 1991 - ARTÍCULO 150 NUMERAL 19 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 12 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA ARTÍCULO 305

ORDINAL 7 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 315 ORDINAL 7

JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO DE LOS EMPLEADO PÚBLICO DEL ORDEN TERRITORIAL / RÉGIMEN DEL EMPLEADO DEL ORDEN NACIONALAplicación La Sección Segunda de esta corporación adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está regulada por el Decreto 1042 de 1978. Al respecto, se señaló que aunque esta norma es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los empleados públicos del orden territorial por disposición del artículo 2.º de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de

1998. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sentencias Sección Segunda, Subsección A. C.P Alfonso Vargas Rincón, 1 de marzo de 2012; rad: 23001-23-31000-2002-90526-01(0832-08); C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 27 de agosto de 2012, rad. 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10).

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 27 DE 1992 - ARTÍCULO 2 / LEY 443 DE 1998 - ARTÍCULO 87

TRABAJO SUPLEMENTARIO DEL EMPLEADO PÚBLICO A NIVEL TERRITORIALLo que excede las 44 horas semanales / TRABAJO

SUPLEMENTARIO - Prueba

Al señor Apolinar Solís le correspondía cumplir la jornada laboral fijada en el Decreto 1042 de 1978, el cual la determinó en el artículo 33 en 44 horas semanales y reguló el pago de trabajo supletorio en los artículos 36, 37, 38, 39 y 40.Ahora, una vez se analizó el material probatorio, la Subsección pudo determinar que dentro del expediente no existe prueba del horario laboral del demandante, los turnos que laboró, si excedió el límite semanal señalado en la norma enunciada y si estos le fueron pagados o no. Tampoco existe mención sobre este punto en la demanda, pues en ella solo se hace referencia de forma general sobre el no pago de los compensatorios, empero no se identifican los ítems enunciados. CALZADO Y VESTIDO DE LABOR O DOTACIÓN - Regulación legal / CALZADO Y VESTIDO DE LABOR O DOTACIÓN - Pago / INDEMNIZACIÓN POR CALZADO Y VESTIDO DE LABOR O DOTACIÓN – Requisitos El pago de la dotación no puede hacerse en dinero mientras el vínculo laboral esté vigente. Sin embargo, en caso tal de que el empleador no la hubiera suministrado durante este período y se produzca el retiro del servicio procede la indemnización. (…) la Subsección encontró probado que el ente territorial demandado no suministró al accionante la dotación de calzado y vestido de labor. conforme la certificación allegada al proceso percibía para el año 2003 una asignación básica mensual de $461.051 y el salario mínimo para dicha anualidad equivalía a $332.000, correspondiendo a $664.000 el valor de dos salarios mínimos

mensuales legales vigentes.En consideración a que este valor fue el último devengado, la Subsección infiere que en los años anteriores, esto es, desde el año 1988 de su vinculación, el señor Apolinar Solís nunca devengó más de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, en razón a que durante toda la relación laboral no cambió de cargo. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, sentencias C. P. Gerardo Arenas Monsalve, 23 de agosto de 2012; rad: 15001-23-31-000-200001466-01(0716-10), 30 de julio de 2009, rad 15001-23-31-000-2000-0229801(0489-08), C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez.

FUENTE FORMAL: LEY 11 DE 1984 / LEY 70 DE 1988 / DECRETO 1978 DE 1989 / DECRETO 1919 DE 2002

CONDENA EN COSTAS / ACTUACIÓN TEMERARIA Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C. veintisiete (27) de julio dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 76001-23-31-000-2005-02005-01(1130-09)

Actor: APOLINAR SOLÍS

Demandado: MUNICIPIO DE BUENAVENTURA, VALLE DEL CAUCA.

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984 La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de febrero de 2009 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Apolinar Solís, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó al municipio Buenaventura (Valle del Cauca). Pretensiones

1. Se declare la nulidad de la Resolución 649 del 22 de noviembre de 2004 por medio de la cual el municipio de Buenaventura, Valle del Cauca, negó el pago de unas acreencias laborales.

2. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reconocer y pagar al señor Apolinar Solís lo siguiente:

(i) La sanción moratoria por la no consignación de las cesantías de que trata el artículo 99, ordinal 3.º de la Ley 50 de 1990 correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, a partir del 16 de febrero de 1997 y hasta el 15 de febrero de 2003, por un valor de $54.883.224. (ii) El incremento salarial del 4% que se estableció en la convención colectiva de trabajo para los años 1997 y 1998.

(iii) Las bonificaciones a partir del 26 de agosto de 1988 y hasta el 31 de diciembre de 2002 por valor de $ 41.262.972. (iv) Los compensatorios desde el 20 de febrero de 1996 al 31 de diciembre de 2002 en cuantía de $ 9.882.604. (v) El equivalente en dinero por concepto de dotación de calzado y vestido de labor no suministrada desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha de retiro, lo que equivale a $ 9.800.000.

3. Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 179 del

Código Contencioso Administrativo. FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones (ff. 40 a 42):

1. El señor Apolinar Solís se vinculó al municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) en el cargo de celador de la sección de servicios generales, adscrito a la secretaría de servicios administrativos el día 26 de agosto de 1988 y laboró en la entidad hasta el año 2003, cuando se produjo su retiro por reconocimiento de la pensión de vejez.

2. Por la naturaleza de la labor prestó el servicio todos los días, incluidos domingos y festivos. Pese a ello, no disfrutó descansos compensatorios ni se los retribuyeron en dinero. Tampoco se le pagaron las bonificaciones a que tenía derecho con anterioridad al año 2003, solo se le reconoció dicho emolumento por esta anualidad en atención a lo dispuesto en la Circular 093 del 31 de marzo de

2003. De igual manera, no se le suministraron las dotaciones anuales de calzado y

vestido de labor.

3. Mediante Convención Colectiva de Trabajo del período 1997-1998 se pactó con el municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) un incremento salarial equivalente al 4% adicional al decretado por el gobierno nacional, el cual no fue percibido por el señor Apolinar Solís.

4. La entidad demandada no consignó oportunamente las cesantías en el respectivo fondo antes del 15 de febrero de cada anualidad.

5. El 22 de junio de 2004, el señor Apolinar Solís presentó derecho de petición en el cual solicitó el pago de tales acreencias, las cuales fueron denegadas por el municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) a través de la Resolución 649 del 22 de noviembre de 2004, que se notificó el día 14 de enero de 2005.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1, 2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política y la Ley 50 de 1990, artículo 99 ordinal 3.º. Al respecto expresó que al empleador le asiste la obligación de consignar las cesantías en un fondo a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, y que la mora en su cumplimiento genera las sanciones previstas en el ordinal 3.º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Igualmente manifestó que el ente territorial no puede desconocer mandatos de carácter legal en relación con las cesantías, so pena de que se le apliquen las sanciones consagradas en la Ley 797 de 1949 (Artículo 1), 244 de 1995 (artículo 2

parágrafo) y 50 de 1990 (artículo 99 ordinal 3.º). Seguidamente señaló que al municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) le correspondía cumplir con la obligación de protección, remuneración y seguridad respecto a sus empleados, la cual omitió durante la relación laboral. Por último adujo que el acto administrativo demandado está viciado de nulidad, pues no contiene las razones legales que expliquen la no consignación oportuna de las cesantías en el fondo. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Municipio de Buenaventura (Valle del Cauca). No contestó la demanda, conforme se indicó en la constancia secretarial visible en el folio 86 del expediente y el auto que abrió el proceso a pruebas obrante en el folio 87. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA - Municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) (ff. 91 a 93) Si bien existe dentro del expediente escrito de alegatos de conclusión, el mismo no será tenido en cuenta, toda vez que quién lo suscribió no allegó el poder que lo acreditara como apoderado del municipio. - Ni el señor Apolinar Solís ni el Ministerio Público se pronunciaron en esta etapa procesal (constancia secretarial visible en el folio 94).

SENTENCIA APELADA

(ff. 95 a 106) El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 23 de febrero de 2009 denegó las pretensiones de la demanda. Para fundamentar su decisión explicó que a través de la Resolución 0173 del 5 de febrero de 2001, el municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) ingresó en el

proceso de reestructuración de pasivos de que trata la Ley 550 de 1999, con ocasión del cual, el día 19 de abril de 2002 suscribió un acuerdo con sus acreedores en el que se comprometió a pagar en esa anualidad el 50% de sus pasivos. Respecto a la naturaleza y alcance de la Ley 550 de 1999 citó textualmente la sentencia C-493 de 2002 proferida por la Corte Constitucional. En esa misma línea argumentativa, el A quo precisó que las entidades que acuden a la aplicación de esta figura son las que están imposibilitadas para cumplir sus obligaciones crediticias e incluso el pago de los salarios, en razón a su difícil situación financiera. Adicionalmente señaló que los valores que reclama el actor fueron causados con anterioridad a la suscripción del acuerdo de reestructuración de pasivos y por esa razón no fueron incluidos en este. Igualmente expuso que la reclamación laboral presentada por el señor Apolinar Solís es extemporánea e improcedente, al haber sido radicada con posterioridad a la celebración de dicho acuerdo. Anotó que la crítica situación financiera del ente territorial justificó el incumplimiento de sus compromisos laborales, los cuales se superaron con la celebración del mismo. Por último, expresó que el demandante no acreditó dentro del proceso la procedencia de los derechos laborales que reclamó.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

(ff. 109 a 119) Dentro del término legal, el señor Apolinar Solís apeló el fallo de primera instancia y solicitó su revocatoria, con fundamento en los siguientes argumentos: (i) Su vinculación al municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) es propia de un

trabajador oficial. Luego de explicar el concepto de trabajador oficial, señaló que pertenece a esta clasificación porque se desempeñaba como celador, pese a que fue nombrado mediante un acto administrativo y a que tomó posesión de dicho cargo. En ese sentido expuso que su labor estaba dirigida a la conservación de la obra pública (edificio), a garantizar su buen estado y a evitar los daños producidos por las acciones u omisiones de terceros. Por tal razón, consideró que le asisten los derechos propios de los trabajadores oficiales y específicamente los pactados en convenciones colectivas de trabajo, máxime cuando la demandada aceptó que tenía esta calidad a través del reconocimiento de la bonificación. (ii) La reestructuración prevista en la Ley 550 de 1999 no justifica el no pago de sus acreencias laborales. En lo que respecta a este punto, sostuvo que la norma mencionada tiene como propósito darle tiempo al ente territorial para que se recupere financieramente y pueda cumplir con sus obligaciones dinerarias. Por lo anterior y toda vez que el proceso de reestructuración de pasivos del municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) avanzó y maduró, debió pagar sus acreencias laborales, entre ellas las existentes en favor del señor Apolinar Solís. De igual manera, aseguró que no se puede desconocer su derecho bajo el argumento de que la reclamación es extemporánea al radicarse con posterioridad a la suscripción del acuerdo de restructuración, en tanto se están discutiendo derechos de carácter laboral. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ninguna de las partes se pronunció en esta etapa procesal. Tampoco lo hizo el

Ministerio Público, según se informa en la constancia secretarial visible en el folio 128 del expediente. CONSIDERACIONES Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿El señor Apolinar Solís ostentaba la categoría de trabajador oficial o de empleado público? 2. ¿El demandante tiene derecho a que el municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) le pague el incremento salarial del 4% fijado en la convención colectiva de trabajo, la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, la bonificación mensual, los días compensatorios y lo equivalente en dinero por dotación de calzado y vestido de labor? 3. ¿El municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) por encontrarse en la restructuración de pasivos de que trata la Ley 550 de 1999 está exonerado de pagar los créditos laborales reclamados por el señor Apolinar Solís?

1. Primer problema jurídico. ¿El señor Apolinar Solís ostentaba la categoría de trabajador oficial o de empleado público? - Calidad de empleado público.

El empleo público es definido en el artículo 2.º del Decreto 2400 de 19 de septiembre de 19681, como «[…] el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural […]». A su vez, la norma señala que es empleado o funcionario la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo2. Por su parte, la Constitución Política de 1991 en el artículo 122 determinó que el

empleo público existe una vez se cree en la planta de personal respectiva, se señalen sus específicas funciones y, cuando sus emolumentos se encuentran previstos en el respectivo presupuesto. Además, advirtió que la titularidad para ejercerlo se adquiere solo a partir de la posesión de este. Por su parte, el artículo 125 ibidem estipuló que existen tres maneras de vinculación con el Estado a saber: i) A través de una relación legal y reglamentaria, propia de los empleados públicos; ii) mediante una relación contractual laboral, en la cual están los trabajadores oficiales y; (iii) por medio de una relación contractual de carácter estatal, configurada por los contratos de prestación de servicios3. Para que la primera de estas formas de incorporación se dé, es necesario ingresar al servicio público del modo establecido en la ley, esto es, con la designación válida, ya sea por nombramiento o elección y la posesión para el ejercicio de las funciones propias del empleo4. En esa medida, quien no ingresa al servicio público de esta manera mal podría ser catalogado como un empleado público, en tanto la sola relación laboral que se tenga con el Estado no otorga tal calidad5. En lo que respecta a los trabajadores oficiales, el artículo 5.º del Decreto 3135 de 1968 estipuló que «[…] los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales […]». Esta norma 1 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. Fue modificado por el Decreto 3074 del 1968. 2 El Decreto 2503 de 1998 definió el empleo público como: « […] el conjunto de funciones que una persona

natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado […]» 3 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Número interno: 1943-12. Actor: Bertulio de Jesús Pavas Patiño. Demandado: Municipio de la Ceja del Tambo

(Antioquia). 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D. C. 16 de julio de 2015. Radicación: 68001-23-31-000-200001335-01(2729-13). Actor: Cosme Toscano Moreno. Demandado: Departamento de Santander. 5 Ver entre otras las sentencias del 28 de julio de 2005 expediente 5212-03, con ponencia del doctor Tarsicio Cáceres Toro y del 13 de octubre de 2011 expediente 2238-10 con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve. a su vez, fue reglamentada por el Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 el cual en el ordinal 3.º del artículo 4.º preceptuó que «[…] En todos los casos en que el empleado oficial se halle vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria, se denomina empleado público. En caso contrario, tendrá la calidad de trabajador oficial, vinculado por una relación de carácter contractual laboral. […]» (Resalta la Sala). La misma normativa en los artículos 2.º y 3.º definió quién tiene la condición

de trabajador oficial en los siguientes términos: «[…] Artículo 3º. Trabajadores oficiales. Son trabajadores oficiales los siguientes: a. Los que prestan sus servicios a las entidades señaladas en el inciso 1 del artículo 1 de este decreto, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, con excepción del personal directivo y de confianza que labore en dichas obras; y b. Los que prestan sus servicios en establecimientos públicos organizados con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta […]» Finalmente, el Decreto 1222 del 18 de abril de 1986, por el cual se expidió el Código de Régimen Departamental, modificado por la Ley 617 de 2000 estipuló en el artículo 233 que los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

En conclusión: El empleo público existe una vez se cree en la planta de personal de la entidad, se señalen sus específicas funciones y, cuando sus emolumentos se encuentran previstos en el respectivo presupuesto.

Para ostentar la calidad de empleado público se requiere que el ingreso se dé a través de una vinculación legal y reglamentaría que se materializa con designación válida que puede ser por nombramiento o elección y la posesión. De otro lado, los trabajadores oficiales se vinculan a través de una relación de carácter contractual, y las labores que desarrollan tienen que ver con la construcción y sostenimiento de obras públicas. - Caso concreto (i) Vinculación del señor Apolinar Solís. En el sub examine se probó lo siguiente:

• El señor Apolinar Solís ocupó el cargo de celador adscrito a la dirección de recursos humanos y servicios básicos del municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) desde el 26 de agosto de 1988 hasta el 29 de diciembre de 20036. - Conforme el Acta de posesión 368 del 26 de agosto de 1988 el nombramiento se efectuó a través del Decreto 493 del día 23 de idéntico mes y año7. - En el Decreto 189 del 3 de noviembre de 1998 se especificaron las funciones que debía cumplir el demandante, entre las que se encuentran la de celaduría del edificio de la administración central, velar por el no ingreso de armas al edificio, revisar maletas y paquetes, informar las anomalías ocurridas durante el turno de vigilancia, no permitir el acceso de personas en estado ebriedad, vendedores ambulantes e individuos sospechosos y rendir informe a la Policía Nacional sobre la presencia de delincuentes8. En el mismo documento se fijaron como requisitos para ocupar el cargo de celador: contar con dos años de educación básica secundaria y libreta militar de reservista y dos años de experiencia relacionada con las funciones del cargo.

De conformidad con lo expuesto, la Subsección infiere que el señor Apolinar Solís ostentaba la calidad de empleado público, puesto que se vinculó con el Estado a través de un acto de nombramiento, tomó posesión del empleo y las funciones de este estaban previamente fijadas. Además, las labores que cumplía nada tienen que ver con el mantenimiento y construcción de obra pública, propias de los trabajadores oficiales.

En conclusión:

El señor Apolinar Solís no es un trabajador oficial. El cargo que ocupa, la forma de vinculación legal y reglamentaria y las funciones del mismo le otorgan la calidad de empleado público. Aclarado lo anterior, la Subsección entrará a determinar si al demandante le asiste el derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales reclamadas en el escrito introductor.

2. Segundo problema jurídico ¿El demandante tiene derecho a que el municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) le pague el incremento salarial del 4% fijado en la convención colectiva de trabajo, la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, la bonificación mensual, los días compensatorios y lo equivalente en dinero por dotación de calzado y vestido de labor? 6 Folio 29 del cuaderno 3. 7 Folio 2 del cuaderno 3. 8 Folio 33 del cuaderno 3.

La Subsección para resolver este problema jurídico entrará a estudiar uno por uno los reclamos laborales enunciados así: (a) Incremento salarial del 4% establecido en la convención colectiva de trabajo para los años 1997 y 1998. En primer término debe anotarse que el derecho salarial pretendido deviene de la aplicación de una convención colectiva de trabajo, de la cual no pueden ser beneficiarios los empleados públicos. En efecto, la jurisprudencia ha sido clara en señalar que estos servidores gozan de un margen restringido en lo relacionado con el ejercicio del derecho de negociación colectiva, puesto que con este no pueden afectar la facultad de las autoridades de fijar autónomamente las condiciones del empleo. Sobre el

particular esta sección ha expresado en anteriores oportunidades así9: «[…] De acuerdo con lo anterior, el artículo 55 de la Constitución Política, garantiza el ejercicio del derecho a la negociación colectiva, limitado únicamente a las excepciones que defina la ley. A su vez, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo contiene la limitación de las funciones de los sindicatos de empleados públicos, en los siguientes términos: “LIMITACIÓN DE LAS FUNCIONES. Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aún cuando no puedan declarar o hacer huelga.”10 Lo anterior tiene fundamento precisamente en la vinculación legal y reglamentaria de los empleados públicos, la cual restringe la posibilidad de afectar la facultad de las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones del empleo. 11 Es preciso señalar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-377 de 1998, al examinar la exequibilidad de la Ley 411 de 1997 que aprobó el Convenio 151 antes citado, consideró ajustada a la Constitución Política la diferenciación entre trabajadores oficiales y empleados públicos, en lo relacionado con el ejercicio del derecho de negociación colectiva, para conceder a los primeros el goce del derecho plenamente, y restringirlo para los segundos, bajo el argumento de que no se puede afectar la facultad

de las autoridades (Congreso,