CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2005-03767-01(3998-14)-2016

NIVELACI(cid:211)N SALARIAL – Requisitos / APLICACI(cid:211)N DEL PRINCIPIO TRABAJO IGUAL, SALARIO IGUAL De tiempo atrÆs la jurisprudencia ha seæalado que el empleado pœblico que pretenda el reconocimiento de la nivelaci(cid:243)n salarial, debe acreditar que cumpli(cid:243) las mismas funciones asignadas al cargo del cual reclama el salario, que tiene idØnticas responsabilidades y categor(cid:237)a del empleo y ademÆs, que reœne los requisitos que se exigen para ocuparlo. Cumplidos estos presupuestos, es posible emplear el principio de «a trabajo igual, salario igual» establecido en el art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991. Se puede establecer que el cargo de tØcnico 401-07 difiere sustancialmente del de profesional universitario 340-12 tanto en los requisitos para ocuparlo como en las funciones que se desempeæan en uno y otro. En esa medida, la diferencia salarial se encuentra justificada por cuanto debe recordarse que para la fijaci(cid:243)n de la asignaci(cid:243)n bÆsica mensual es necesario tener en cuenta entre otras cosas, los requisitos de conocimiento y experiencia exigidos para desempeæar el cargo y las funciones asignadas, en los tØrminos del art(cid:237)culo 13 del Decreto 1042 de 1978 y 3 de la Ley 4 de 1992. NOTA DE RELATOR˝A: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B, sentencia de 13 de febrero de 2014, C.P., Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 0042-14.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCI(cid:211)N POL˝TICA - ART˝CULO 122 / CONSTITUCI(cid:211)N POL˝TICA - ART˝CULO 53 / DECRETO 1042 DE 1978ART˝CULO 13 / LEY 4 DE 1992 - ART˝CULO 3 / LEY 443 DE 1998 - ART˝CULO 3

PAR`GRAFO 2 / DECRETO 1569 DE 1998 - ART˝CULO 4 / DECRETO 1569 DE 1998 - ART˝CULO 5 / DECRETO 1569 DE 1998 - ART˝CULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N A

Consejero ponente: WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ

BogotÆ, D. C., veintisiete (27) de octubre dos mil diecisØis (2016). SE: 113 Radicaci(cid:243)n nœmero: 76001-23-31-000-2005-03767-01(3998-14)

Actor: RAMIRO AZUERO G(cid:211)MEZ

Demandado: CONTRALOR˝A DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA.

Acci(cid:243)n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Decreto 01 de 1984 La Subsecci(cid:243)n decide el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2010 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que deneg(cid:243) las pretensiones de la demanda

presentada por Ramiro Azuero G(cid:243)mez en contra de la Contralor(cid:237)a Departamental del Valle del Cauca. ANTECEDENTES El seæor Ramiro Azuero G(cid:243)mez, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art(cid:237)culo 85 del Decreto 01 de 1984, demand(cid:243) a la Contralor(cid:237)a Departamental del Valle del Cauca. Pretensiones

1. Declarar la nulidad de la Resoluci(cid:243)n 113 del 11 de febrero de 2004 expedida por la Contralor(cid:237)a Departamental del Valle del Cauca por medio de la cual se neg(cid:243) el pago de la diferencia salarial existente entre el cargo de auditor fiscal II

(homologado a tØcnico 401-07) y auditor especial (homologado a profesional universitario 340-12).

2. Declarar que se configur(cid:243) el silencio administrativo negativo en relaci(cid:243)n con el recurso de reposici(cid:243)n interpuesto contra la resoluci(cid:243)n enunciada en el literal anterior, as(cid:237) como la nulidad del acto ficto surgido como consecuencia del mismo.

3. Declarar que la entidad demandada vulner(cid:243) los derechos fundamentales del actor, al no reconocer la diferencia salarial reclamada.

4. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada: i) Reconocer y pagar al seæor Ramiro Azuero G(cid:243)mez la diferencia por concepto de sueldo, primas de vacaciones, navidad y semestral, cesant(cid:237)as, seguridad social,

aumentos decretados hasta el 10 de julio de 2001 y demÆs prestaciones sociales a que tuviere derecho desde el d(cid:237)a que se produjo la discriminaci(cid:243)n y hasta que se haga efectivo el pago. AdemÆs reliquidar la indemnizaci(cid:243)n por supresi(cid:243)n del cargo (f. 154, adici(cid:243)n a la demanda). ii) Extender todos los beneficios concedidos a los demÆs servidores pœblicos de la entidad desde el d(cid:237)a en que ocurri(cid:243) la discriminaci(cid:243)n y hasta el 10 de julio de 2001 fecha en la cual entreg(cid:243) el cargo.

5. Condenar a la demandada al pago de los perjuicios morales causados al seæor

Ramiro Azuero G(cid:243)mez.

4. Dar cumplimiento a la sentencia en los tØrminos de los art(cid:237)culos 176, 177, 178 del CCA.

FUNDAMENTOS F`CTICOS

(ff. 54 a 70) En resumen, los siguientes son los fundamentos fÆcticos de las pretensiones:

1. El seæor Ramiro Azuero G(cid:243)mez desempeæ(cid:243) distintos cargos en la Contralor(cid:237)a Departamental del Valle del Cauca entre los que se encuentra el de revisor XVIII111 divisi(cid:243)n de cuentas departamentales, auditor especial ante CORTUVALLE, visitador fiscal, auditor especial ante la Industria Licorera del Valle. El œltimo fue el de auditor fiscal II del departamento de auditor(cid:237)as administraci(cid:243)n central ante la Asamblea Departamental y Juegos del Pac(cid:237)fico nombrado mediante Resoluci(cid:243)n

0237 del 16 de febrero de 1994, y en el cual fue inscrito en carrera administrativa.

2. En el cargo de auditor fiscal II ante la Asamblea Departamental del Valle y Juegos del Pac(cid:237)fico cumpli(cid:243) las funciones seæaladas en las Resoluciones 024 del 28 de junio de 1993 y 005 del 16 de febrero de 1994 que modific(cid:243) la primera, las cuales eran iguales a las desempeæadas por el auditor especial, pues pese a la denominaci(cid:243)n distinta de los empleos ambos ejerc(cid:237)an las mismas funciones y se exig(cid:237)an idØnticos requisitos para ocuparlos.

3. Mediante Resoluci(cid:243)n 0191 de 1998 el seæor Ramiro Azuero G(cid:243)mez fue trasladado a la auditor(cid:237)a ante INFIVALLE, con el mismo cargo y funciones.

4. A travØs de la Ordenanza 055 del 27 de noviembre de 1998 se ajust(cid:243) la nomenclatura y clasificaci(cid:243)n de los empleos de la Contralor(cid:237)a Departamental del Valle del Cauca. En tal virtud, el cargo de auditor fiscal II fue homologado a tØcnico 401-07 y el de auditor especial a profesional universitario 340-12.

5. Mientras se dictaba el manual de funciones correspondiente a la nueva nomenclatura, el tØcnico 401-07 y el profesional universitario 340-12 desarrollaron las funciones contenidas en la Directiva 001 de enero 4 de 1999, las cuales eran idØnticas para ambos cargos.

6. Posteriormente se expidi(cid:243) la Resoluci(cid:243)n 008 del 15 de marzo de 1999 que

estableci(cid:243) el manual de funciones de los servidores de la entidad y contempl(cid:243) respecto de los cargos de tØcnico 401-07 y profesional universitario 340-12 que ambos pertenec(cid:237)an al Ærea misional de la entidad, y desarrollaban intr(cid:237)nsecamente las mismas funciones.

7. Los Jefes y encargados de las oficinas de la Contralor(cid:237)a Departamental del Valle eran los auditores especiales y los auditores II quienes realizaban idØnticas funciones, se encontraban adscritos a igual divisi(cid:243)n, bajo las (cid:243)rdenes del mismo jefe, personal a cargo, y con exacto perfil para desempeæar el cargo de auditor especial.

8. El d(cid:237)a 24 de enero de 2004, solicit(cid:243) el pago de la diferencia salarial existente entre el cargo de auditor especial y el de auditor II y luego entre el de tØcnico 40107 y el de profesional universitario 340-12, petici(cid:243)n que fue negada por la

Contralor(cid:237)a Departamental del Valle del Cauca.

9. Esta discriminaci(cid:243)n salarial data de febrero de 1994 y continu(cid:243) hasta la fecha de supresi(cid:243)n del cargo.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda se invocaron como normas violadas los art(cid:237)culos 1, 2, 13, 17, 25 y 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. El art(cid:237)culo 143 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo y

los art(cid:237)culos 13 a 19 y 26 a 35 de la Ley 443 de 1998. Como concepto de violaci(cid:243)n se esgrimieron los siguientes cargos: a) Vulneraci(cid:243)n de normas constitucionales. En primer tØrmino manifest(cid:243) el actor que desempeæ(cid:243) el cargo de auditor fiscal II homologado a tØcnico 401-07 en igualdad de condiciones, funciones, responsabilidades, cantidad y calidad de trabajo exigido para el cargo de auditor especial homologado a profesional universitario 340-12 y no obstante lo anterior, se le discrimin(cid:243) al no percibir la misma remuneraci(cid:243)n establecida para este œltimo empleo. Por lo anterior, consider(cid:243) que se vulneraron sus derechos y principios fundamentales tales como la igualdad, el trabajo en condiciones dignas y justas, la norma mÆs favorable al trabajador, la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formalidades, percibir una remuneraci(cid:243)n acorde con la calidad y cantidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los derechos m(cid:237)nimos del trabajador, as(cid:237) como el principio «a trabajo igual salario igual». Adicionalmente seæal(cid:243) que con la discriminaci(cid:243)n de la cual fue objeto, padeci(cid:243) perjuicios de tipo moral al no poder cubrir los gastos m(cid:237)nimos de la canasta familiar. b) Violaci(cid:243)n de normas legales. La parte demandante sostuvo que se transgredi(cid:243) el art(cid:237)culo 143 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo al no reconocerle el salario correspondiente al de

profesional universitario 340-12, pese a que exist(cid:237)a una situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica idØntica, como quiera que realizaba las mismas funciones que correspond(cid:237)an al aludido cargo. Con respecto a los art(cid:237)culos 13 a 19 y 26 a 35 de la Ley 443 de 1998 indic(cid:243) que los mismos se quebrantaron en tanto que los est(cid:237)mulos por calificaci(cid:243)n de servicios no se reconocieron a todos los empleados de la entidad demandada. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA - Contralor(cid:237)a Departamental del Valle del Cauca (ff. 145 a 153 y 246 a 251) La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Acept(cid:243) como parcialmente cierto lo afirmado por el demandante sobre los diferentes cargos que ocup(cid:243) en la entidad. En ese sentido precis(cid:243) que se desempeæ(cid:243) como auditor fiscal II hasta el 30 de junio de 2001, fecha en la cual fue suprimido a travØs de la Resoluci(cid:243)n 009 del mismo mes y aæo. Seguidamente afirm(cid:243) que las funciones que cumpl(cid:237)a el demandante eran las consagradas en las Resoluciones 024 de 1993 y 005 de 1994. Resalt(cid:243) que los requisitos para ocupar el cargo de auditor especial son distintos a los de auditor fiscal II, toda vez que mientras para el primero se exige tener un t(cid:237)tulo profesional en Contadur(cid:237)a Pœblica, Administraci(cid:243)n Pœblica o Administraci(cid:243)n de Empresas,

Ingenier(cid:237)a Industrial o Derecho, y un aæo de experiencia relacionada, para el segundo, se requiere tener 1 aæo de estudios universitarios, tecnol(cid:243)gicos o tØcnicos en las mismas Æreas enunciadas anteriormente y 2 aæos de experiencia. En este punto advirti(cid:243), que el seæor Ramiro Azuero G(cid:243)mez no cuenta con t(cid:237)tulo profesional. La parte demandada explic(cid:243) que con el cambio de nomenclatura que se present(cid:243) en la entidad, el cargo de auditor fiscal II se homolog(cid:243) al de tØcnico 401-07, y el de auditor especial al de profesional universitario 340-12. Anot(cid:243) que como los requisitos para ocupar uno y otro cargo son diferentes, al demandante se le incorpor(cid:243) al cargo de tØcnico 401-07, el cual contrario a lo afirmado por el demandante, no cumple con las mismas funciones que el profesional universitario 340-12, por lo que no puede pretender el pago de diferencia salarial alguna. Igualmente seæal(cid:243) que la nivelaci(cid:243)n salarial que solicita el actor, realmente implica un ascenso, lo cual desconoce el art(cid:237)culo 122 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y la Ley 909 de 2004 que establece que los mismos solo proceden por mØrito, sin que pueda predicarse en modo alguno, la existencia de un ascenso automÆtico. A juicio de la entidad no se cumplieron los requisitos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-519 de 1997 para dar aplicaci(cid:243)n al principio de

«a trabajo igual salario igual» porque el demandante no acredit(cid:243): (i) que ejecutara la misma labor; (ii) que tuviera un cargo de la misma categor(cid:237)a; (iii) que contaba con la misma preparaci(cid:243)n; y (iv) que cumpl(cid:237)a idØntico horario y ten(cid:237)a iguales responsabilidades. En respuesta a la adici(cid:243)n de la demanda, expuso que la indemnizaci(cid:243)n por supresi(cid:243)n del cargo fue pagada al demandante en los tØrminos previstos en la Resoluci(cid:243)n 0731 del 1.” de agosto de 2001, contra la cual no present(cid:243) recurso alguno, por lo que respecto de la misma oper(cid:243) la caducidad, como quiera que transcurrieron 52 meses entre su expedici(cid:243)n y la presentaci(cid:243)n de la demanda. Por otra parte, aclar(cid:243) que los seæores Orlando Dom(cid:237)nguez, Mar(cid:237)a Elba Bland(cid:243)n y Henry Torres Castro fueron ascendidos en vigencia de la Ley 190 de 1995 que establec(cid:237)a como est(cid:237)mulo para quienes fueron mejor calificados, el derecho a ocupar en propiedad un empleo de superior categor(cid:237)a. En relaci(cid:243)n con los seæores Milton Hebert Dom(cid:237)nguez y Diego Marulanda, expuso que al hacerse extensiva la carrera administrativa a las Contralor(cid:237)as en virtud de la Ley 27 de 1992, se hizo la primera incorporaci(cid:243)n a la nueva planta de cargos mediante la Resoluci(cid:243)n 0207 de 1993 y posteriormente, como estos funcionarios

estaban inscritos en carrera administrativa, fueron homologados en la nueva planta de personal de acuerdo al Decreto Reglamentario 1569 de 1998, en el cargo de profesionales universitarios, por ocupar anteriormente el de auditor especial, sin que se les pudieran exigir mÆs requisitos de los que ten(cid:237)an al momento de ingresar a la entidad. Sobre el caso del seæor JosØ Luis Sarria Navia expres(cid:243) que Øste ingres(cid:243) a la entidad al ganar el respectivo concurso de mØritos y que de igual manera logr(cid:243) el ascenso. Finalmente explic(cid:243) que el Decreto 1483 de 1996 y el Decreto 2329 de 1995 en su art(cid:237)culo 3.” que reglamentan la provisi(cid:243)n definitiva de los empleos de la Contralor(cid:237)a establecen que estos deben ser provistos en el siguiente orden: (i) Primero con el personal de carrera administrativa al que se le hubiese suprimido el cargo y hubiere optado por el derecho preferencial a ser reubicado; (ii) el mejor empleado de la entidad en el nivel al cual corresponda el cargo a proveer, siempre y cuando acredite los requisitos exigidos para su desempeæo; y (iii) quien ocupe el primer puesto en la lista de elegibles del respectivo concurso de mØritos. Igualmente prevØ la norma que ante la ausencia de dichos candidatos es menester efectuar un concurso de mØritos. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N DE PRIMERA INSTANCIA - Contralor(cid:237)a Departamental del Valle del Cauca (ff. 280 a 283) Reiter(cid:243) lo expuesto en la contestaci(cid:243)n y adicionalmente sostuvo que la demanda

no cumple con el requisito de seæalar de manera clara cuÆles son las normas violadas por el acto administrativo demandado. - Ramiro Azuero G(cid:243)mez (ff. 284 a 286) Adicionalmente a lo expuesto en el escrito de demanda, asegur(cid:243) que con las declaraciones de JosØ Humberto Infante, HernÆn Camargo y Zulma Mar(cid:237)n se demostr(cid:243) que desempeæaba las mismas funciones y en idØnticas condiciones correspondientes al empleo de auditor especial homologado a profesional universitario 340-12. - Ministerio Pœblico. No se pronunci(cid:243) en esta etapa procesal (constancia secretarial visible en el folio 287 del expediente).

SENTENCIA APELADA

(ff. 289 a 320) El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 13 de diciembre de 2010 deneg(cid:243) las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: En el plenario logr(cid:243) acreditarse que la entidad a travØs de la Resoluci(cid:243)n 024 del 28 de junio de 1993 clasific(cid:243) el cargo de auditor especial categor(cid:237)a XI en el nivel profesional y el de auditor fiscal II categor(cid:237)a VII en el nivel tØcnico. As(cid:237) mismo, la entidad a travØs de la Resoluci(cid:243)n 018 de 1995 expidi(cid:243) el manual espec(cid:237)fico de funciones, en el cual clasific(cid:243) el primero de los empleos mencionados en el nivel

XII y dej(cid:243) al segundo sin modificaci(cid:243)n alguna. As(cid:237) mismo que la Asamblea Departamental del Valle del Cauca profiri(cid:243) la Ordenanza 055 del 27 de noviembre de 1998 con la que ajust(cid:243) la nomenclatura y clasificaci(cid:243)n de los empleos objeto de controversia de la Contralor(cid:237)a Departamental as(cid:237): (i) El de auditor especial como profesional universitario 340-12 y el de auditor fiscal II en tØcnico 401-09 (Sic. Error: la identificaci(cid:243)n del cargo es 401-07). En el art(cid:237)culo 7.” de la aludida ordenanza se dispuso que la Contralor(cid:237)a deb(cid:237)a expedir el respectivo acto administrativo que incorporara al empleado a la dependencia correspondiente, lo que hizo la entidad en el presente caso a travØs de la Resoluci(cid:243)n 003 del 29 de febrero de 1999 mediante la cual se incorpor(cid:243) al seæor Ramiro Azuero G(cid:243)mez al empleo de tØcnico 401-07. El a quo indic(cid:243) que cuando se trata de conflictos derivados de la presunta discriminaci(cid:243)n salarial surgida en la clasificaci(cid:243)n de empleos de carÆcter pœblico, debe tenerse en cuenta que es competencia del legislador establecer los requisitos y calidades para ocupar un cargo en la administraci(cid:243)n pœblica, por lo cual es necesario que se demande la nulidad de la norma jur(cid:237)dica (ley, ordenanza, acuerdo, resoluci(cid:243)n) que realiz(cid:243) la incorporaci(cid:243)n, o en su defecto, solicitar su

inaplicaci(cid:243)n en virtud de la excepci(cid:243)n de ilegalidad. Lo anterior, con sustento en sentencia T-067 de 2001. Igualmente precis(cid:243) que la Secci(cid:243)n Segunda en providencia del 10 de agosto de 2002, con ponencia del doctor Alejandro Ordoæez Maldonado, sostuvo que para efectos de examinar la discriminaci(cid:243)n salarial alegada por un empleado pœblico deben necesariamente revisarse los actos generales que establecieron la denominaci(cid:243)n del cargo, el nivel al que pertenece, los requisitos para su ejercicio y su escala salarial. A juicio del tribunal, la discriminaci(cid:243)n salarial pretendida por el actor tiene origen en la clasificaci(cid:243)n de su cargo en virtud de la modificaci(cid:243)n de la planta de personal de la Contralor(cid:237)a llevada a cabo en el aæo de 1999, con ocasi(cid:243)n de la entrada en vigencia de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, la que a su juicio no tuvo en cuenta que el cargo de auditor fiscal II y auditor especial, ten(cid:237)an las mismas funciones y responsabilidades. De esta manera, seæal(cid:243) que el seæor Ramiro Azuero G(cid:243)mez debi(cid:243) al momento de su incorporaci(cid:243)n o en ejercicio del cargo solicitar la nivelaci(cid:243)n salarial y la revisi(cid:243)n de las normas de nomenclatura y clasificaci(cid:243)n del empleo. No obstante, ello no ocurri(cid:243), pues solo dos aæos y medio despuØs de su retiro (junio 29 de 2001) y casi

cinco aæos despuØs de su incorporaci(cid:243)n al cargo de tØcnico 401-07 radic(cid:243) en la entidad petici(cid:243)n de pago de la diferencia salarial a la que consideraba tener derecho.

ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N

(ff. 323 y 324) El seæor Ramiro Azuero G(cid:243)mez present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n para que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se acceda a las sœplicas de la demanda. Los fundamentos del mismo son los siguientes: Se prob(cid:243) que el demandante se vincul(cid:243) a la Contralor(cid:237)a Departamental del Valle del Cauca desde el aæo 1978 y que a partir del aæo 1993 fue inscrito en carrera administrativa en el cargo de auditor fiscal II, el cual sufri(cid:243) diferentes homologaciones de acuerdo con las modificaciones del manual de funciones y de los requisitos m(cid:237)nimos contenidos en los distintos actos administrativos detallados en la demanda. Todos los auditores II (homologados a tØcnico 401-07) y auditores especiales (homologados a profesional universitario) de la Contralor(cid:237)a Departamental del Valle desarrollaban idØnticas funciones, en igual horario, bajo las (cid:243)rdenes del mismo jefe, en un cargo de similar naturaleza y con la misma calidad y cantidad de trabajo, siendo la escala salarial la œnica diferencia entre ambos, lo que evidencia una discriminaci(cid:243)n salarial sin justificaci(cid:243)n alguna y la vulneraci(cid:243)n por parte de la

entidad al principio de «a trabajo igual, salario igual», lo que se demostr(cid:243) en el proceso con prueba testimonial. Seguidamente manifest(cid:243) que no es de recibo que la Contralor(cid:237)a se escude en que el seæor Ramiro Azuero G(cid:243)mez no era profesional, cuando en la entidad se permit(cid:237)a la equivalencia de t(cid:237)tulos o formaci(cid:243)n con grados de experiencia, como sucedi(cid:243) en los casos de los seæores Henry Torres, Diego Marulanda FernÆndez y Milton Rodr(cid:237)guez. Por œltimo indic(cid:243) que el tribunal no aplic(cid:243) la norma mÆs favorable al trabajador, ni tuvo en cuenta el principio de la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formalidades, y tampoco valor(cid:243) el material probatorio allegado al proceso conforme los postulados de la sana cr(cid:237)tica. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N - Contralor(cid:237)a Departamental del Valle del Cauca (ff. 334 a 338). Adicionalmente a lo seæalado en otras intervenciones procesales, precis(cid:243) que el demandante fue homologado en el aæo 1999 y solo hasta el aæo 2005 present(cid:243) la demanda basado en una nueva petici(cid:243)n con la cual pretende revivir tØrminos, pues no solicit(cid:243) la nulidad del acto que incorpor(cid:243) nuevamente al personal y por el cual se homologaron los cargos, por lo que la acci(cid:243)n respecto de dichos actos administrativos caduc(cid:243). - Ramiro Azuero G(cid:243)mez (ff. 341 y 342).

AdemÆs de ratificar lo expuesto en el recurso de apelaci(cid:243)n, indic(cid:243) que en el proceso se acredit(cid:243) que en la entidad demandada todos los auditores fiscalizadores cumplen las mismas funciones.

CONCEPTO DEL MINISTERIO P(cid:218)BLICO

(ff. 347 a 356) La Procuradur(cid:237)a Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicit(cid:243) confirmar la sentencia de primera instancia. A su juicio, el cargo de auditor fiscal II y auditor especial s(cid:237) ten(cid:237)an las mismas funciones, no obstante, no puede darse un trato igualitario por la diferencia que existe entre los requisitos acadØmicos de uno y otro cargo. Al respecto seæal(cid:243) que la igualdad que reclama el demandante no se puede revisar y analizar œnicamente atendiendo las funciones asignadas para cada empleo, ya que es fundamental verificar otros aspectos como el atinente a la preparaci(cid:243)n acadØmica exigida y a la experiencia. As(cid:237), advirti(cid:243) que al demostrarse que el œnico t(cid:237)tulo acadØmico que posee el demandante es el de bachiller, se evidencia que el mismo no cumpl(cid:237)a con los requisitos exigidos para acceder al cargo del cual reclama la nivelaci(cid:243)n, raz(cid:243)n por la cual, en atenci(cid:243)n a lo reglado por el art(cid:237)culo 26 del Decreto 785 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, no pod(cid:237)a pretender obtener los beneficios

del mismo. CONSIDERACIONES Cuesti(cid:243)n previa. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca deneg(cid:243) las pretensiones de la demanda al considerar que: (i) No se pidi(cid:243) la nulidad del acto administrativo que orden(cid:243) la incorporaci(cid:243)n del empleado, ni la de los actos generales que establecieron la denominaci(cid:243)n, el nivel, los requisitos y la escala salarial del cargo y; (ii) tampoco se solicit(cid:243) la nivelaci(cid:243)n salarial y la revisi(cid:243)n de las normas de nomenclatura y clasificaci(cid:243)n del empleo por parte del actor. Lo anterior como quiera que a su juicio, la discusi(cid:243)n que se presenta en el sub examine parte de la clasificaci(cid:243)n del empleo pœblico que ocupaba el demandante. Al respecto, la Subsecci(cid:243)n se permite precisar que en la demanda se solicita la nulidad de la Resoluci(cid:243)n 113 del 11 de febrero de 2004 expedida por la entidad demandada que deneg(cid:243) el pago de la diferencia salarial existente entre el cargo de auditor fiscal II (homologado a tØcnico 401-07) y auditor especial (homolog(cid:243) a profesional universitario 340-12). Y como consecuencia de ello y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, se pide reconocer y pagar la diferencia por concepto de sueldo y prestaciones sociales entre ambos cargos. En tal virtud no era necesario demandar los actos indicados por el Tribunal en la sentencia objeto de alzada, puesto que el fondo de la controversia radica en determinar si es procedente o no aplicar el principio de la realidad sobre las

formalidades y en tal virtud, otorgar al demandante el derecho a percibir el salario del cargo del que, a su juicio, cumpl(cid:237)a las funciones. Contrario a lo afirmado por la primera instancia, no se discute la legalidad o no de la nueva clasificaci(cid:243)n y nominaci(cid:243)n de los cargos de la entidad o si proced(cid:237)a o no la categorizaci(cid:243)n que se hizo. La discusi(cid:243)n es de carÆcter particular y se centra en definir si el demandante quien ocupaba el cargo de auditor fiscal II o tØcnico 40107 cumpli(cid:243) o no las funciones del empleo denominado auditor especial o profesional universitario 340-12. Aclarado lo anterior, pasarÆ la Subsecci(cid:243)n a resolver el fondo del asunto. Problemas jur(cid:237)dicos El problema jur(cid:237)dico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Le asiste el derecho al accionante en calidad de tØcnico 401-07 de la Contralor(cid:237)a Departamental del Valle, a ser nivelado salarial y prestacionalmente frente al cargo de profesional universitario 340-12 en virtud del derecho a la igualdad y al principio general del derecho laboral «a trabajo igual salario igual»?. A fin de resolver el problema planteado, la Subsecci(cid:243)n analizarÆ lo siguiente: (i) Criterios para fijar los salarios de los empleados pœblicos; (ii) sistema de nomenclatura, clasificaci(cid:243)n y remuneraci(cid:243)n de empleos seæalado en la Ley 443 de 1998 y su decreto reglamentario; (iii) deber de acreditar el cumplimiento de las

mismas funciones y requisitos del cargo del cual se pretende la nivelaci(cid:243)n salarial y; (iv) caso concreto.

1. Criterios para fijar el salario de los empleados pœblicos.

El art(cid:237)culo 122 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica dispuso: «[…] ARTÍCULO 122. No habrÆ empleo pœblico que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carÆcter remunerado se requiere que estØn contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente Ningœn servidor pœblico entrarÆ a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constituci(cid:243)n y desempeæar los deberes que le incumben […]». As(cid:237) el empleo pœblico existe una vez se cree en la planta de personal respectiva, se seæalen sus espec(cid:237)ficas funciones y, cuando sus emolumentos se encuentran previstos en el respectivo presupuesto. La titularidad para ejercerlo se adquirirÆ solo a partir de la posesi(cid:243)n del mismo1. Por su parte, el Decreto 1042 de 1978 en el art(cid:237)culo 13 indica la forma en que debe determinarse la asignaci(cid:243)n salarial de un empleo pœblico. Al respecto preceptœa la norma: «[…] Artículo 13.- De la asignaci(cid:243)n mensual. La asignaci(cid:243)n mensual correspondiente a cada empleo estarÆ determinada por sus funciones y responsabilidades, as(cid:237) como por los requisitos

de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, segœn la denominaci(cid:243)n y el grado establecidos por el presente Decreto en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel. Se entiende por denominaci(cid:243)n la identificaci(cid:243)n del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que constituyen un empleo. Por grado, el nœmero de orden que indica la asignaci(cid:243)n mensual del empleo dentro de una escala progresiva, segœn la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de sus funciones […]» A su vez, el art(cid:237)culo 3 de la Ley 4 de 1992, establece sobre el particular lo siguiente: «[…] Art(cid:237)culo 3. El sistema salarial de los servidores pœblicos estarÆ integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneraci(cid:243)n para cada cargo o categor(cid:237)a de cargos […]». De esta manera, para determinar la asignaci(cid:243)n salarial de los empleados pœblicos se deben tener en cuenta entre otras cosas, la denominaci(cid:243)n del cargo y el c(cid:243)digo, los requisitos de conocimiento y experiencia que se exige para el mismo, las funciones y las responsabilidades asignadas.

2. Del sistema de nomenclatura, clasificac