CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2006-02317-01(1148-12)-2015

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Conteo del término desde la radicación de la demanda no desde su reparto En la práctica, las demandas son radicadas en la secretaría del despacho judicial correspondiente y en los días siguientes son sometidas a reparto dado el volumen de demandas que se reciben a diario y dando prioridad a las acciones constitucionales; por lo tanto, la fecha en que la demanda fue sometida a reparto no es la idónea para ser tenida como aquella en que se radicó la demanda, a menos de que exista constancia de que uno y otro trámite fueron surtidos en un mismo día. En el presente caso, se observa que la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca impuso el sello de recibido del poder y el folio subsiguiente, el día 17 de mayo de 2006 a las 9:01 am, como consta en los folios 1 y 2 del expediente; por lo tanto, entiende la Sala que fue esa la fecha en que fue recibido no solo el poder, sino los documentos que le acompañan y la demanda misma; por lo tanto, es esa la fecha que se debió considerar al momento de estudiar la oportunidad en la radicación de la demanda.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

136 REUBICACION EN AREA DIFERENTE DE EMPLEADO PUBLICO – Competencia Es del caso precisar que el Director de la Unidad Hospitalaria tiene a su cargo la función de administrar los recursos humanos, financieros y físicos de su Unidad, al tenor de lo dispuesto en el ordinal 1o del artículo 15 del Decreto 1758 de 2003 y tal

facultad supone la posibilidad de ubicar a quienes desempeñan sus funciones en ella, en el área en que se requieran sus servicios. De conformidad con lo anterior, se puede concluir que la decisión de reubicar al demandante en un área diferente no constituye una decisión arbitraria ni comporta la violación de sus derechos laborales, pues es el ejercicio de una facultad que por ley le corresponde al Director de la Unidad Hospitalaria, en la medida en que está administrando los recursos humanos a su cargo, en aras de la buena prestación del servicio. La decisión de la administración está ajustada a la legalidad, pues no se probó la desmejora del demandante en el cargo, toda vez que el cambio de una dependencia a otra no conlleva afectación de los beneficios laborales que tenía al interior de la institución en que presta sus servicios, toda vez que se mantuvo en el mismo empleo de la planta de personal, devengando el mismo salario pero prestando sus servicios en un área diferente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1758 DE 2003 – ARTICULO 15 ORDINAL 1 / RESOLUCION 0790 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 76001-23-31-000-2006-02317-01(1148-12)

Actor: AHMED KALIL SABAD ABULACH Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ESE ANTONIO NARIÑO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante

contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2011 por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrtivo del Valle del Cauca. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, AHMED KALIL SABAD ABULACH solicita al Tribunal declarar nulo el oficio ESEAN-D-UHNSP041-06 de enero 27 de 2006, expedido por el Director de la Unidad Hospitalaria Nuestra Señora de la Paz, mediante la cual se le cambió de dependencia para prestar sus servicios. Como consecuencia de lo anterior pide condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar a su favor la indemnización por los perjuicios causados y los que se llegaran a causar por concepto de perjuicios materiales y morales. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, son los que se resumen a continuación: Tiene como profesión la medicina y ejerce como tal en el Instituto de Seguros Sociales, en virtud del contrato de trabajo celebrado el 3 de abril de 1997, según el cual ingresó a laborar en el cargo de médico general grado 36 y en las labores complementarias al mismo, de acuerdo con las normas, reglamentos, órdenes e instrucciones impartidas por el superior. En el precitado contrato se estipularon las cláusulas que regirían su relación laboral y aunque en principio se pactó que la labor médica la desarrollaría en la ciudad de Tuluá, el contrato fue modificado de modo que en la actualidad labora en la Unidad Hospitalaria Nuestra Señora de la Paz en Cartago (Valle). A partir del 26 de junio de 2003 fue incorporado a la ESE Antonio Nariño homologando su cargo al de médico, código 3085, grado 21, conforme a lo

dispuesto en el Decreto 1750 de junio de 2003. Dentro de las funciones que desarrollaba en la Unidad Hospitalaria estaban las de atender urgencias y salas e igualmente participaba en la distribución de turnos nocturnos, dominicales y festivos. La ESE Antonio Nariño en forma inconsulta lo ubicó en el servicio de consulta externa del Centro de Atención Ambulatoria, situación que conllevó el cambio de sus labores, de su horario y del esquema económico, lo que afectó su patrimonio y los derechos adquiridos provenientes de su vinculación con el ISS. Considera que el acto acusado está afectado por falsa motivación, toda vez que su traslado no obedeció a necesidades del servicio. Asegura que el acto que se acusa es ¡legal en cuanto va en contravía de lo estipulado en el manual de funciones y en el contrato de trabajo. Sostiene que hubo desviación de poder en cuanto el acto se expidió sin la motivación adecuada. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal profirió fallo inhibitorio. Consideró que la acción fue ejercida fuera del término de 4 meses, por lo tanto se configuró la caducidad de la acción; para tal efecto tuvo en cuenta que el acto acusado fue comunicado el 27 de enero de 2006 y la demanda fue presentada el 12 de junio de 2006, a pesar de que la oportunidad para ello vencía el 26 de mayo del mismo año. LA APELACIÓN Inconforme con la sentencia del Tribunal, el apoderado del demandante la apeló en la oportunidad procesal. Solicita que se haga un pronunciamiento de fondo,

teniendo en consideración que el debate se ha surtido en su integridad, sin que el juez hubiera advertido la causal con la que invalidó la actuación. Asegura que no se configuró la caducidad de la acción, pues la demanda fue enviada por conducto de la empresa Servientrega desde Cartago el 16 de mayo de 2006, pero extrañamente a folio 27 del expediente aparece que fue presentada el 12 de junio de 2006, es decir, 26 días después de puesta en el correo. Señala que los jueces están en la obligación de advertir fenómenos como la caducidad de la acción al momento de la admisión de la demanda, pues es inaceptable y constituye una vía de hecho que después de años de trámite procesal se profiera un fallo inhibitorio, situación que desconoce derechos fundamentales como el debido proceso, la presunción de buena fe, el trabajo, entre otros. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación, solicita que se decreten las pruebas requeridas en el recurso de apelación, a fin de determinar si en efecto la acción fue interpuesta cuando ya había vencido el término concedido por la ley. CONSIDERACIONES Se trata de establecer la legalidad del Oficio No. ESEAN-D-UHNSP-041-06 de enero 27 de 2006, mediante el cual se ubicó al demandante en el área de Consulta Externa por necesidades del servicio, de acuerdo con la agenda establecida. Previo al análisis de fondo, la Sala se pronunciará en relación con la caducidad de la acción declarada por el a quo, en los siguientes términos:

Tal como lo consideró el Tribunal, la controversia que nos ocupa está sujeta al término de caducidad a que alude el numeral 2o del artículo 136 del C.C.A., es decir 4 meses, los cuales deben ser contabilizados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Para efecto de contabilizar el término aludido, el juez de instancia acogió el 27 de enero de 20061 como fecha inicial, es decir, la de la comunicación del acto y el 12 de junio del mismo año como fecha final, por ser ésta la de radicación de la demanda. Sin embargo, fue equivocado el análisis realizado en torno a la fecha de radicación de la demanda toda vez que ésta fue extraída del acta de reparto (fl. 26) que no necesariamente concuerda con la fecha de radicación. 1 ' Fecha en que fue expedido el oficio acusado. En la práctica, las demandas son radicadas en la secretaría del despacho judicial correspondiente y en los días siguientes son sometidas a reparto dado el volumen de demandas que se reciben a diario y dando prioridad a las acciones constitucionales; por lo tanto, la fecha en que la demanda fue sometida a reparto no es la idónea para ser tenida como aquella en que se radicó la demanda, a menos de que exista constancia de que uno y otro trámite fueron surtidos en un mismo día. En el presente caso, se observa que la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca impuso el sello de recibido del poder y el folio subsiguiente, el día 17 de mayo de 2006 a las 9:01 am, como consta en los folios 1 y 2 del expediente;

por lo tanto, entiende la Sala que fue esa la fecha en que fue recibido no solo el poder, sino los documentos que le acompañan y la demanda misma; por lo tanto, es esa la fecha que se debió considerar al momento de estudiar la oportunidad en la radicación de la demanda. La Sala infiere que fue esa la fecha que, en su momento, tuvo en cuenta el despacho para admitir la demanda y por tal motivo le dio curso a la misma y continuó su trámite, de modo que no era viable, en este caso, proferir fallo inhibitorio, pues no se configuró la causal alegada para ese efecto. Las razones anteriores son suficientes para revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, hacer el pronunciamiento de fondo en los siguientes términos. El demandante fue vinculado al Instituto de seguros Sociales en virtud del contrato de trabajo suscrito el 3 de abril de 19972 para desempeñar el cargo de médico general, grado 36 y prestar sus servicios en la Subgerencia de Salud de la Clínica 2 Folios 12 a 16. Santa Ana en Tuluá - Valle; posteriormente fue asignado para prestar sus servicios en la Unidad Hospitalaria Nuestra Señora de la Paz en la ciudad de Cartago (Valle) dependiente de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño. Mediante Decreto 1750 de junio 26 de 20063 se escindió el Instituto de Seguros Sociales y se crearon unas Empresas Sociales del Estado, entre ellas, la Antonio Nariño. A través del Decreto No. 1758 de junio 26 de 20034 se aprobó la estructura de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño y

según Resolución No. 2358 de julio 26 de 20045 se modificó su planta, de personal. Los cargos pertenecientes a tal planta de personal fueron distribuidos mediante Resolución No. 1089 de octubre 29 de 20046 en la que se ubicó al demandante en la Dirección Unidad Hospitalaria Santa Ana de los Caballeros de Tuluá7, en el cargo de médico, código 3085 grado 21. No obstante, de conformidad con la certificación que obra a folio 143 del expediente, el actor fue ubicado en el cargo de médico grado 21 en la Unidad Hospitalaria Nuestra Señora de la Paz en la ciudad de Cartago, en virtud de la Resolución No. 946 de octubre 19 de 2004. Mediante oficio de enero 27 de 2006 el Director de esa Unidad Hospitalaria le comunicó que a partir del 1o de febrero, continuaría prestando sus servicios en el área de Consulta Externa. 3 Folios 30 al 37. 4 Folios 3 al 9. 5 Folio 52 a 55. 6 Folios 56 a 104. 7 Folio 102. El anterior oficio es el objeto de esta controversia, toda vez que en sentir del demandante, la ubicación en el área de consulta externa en el centro de atención ambulatoria le causa perjuicios económicos, pues al prestar sus funciones en el área de urgencias de la unidad hospitalaria, podía participar de la distribución de turnos nocturnos, dominicales y festivos. Las funciones asignadas al área de urgencias en que se desempeñaba el actor y a la de consulta externa - centro de atención ambulatoria de la Unidad Hospitalaria, en que fue ubicado a través del acto acusado, son las siguientes:

Departamento de Urgencias Departamento de Atención Ambulatoria - Responder por el correcto - Dirigir, planear, organizar y evaluar las funcionamiento del Departamento de actividades de los servicios de atención Urgencias de la Unidad Hospitalaria. ambulatoria. - Cumplir las políticas, normas, - Cumplir con las políticas, normas y procedimientos de la empresa sobre la procedimientos de la empresa sobre la atención hospitalaria. atención hospitalaria y el manejo del - Planear, organizar, dirigir y evaluar las paciente. actividades del servicio de urgencias. - Participar en el proceso de evaluación y - Coordinar las actividades seguimiento del personal a su cargo. administrativas y asistenciales del área de Urgencias conCoordinar las actividades administrativas las demás dependencias que sean y asistenciales del área de Atención necesarias para la prestación adecuada Ambulatoria con las demás dependencias de los servicios de salud. que sean necesarias para la prestación - Participar en la evaluación de adecuada de los servicios de salud. requerimientos de equipos y tecnología - Participar en la evaluación de necesaria para la prestación de los requerimientos de equipos y tecnología servicios de salud. necesaria para la prestación de los servicios - Definir las prioridades de lade salud. prestación de servicios en el área de Urgencias. - Definir las prioridades de prestación de los - Asumir la responsabilidad sobre servicios de salud en el área de Atención decisiones en ausencia del Director de laAmbulatoria. Unidad Hospitalaria y SubdirectoresApoyar los procesos de garantía de durante turnos nocturnos, dominicales ycalidad en el área. festivos. - Elaborar los informes de gestión del - Elaborar los informes de gestiónárea y enviarlos a las dependencias que lo

del área y enviarlos a las dependenciasrequieran. que lo requieran. - Analizar y evaluar los indicadores de - Analizar los indicadores enrendimiento, calidad y productividad de las rendimiento, calidad y productividad deactividades realizadas en los servicios de las actividades realizadas del servicio deAtención Ambulatoria durante el turno y urgencias durante el turno y establecerestablecer las medidas de mejoramiento. las medidas de mejoramiento. - Controlar y responder por los costos del - Controlar y responder por losárea. costos del área. - Las demás que le sean asignadas de - Las demás que le sean asignadasconformidad con la naturaleza de la de conformidad con la naturaleza de ladependencia. dependencia. Del cuadro comparativo que antecede se concluye que dentro de las funciones asignadas al departamento de Urgencias del Hospital está la de asumir la responsabilidad sobre decisiones durante los turnos nocturnos, dominicales y festivos; sin embargo, tal función solo corresponde asumirla ante la ausencia del Director y Subdirector de la Unidad Hospitalaria, toma de decisiones que en momento alguno está asignada a un empleado específico del departamento de urgencias, sino al departamento en sí, ante la ausencia de los mencionados directivos. Y en el expediente no obra prueba de que el actor hubiera tenido a su cargo la distribución de turnos del personal que laboraba en el área de urgencias de la unidad hospitalaria ni de que tal atribución diera lugar a un reconocimiento económico adicional al que percibe cualquier médico código 3085 grado 21 de la unidad hospitalaria, ni de la ESE Antonio Nariño, en general. Es del caso precisar que el Director de la Unidad Hospitalaria tiene a su cargo la función de administrar los recursos humanos, financieros y físicos de su Unidad, al

tenor de lo dispuesto en el ordinal 1o del artículo 15 del Decreto 1758 de 20038 y tal facultad supone la posibilidad de ubicar a quienes desempeñan sus funciones en ella, en el área en que se requieran sus servicios. De conformidad con lo anterior, se puede concluir que la decisión de reubicar al demandante en un área diferente no constituye una decisión arbitraria ni comporta la violación de sus derechos laborales, pues es el ejercicio de una facultad que por ley le corresponde al Director de la Unidad Hospitalaria, en la medida en que está administrando los recursos humanos a su cargo, en aras de la buena prestación del servicio. Es de resaltar que las funciones atribuidas al empleo de médico código 3085 grado 21 como el que desempeñaba el actor son las que se encuentran establecidas en 8 Por el cual se aprueba la estructura de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño. el Manual Específico de Requisitos y Funciones9 contenido en la Resolución No. 0790 de 2004 y las mismas son comunes a todos aquellos que al interior de la ESE desempeñan el empleo de esa denominación, independientemente del área a que sea asignado. Además, el lugar en donde ha de prestar servicios quien desempeñe el cargo de médico código 3085, grado 21 es "en donde sea ubicado el mismo", tal como se señala en el Manual Específico de Funciones y Requisitos10 y la asignación salarial correspondiente a dicho empleo es la misma en todos los casos; así lo manifestó el Gerente General de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, en el oficio dirigido al demandante el 8 de mayo de 200611, en los siguientes términos: "La Dirección de la Unidad Hospitalaria Nuestra Señora de la Paz de acuerdo con

lo establecido en el Decreto 1758 de 26 de junio de 2003, en su artículo 16, tiene entre otras funciones, la de administrar los recursos humanos, financieros y físicos de la Unidad Hospitalaria; así como de cumplir y hace cumplir las políticas, normas, disposiciones legales y administrativas de la empresa, dentro de la respectiva Unidad y por tanto, goza de esa facultad y autonomía administrativa y discrecionalidad para decidir sobre la reubicación del personal y cuando se efectúa un cambio o traslado de funcionarios de un área a otra, garantiza que éste va a ejercer el mismo cargo (médico general), va a percibir la misma remuneración para el cargo que ocupa dentro de la empresa y las mismas funciones, como ocurre en su caso en particular. 9 ?Las funciones del cargo comprenden: Cumplir con el reglamento interno de trabajo.- Cumplir y hacer cumplir las políticas y lineamientos de la empresa.- Ofrecer la atención oportuna con un alto nivel de calidez, cordialidad, respeto y relaciones humanos.- Participar en las reuniones clínicas, administrativas y formar parte de los comités (vigilancia epidemiológica, de calidad, de infecciones, paritarios, Bioseguridad, organizaciones de usuarios entre otros) cuando se le requiera.- Asistir a las reuniones de capacitación y actualización técnico científicas requeridas.- Mantenerse actualizado en los procedimientos y conductas propias de su área.- Programar con el superior inmediato la agenda de trabajo (permisos, vacaciones, licencias, calamidades entre otras) y cumplir con el horario laboral establecido.- Respetar y acatar las directrices, lineamientos e instrucciones de su jefe inmediato.- Vigilar y salvaguardar los bienes, valores e insumos a cargo, cuidar que

sean utilizados debida y racionalmente de conformidad con los fines a que han sido destinados y rendir oportuna cuenta de los mismos.- Cooperar en la ejecución y cumplimiento de las alianzas, convenios Docente - asistenciales y demás que celebre la ESEAN.- Mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozca en razón de sus funciones exceptuando casos que determine la ley.- Conocer, acatar y hacer cumplir las normas de Bioseguridad.-Diligenciar, cumplir preparar y presentar oportunamente los informes, formatos y registros que sean solicitados por la ESEAN y/o por los entes de control estatales de acuerdo a la normatividad legal vigente.- Efectuar el registro de la Historia Clínica de manera legible, completa y de acuerdo a la normatividad vigente (resolución 1995 de 1999), o la que aclare, modifique o adicione.-Prescribir órdenes de apoyo diagnóstico y terapéutico, de acuerdo con las normas del sistema y sujeción al POS.- Prescribir los medicamentos a los usuarios, de acuerdo con las normas del sistema y con sujeción al listado de medicamentos POS.- Expedir las incapacidades a los usuarios, de acuerdo con la normatividad legal vigente y los reglamentos de la empresa.- Diligencias y tramitar las fichas y formatos de notificación obligatoria exigidas por el ministerio de protección social y demás entes de control.- Identificar correctamente consignando en la Historia Clínica el origen de la patología (enfermedad general, origen ocasional, accidente de trabajo, SOAT).-Participar activamente, tanto en la capacitación, direccionamiento, educación o ejecución de los Programas de promoción y prevención.- Realizar procedimientos ambulatorios de acuerdo al nivel de

atención, experticia y ética Médica.- Informar y orientar al paciente y sus familiares en los aspectos relacionados con su salud o su enfermedad.- Ayudar al personal asistencias del CAA o Clínica cuando por algún imprevisto o duda surgida ante las condiciones de un paciente, se le requiera.- Velar por la custodia del inventario y el adecuado uso de los elementos que la empresa le designe para el desarrollo de sus funciones.- Ejercer las demás funciones que se le asigne de acuerdo a la naturaleza de su cargo. 10 Folio 169. 11 Folios 162 a 165. Con fundamento en lo anterior, se concluye que la decisión de la administración está ajustada a la legalidad, pues no se probó la desmejora del demandante en el cargo, toda vez que el cambio de una dependencia a otra no conlleva afectación de los beneficios laborales que tenía al interior de la institución en que presta sus servicios, toda vez que se mantuvo en el mismo empleo de la planta de personal, devengando el mismo salario pero prestando sus servicios en un área diferente. Dentro del expediente no hay prueba de que la administración hubiera actuado de forma arbitraria o que le hubiera desmejorado la situación laboral al actor, ni que la decisión de ubicarlo en un área diferente haya conllevado un detrimento que dé lugar al reconocimiento de la indemnización que pretende. Además, el hecho de que en el área de urgencias ocasionalmente hubiera tenido la potestad de programar los turnos nocturnos, dominicales y festivos y en el de atención ambulatoria no, no puede considerarse una desmejora en su situación laboral en cuanto no es una función atinente a su cargo, sino una labor que

desarrollaba a causa del área de desempeño, pero que no era inane a su empleo y al desproveerlo de ella no se configura un perjuicio. Laborar en turnos que comprenden horarios nocturnos, festivos y dominicales es una situación excepcional que si bien reporta unos ingresos adicionales a quien es designado para ellos como contraprestación a la labor desarrollada en esas oportunidades especiales, no es inherente al empleo y no puede predicarse inamovilidad en un área determinada con el argumento de que en ella sí se recibe esa contraprestación y en otra área no. En el caso bajo análisis se trata sencillamente de un cambio de área, pero manteniendo el mismo empleo y con el objeto de desarrollar funciones propias del cargo. En momento alguno tuvo que incurrir en cambio de sede por traslado a una ciudad diferente, que conllevara afectación en su entorno social o familiar, de modo que se concluye que el cambio que decidió la administración está dentro del marco del lus Variandi en virtud del cual tiene la facultad de alterar ciertas condiciones de trabajo de los empleados, sin que en momento alguno se hubiera afectad su honor, dignidad, ni principios laborales fundamentales mínimos. En consecuencia, la Sala considera que en el caso bajo análisis no se desvirtuó la legalidad del acto demandado; por lo tanto, se deben despachar desfavorables las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

REVOCASE la sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil once (2011) proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso promovido por AHMED KALIL SABAD ABULACH contra el Instituto de Seguros Sociales y la Empresa Social del Estado Antonio Nariño. En su lugar se dispone: DENIÉGANSE las súplicas de la demanda. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPESE, NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO