CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2005-04526-01(2270-06)-2009

PENSION DE JUBILACION DE DOCENTE UNIVERSITARIO – Reconocimiento con base en Acuerdo Universitario / SUSPENSION PROVISIONAL – Acto de reconocimiento pensional con base en acuerdo universitario / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL – Determinación. Competencia / AUTONOMIA UNIVERSITARIA – Límites En relación con la autonomía de las Universidades para regular su régimen salarial y prestacional es del caso reiterar que por regla general sus servidores son empleados públicos que están sometidos a las normas legales establecidas por el legislador conforme a lo dispuesto por el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Carta Política, además, existe prohibición expresa para delegar la facultad de regular las prestaciones en entidades territoriales (literal f, inciso 2º). El régimen de prestaciones que rige para las universidades públicas es el establecido por las normas generales que fijan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, en todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde a los entes Universitarios, de donde surge la flagrante violación entre los actos acusados y las normas citadas. De lo anterior se concluye que en los casos en que el reconocimiento pensional se sustente en Ordenanzas, Acuerdos expedidos por los entes Universitario o en Convenciones Colectivas es evidente la vulneración flagrante de norma superior, configurándose así uno de los requisitos que exige la figura de la suspensión provisional.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D. C., junio once (11) de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 76001-23-31-000-2005-04526-01(2270-06)

Actor: UNIVERSIDAD DEL VALLE

Demandado: LEDY ELENA QUINTERO JIMENEZ APELACION INTERLOCUTORIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto de 18 de noviembre de 2005 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que admitió la demanda y decretó la suspensión provisional parcial del acto acusado.

LA DEMANDA En ejercicio de la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., la Universidad del Valle pretende la nulidad de la Resolución No. 1421 de 26 de junio de 1997, proferida por el Rector de dicha institución, mediante la cual reconoció la pensión de jubilación a favor de la señora LEDY ELENA QUINTERO JIMÉNEZ. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se decrete que el fallo surte efectos de condena a partir de la presentación de la demanda y ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 178 del C.C.A. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El apoderado de la Universidad del Valle (fl.94) con fundamento en los artículos 152 y 155 del C.C.A solicitó la suspensión provisional de la Resolución demandada, por causar un perjuicio económico grave a esa Institución y ser manifiesta y ostensiblemente contraria al ordenamiento jurídico.

El perjuicio económica resulta evidente puesto que se le esta pagando una mesada extralegal a la demandada, teniendo en cuenta que el monto es del 100% del salario promedio base del último año, cuando la Ley autoriza sólo el 75%; además se computaron factores salariales, sin que sobre éstos se hubieren hecho aportes o cotización a la seguridad social. Confronta el texto de la Resolución demandada con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que establece como requisitos pensionales 20 años de servicio y 55 de edad, y el monto equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año, con el acto demandado, para concluir que el valor pensional reconocido excedió los límites establecidos en la Ley. El artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, no consagra las primas de navidad y vacaciones como factores base de aportes para la seguridad social, y en el certificado de la División de Personal, anexo a la demanda, se acredita que a la pensionada se le computó este factor sin que hubiera cotizado para la seguridad social, sobre la prima de navidad. AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en proveído de 18 de noviembre de 2005, admitió la demanda y decretó la suspensión provisional del acto demandado (fols 101 a 109). Acogió los planteamientos expuestos por esa Corporación, en el auto interlocutorio 313A de 16 de marzo de 2001, M.P. Dra Bertha Lucía Luna Benítez (que transcribe), donde se dijo que de la confrontación del acto acusado con el

artículo 1º de la Ley 33 de 1985, artículo 234 del Decreto Ley 1222 de 1986, artículo 77 de la Leu 30 de 1992, artículos 10 y 12 de la Ley 4ª de 1992, no cabe duda que se han infringido las normas superiores, pues no es competencia de la Universidad del Valle, consagrar requisitos o condiciones para obtener la pensión de jubilación y al haberse sujetado el acto cuestionado a las normas expedidas por el Centro Docente Superior, es del caso aplicar la excepción de Ilegalidad. APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, (fl.117 a 126). Manifestó que la suspensión provisional no fue instituida para saltar etapas procesales del asunto en controversia y convertirse en una especie de anticipo de la decisión final. En los fundamentos de la suspensión provisional, se penetra en el tema de fondo o se realiza un examen detenido del régimen jurídico que se aplica a la situación debatida. El Consejo de Estado ha establecido que la suspensión es pertinente siempre que ella fluya a través de una sencilla comparación de normas, sin necesidad de mayores lucubraciones jurídicas, de manera que la norma atacada entre en evidente y manifiesta contradicción con la norma superior que sirve de fundamento a la medida cautelar. La suspensión provisional decretada por el A quo no cumple con los requisitos que establece el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que no fue producto de una sencilla comparación de normas, pues el régimen pensional aplicable a la demandada no era la Ley 33 de 1985, sino la Ley 6 de

1945 o la normatividad interna existente en la institución académica. No es procedente la aplicación de la llamada “excepción de ilegalidad”, pues el Tribunal no determinó que normas comprendía, y la beneficiaria de la pensión tenía la edad para acceder a la misma de acuerdo con la Ley; además para suspender provisionalmente el acto demandado debe adelantarse un debate probatorio respecto a las doceavas partes de las primas de navidad. El Tribunal debió examinar que la demandante se encuentra cobijada por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, e igualmente evaluar la edad y el tiempo de servicio cotizados. Para resolver, se CONSIDERA Conforme a lo ordenado por el artículo 213 del C.C.A., la Sala procede a resolver de plano el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto de 18 de noviembre de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que admitió la demanda y decretó la suspensión provisional del acto acusado. El artículo 207, in fine, del C.C.A., modificado por el artículo 46 del Decreto 2304 de 1989, dispone: “Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la sala, sección o subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.”. En el presente asunto procede la apelación del auto admisorio de la demanda porque la entidad demandante pretende el reintegro de lo pagado en exceso desde cuando se profirió el acto acusado hasta la ejecutoria de la sentencia

debidamente indexada, por valor de $122.567.173 (fl.85), es decir, que supera la cuantía exigida en el artículo 132, numeral 2 del C.C.A. (100 salarios mínimos legales mensuales). La suspensión provisional es una medida procesal sujeta a condiciones y requisitos exigentes como la violación de textos superiores, por regla general. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en que la materia ofrece dudas o exige examinar el fondo del asunto, no resultaría procedente esa medida. En relación con la suspensión provisional del acto demandado la Sala1, unificó el criterio en caso similar, en donde concluyó: “… Sin embargo, como en el sub lite la pensión de jubilación a la demandada le fue reconocida mediante acto proferido el 16 de julio de 1993 (fl.17), es decir, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, su situación jurídica puede eventualmente estar convalidada por el artículo 146 de la citada Ley. …” Sobre la suspensión provisional de los actos de reconocimiento pensional expedidos con base en acuerdos universitarios la Sección Segunda del Consejo de Estado en auto de 13 de septiembre de 2007, expediente No.2005024640 01, M.P. Dr. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO, expresó lo siguiente: “[...] Aunque en situaciones similares la Sala ha compartido la posición del Tribunal, de un pormenorizado análisis del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, emerge la duda si al caso concreto se aplica esta

norma o la Ley 33 de 1985. Preceptúa el citado artículo lo siguiente: ‘ARTÍCULO 146. SITUACIONES JURÍDICAS INDIVIDUALES DEFINIDAS POR DISPOSICIONES MUNICIPALES O DEPARTAMENTALES. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. (…). Conforme a una sana interpretación de la norma transcrita, no es 1 En auto de 2 de abril de 2009, Exp. No. 0464-08 Actora: Liduvina Roa de Arquez. evidente determinar si las situaciones jurídicas de carácter individual originadas con anterioridad a la sanción de la Ley 100 de 1993, con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continúan vigentes, o si por el contrario fueron derogadas por la Ley 33 de 1985; por tanto no se puede establecer prima facie si la pensión se liquida de conformidad con dichas normas o de acuerdo a lo ordenado en la Ley 33 de 1985. De manera que si en esta etapa preliminar de la actuación se profiere pronunciamiento al respecto, se podría incurrir en juicios que serían propios de la decisión de fondo. Acorde a lo anterior, como este examen no es procedente bajo el instituto de la suspensión provisional, la Sala denegará la viabilidad de la medida debiéndose revocar el auto apelado.”. De la jurisprudencia en cita se concluye lo siguiente:

En relación con la autonomía de las Universidades para regular su régimen salarial y prestacional es del caso reiterar que por regla general sus servidores son empleados públicos que están sometidos a las normas legales establecidas por el legislador conforme a lo dispuesto por el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Carta Política, además, existe prohibición expresa para delegar la facultad de regular las prestaciones en entidades territoriales (literal f, inciso 2º). El régimen de prestaciones que rige para las universidades públicas es el establecido por las normas generales que fijan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, en todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde a los entes Universitarios, de donde surge la flagrante violación entre los actos acusados y las normas citadas. De lo anterior se concluye que en los casos en que el reconocimiento pensional se sustente en Ordenanzas, Acuerdos expedidos por los entes Universitario o en Convenciones Colectivas es evidente la vulneración flagrante de norma superior, configurándose así uno de los requisitos que exige la figura de la suspensión provisional. Teniendo en cuenta lo anterior procede la Sala al estudio del caso planteado haciendo la confrontación directa entre la norma citada como violada y el acto demandado, además de la posible aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que convalidó las situaciones jurídicas definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es del siguiente tenor literal: “Art. 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte

(20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. (…)“. A su vez, el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, dispone: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Por su parte, la Resolución a través de la cual se reconoció una pensión de jubilación a favor de la demandada fue sustentada en el artículo 21 de La Resolución No. 119 de 22 de abril de 1796, expedida por el Consejo Directivo de la Universidad del valle (fol. 24-32), que señala:

“Sin perjuicio de que el empleado pueda beneficiarse de otras normas que siéndole aplicables puedan favorecerlo, de conformidad con el ordenamiento jurídico del país la Universidad jubilará a sus empleados al cumplir 20 años de servicios en entidades oficiales y 50 años de edad de acuerdo con la siguiente tabla: … c) Quien haya prestado servicios a la Universidad del Valle durante un periodo de 20 años o más, se jubilará con el 100% del último salario …”. Lo anterior fue retomado por el artículo 146 del Acuerdo 004 de 5 de junio de 1985, mediante el cual el Consejo Superior de la Universidad del Valle “expide el Estatuto de Personal Administrativo” (fol. 35), y que sirve de fundamento del acto demandado. Del simple cotejo del monto pensional reconocido y los factores salariales incluidos en la Resolución cuestionada con el texto de los artículos 1º de las Leyes 33 y 62 de 1985 se infiere que el monto fijado excede el 75% que dispone la Ley e incluyó valores que no constituyen factor salarial para liquidar la pensión de jubilación. Como en el sub-lite la pensión de jubilación de la demandada le fue reconocida mediante acto proferido el 26 de julio de 1997 (fl.7), es decir, después de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, su situación jurídica no puede eventualmente estar convalidada por el artículo 146 de esta preceptiva. En este orden de ideas, el auto que decretó la suspensión provisional del acto acusado deberá ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, RESUELVE CONFÍRMASE el auto de 18 de noviembre de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto decretó la suspensión provisional de la Resolución No. 1421 de 26 de junio de 1997 expedida por el Rector de la Universidad del Valle, únicamente en las sumas que superen el tope del 75% establecido por la Ley de la pensión reconocida. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA