CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2006-02530-01(1934-15)-2018

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Características y aplicación / LEGITIMACION PROCESAL - Legitimación material en la causa por pasiva Respecto de la denominada «ineptitud sustantiva de la demanda», esta Subsección señaló que con anterioridad se ha hecho alusión a dicha figura como si se tratara de una excepción previa o causal de rechazo de la demanda y en últimas, como sustento de decisiones inhibitorias, lo cual constituye una imprecisión. […] [S]ólo es viable proponer y declarar próspera la excepción previa de «ineptitud de la demanda por la falta de cualquiera de los requisitos formales» o «por la indebida acumulación de pretensiones» y en relación con otras situaciones se debe acudir a las demás excepciones previas previstas en el Código de Procedimiento Civil, sin que haya vocación para realizar una denominación en términos diferentes a los señalados por la ley. […] Así mismo, se recalcó que al encontrarse otras falencias que otrora han servido como sustento para la declaratoria de una «ineptitud sustantiva de la demanda», en lugar de acudir a esa denominación se deben utilizar los mecanismos o herramientas que los estatutos procesales prevén para tal efecto. […] [C]uando se demanda a la administración a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario que para la comparecencia de la autoridad presuntamente vulneradora, el interesado haya provocado una decisión sobre la pretensión que desea ventilar en sede judicial y respecto de ella hay agotado debidamente la vía gubernativa. […] [S]e observa que el municipio de Santiago de Cali demandó los actos por los

cuales le reconoció la pensión de jubilación al demandado, de manera que es claro el interés que le asiste a este último para comparecer al proceso, dado que se plantea una controversia en relación con el derecho prestacional del cual es titular. No obstante, la línea argumentativa del ente demandante está dirigida a demostrar que la obligación de asumir el pago de dichas mesadas está a cargo del Instituto de Seguros Sociales, y precisamente el restablecimiento del derecho pretendido consiste en que ese ente previsional asuma la obligación pensional y le reintegre las mesadas, debidamente indexadas, desde la fecha en que le correspondía efectuar el reconocimiento. De acuerdo con lo anterior, es posible concluir que (…) si bien tiene legitimación procesal y de hecho en el presente asunto, no está legitimado materialmente en la causa por pasiva frente a dicha pretensión, toda vez que no sería el llamado a cumplir la orden que se desprendería del restablecimiento del derecho impetrado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 76001-23-31-000-2006-02530-01(1934-15)

Actor: MUNICIPIO SANTIAGO DE CALI Demandado: HERNAN GALLEGO OCAMPO Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODECRETO 01 DE 1984.

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra

la sentencia proferida el 3 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Contencioso Administrativo Laboral que declaró probada la excepción de inepta demanda, en consecuencia, se inhibió de conocer sobre el mérito del asunto. ANTECEDENTES El Municipio de Santiago de Cali, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó su propio acto administrativo.

DEMANDA

(Ff. 30-42) Pretensiones

1. Solicitó se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución UTH - 0332 del 4 de febrero de 2000, por medio de la cual el jefe de Tanto Humano del municipio de Santiago de Cali reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al señor Hernán Gallego Ocampo. - Resolución UTH - 0984 del 13 de marzo de 2000 a través de la cual el mismo funcionario reajustó la pensión de jubilación del referido servidor. - Resolución 1854 del 2 de julio de 2001, expedida por el director de Desarrollo Administrativo del municipio de Santiago de Cali «por medio de la cual se modifica la Resolución 0984 del 13 de marzo de 2000».

2. A título de restablecimiento del derecho, formuló las siguientes peticiones: - Ordenar al Instituto de Seguros Sociales que asuma la obligación pensional del señor Hernán Gallego Ocampo, desde la fecha en la que legalmente le correspondía efectuar el reconocimiento. - Ordenar al Instituto de Seguros Sociales que reintegre debidamente

indexadas a favor del municipio de Santiago de Cali, las mesadas pensionales pagadas al señor Hernán Gallego Ocampo, desde el momento en el que el ente territorial asumió la prestación. - Que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Fundamentos fácticos

1. El señor Hernán Gallego Ocampo, quien nació el 2 de abril de 1946, solicitó al municipio de Santiago de Cali el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, para lo cual acreditó un tiempo de servicio de 23 años, 4 meses y 25 días en entidades públicas y privadas.

2. El 18 de junio de 1999 el Instituto de Seguros Sociales expidió una constancia donde informó que el señor Hernán Gallego Ocampo no figuraba como pensionado por aquella institución de previsión social, sin aportar las semanas o el tiempo efectivamente cotizado.

3. A través de la Resolución UTH-332 del 4 de febrero de 2000 el jefe de la Unidad de Talento Humano del municipio de Santiago de Cali ordenó el reconocimiento pensional requerido, el cual fue reajustado por Resolución 1854 de julio de 2001, con inclusión de todas las primas devengadas.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 2, 4, 48, 58, 69 y 150 de la Constitución Política. Como concepto de vulneración de la normativa invocada, expuso que los actos acusados son ilegales por haber sido expedidos con los siguientes vicios:

Falta de competencia: habida cuenta de que era el Instituto de Seguros Sociales el que debía reconocer la prestación, por ser la entidad a la cual el señor Hernán Gallego Ocampo realizó los respectivos aportes con destino a pensión.

Violación de las normas en que debió fundarse: En este sentido, sostuvo que los funcionarios de la administración pública no pueden arrogarse la competencia para reconocer y pagar las pensiones de jubilación o vejez en forma distinta a lo regulado por la ley. Así las cosas, los actos expedidos por el municipio de Santiago de Cali no son consecuentes con lo ordenado por la Constitución Política artículo 150 numeral 19 literal e) ni con los artículos 9 y 12 de la Ley 153 de 1887, la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El señor Hernán Gallego Ocampo (ff. 58 a 61 C. ppal), mediante apoderado, presentó escrito de contestación de la demanda, en el cual se opuso a las pretensiones de la parte actora. Precisó que antes de presentar la solicitud de reconocimiento de pensión acudió a la Secretaría de Servicios Administrativos y a la Dirección de Talento Humano del municipio de Santiago de Cali, con el fin de obtener orientación en relación con la entidad a la cual debía presentar la petición, dado que su condición de periodista hacía que le fueran aplicables los Decretos 1281 del 22 de junio y 1837 del 3 de agosto ambos de 1994, que reglamentan las actividades de alto riesgo. De la misma forma, precisó que según los Decretos 1848 de 1969 y 2709 de 1994

y la Ley 33 de 1985 es al municipio demandante a quien corresponde asumir la prestación en razón a que fue el último empleador sin realizar traslado de aportes al ISS, tal y como consta en su historia laboral que reposa en esta última entidad. Finalmente, llamó en garantía al Instituto de Seguros Sociales con la finalidad de que, si es del caso, responda por el pago de su mesada pensional1. Colpensiones, que fue vinculada en calidad de demandada, por auto del 26 de septiembre de 2013 (f. 91 C. ppal.), como entidad competente para asumir los litigios que cursaran en contra del Instituto de Seguros Sociales, no presentó contestación de la demanda, según se informa en el folio 100 del plenario. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El municipio de Santiago de Cali (f. 81 C. ppal.) insistió en que la entidad que debe asumir el pago de la pensión del señor Hernán Gallego Ocampo es el Instituto de Seguros Sociales, por ser la que recibió los aportes. El señor Hernán Gallego Ocampo (ff. 82 a 83 C. ppal) reiteró que el reconocimiento debatido fue previamente discutido, para establecer que la entidad que debía efectuarlo es el municipio de Santiago de Cali, según los requisitos previstos por el Decreto 1281 de 1994 para los periodistas. Explicó que en el acto que concedió la prestación quedó claro que el ente territorial podría repetir contra las demás entidades obligadas a concurrir en el pago, para que cancelen sus respectivas cuotas partes cuya liquidación también se presentó de manera

oportuna. MINISTERIO PÚBLICO 1 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 20 de noviembre de 2006, negó el llamamiento en garantía del Instituto de los Seguros Sociales, por considerarlo improcedente, pues en su criterio, dicha figura aplica solamente en los proceso relativos a controversias contractuales y de reparación directa y no en nulidad y restablecimiento del derecho (f. 73 C. ppal). Vencido el término procesal no emitió concepto, tal y como puede verificarse en el informe que obra en el folio 84 del cuaderno principal.

SENTENCIA APELADA

(Ff. 108 - 111 C. ppal.) Mediante sentencia proferida el 3 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Contencioso Administrativo Laboral, declaró probada la excepción de inepta demanda y en consecuencia se inhibió para conocer sobre el fondo del asunto, por observar que de los documentos allegados al expediente no obra alguno del cual se pueda inferir que el municipio de Santiago de Cali agotó la vía gubernativa frente al ISS. Así mismo, juzgó que se trata de un conflicto negativo de competencia administrativa para el reconocimiento de una pensión de jubilación, razón por la cual el Municipio se encontraba en la obligación de adelantar el procedimiento administrativo ante el ISS (hoy Colpensiones), a fin de que se hiciera cargo de la prestación.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

(ff. 112 a 114 C. ppal) Dentro de la oportunidad legal, el ente territorial demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y lo sustentó en los siguientes

términos: Expuso que la controversia se centra en solicitar la nulidad de unos actos administrativos expedidos por el municipio de Santiago de Cali y no del Instituto de Seguros Sociales. Ahora, en consideración a la pretensión de restablecimiento del derecho llamó al ISS para que se pronunciara respecto de lo reclamado, integrando de esta manera el contradictorio. Adicionalmente, manifestó que el agotamiento de la vía gubernativa debe darse cuando existen actos creadores de situaciones individuales y concretas, situación que no se presenta con la entidad de previsión social. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El municipio Santiago de Cali (f. 135 C. ppal.) intervino para insistir en que se debe acceder a las pretensiones de la demanda, con fundamento en el reporte de las semanas cotizadas al ISS por el señor Hernán Gallego Ocampo. La parte demandada no presentó escrito de alegatos de conclusión.

MINISTERIO PÚBLICO

(Ff. 128-133 C. Ppal.) Dentro del término legal, la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: Luego de enlistar el material probatorio allegado, se refirió a la legitimación en la causa entendida como «la posición sustancial que tiene el sujeto procesal en la situación fáctica o relación jurídica de la que surge la controversia que se plantea en un proceso, y de la cual se desprenden o no derechos u obligaciones», concepto del cual derivó que se trata de un elemento de la pretensión y no constituye un presupuesto procesal. En ese orden, conceptuó que como las pretensiones están encaminadas a la

anulación de un acto de contenido particular y concreto, que generó derechos subjetivos en favor del señor Hernán Gallego Ocampo y no el ISS, una eventual decisión favorable afectaría en forma directa el derecho pensional reconocido, sin que el beneficiario esté legitimado en la causa por pasiva. En consecuencia, al tratarse de una controversia que se suscita entre el municipio de Santiago de Cali y el Instituto de Seguros Sociales, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es idónea, máxime si se tiene en cuenta que el ente territorial es el último empleador «y por lo mismo el obligado a reconocer la pensión y exigir de las otras entidades su cuota parte», discusión a la que no le corresponde acudir al particular pensionado. CONSIDERACIONES Problemas jurídicos Con fundamento en los argumentos planteados en el recurso de apelación, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas: ¿Se configura la excepción de inepta demanda por cuanto el municipio de Santiago de Cali debía agotar la vía gubernativa frente al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para que se pronunciara sobre la pretensión de que asumiera la pensión reconocida al señor Hernán Gallego Ocampo? ¿El señor Hernán Gallego Ocampo tiene legitimación por pasiva en el presente asunto? Primer problema jurídico ¿El municipio de Santiago de Cali debía agotar la vía gubernativa frente al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para que se pronunciara sobre la pretensión de que asumiera la pensión reconocida al señor Hernán

Gallego Ocampo? La ineptitud sustancial de la demanda Respecto de la denominada «ineptitud sustantiva de la demanda», esta Subsección señaló que con anterioridad se ha hecho alusión a dicha figura como si se tratara de una excepción previa o causal de rechazo de la demanda y en últimas, como sustento de decisiones inhibitorias, lo cual constituye una imprecisión2. Ello, toda vez que sólo es viable proponer y declarar próspera la excepción previa de «ineptitud de la demanda por la falta de cualquiera de los requisitos formales» o «por la indebida acumulación de pretensiones» y en relación con otras situaciones se debe acudir a las demás excepciones previas previstas en el artículo 97-7 del Código de Procedimiento Civil reproducida en el artículo 100-5 del Código General del Proceso, sin que haya vocación para realizar una denominación en términos diferentes a los señalados por la ley. Así mismo, se recalcó que al encontrarse otras falencias que otrora han servido como sustento para la declaratoria de una «ineptitud sustantiva de la demanda», en lugar de acudir a esa denominación se deben utilizar los mecanismos o herramientas que los estatutos procesales prevén para tal efecto, tal como se analizó extensamente en el auto en cita. En el presente caso, la excepción que encontró probada el a quo no encuadra dentro de los asuntos susceptibles de ser analizados bajo la figura de la «ineptitud sustantiva de la demanda», toda vez que no recae sobre el estudio de los requisitos formales de la demanda consagrados en el artículo 137 del Código

Contencioso Administrativo ni acerca de la indebida acumulación de pretensiones. De igual forma, resulta impropio hablar de un indebido agotamiento de la vía gubernativa, como quiera que dicho aspecto hace referencia a la interposición de los recursos contra los actos de definan una actuación administrativa, de conformidad con lo previsto por el artículo 503 del Código Contencioso 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia de 21 de abril de 2016, Radicación: 47001-23-33-000-2013-00171-01 (1416-2014), actor: Humberto Rafael Miranda Correa. 3 «Por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos:

1. El de reposición, ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque.

Administrativo, lo cual supone la existencia de una acto administrativo frente al cual se puedan presentar aquellos. Así las cosas, la situación planteada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral, se estudiará bajo la siguiente denominación: Falta de pronunciamiento previo de la administración En el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho es necesario que exista un acto administrativo definitivo susceptible de demanda, tal y como se desprende del contenido del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo al disponer: «Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho[…]» (se resalta). Adicionalmente conformidad con el artículo 135 ibidem define que frente a dicho

pronunciamiento de las autoridades es necesario el agotamiento de la vía gubernativa, según lo normado por el artículo 63, convirtiéndola en requisito de procedibilidad cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo de contenido particular y concreto, la cual desencadena el pronunciamiento de la administración ya sea expreso o presunto por silencio administrativo, en los términos del artículo 50 de la misma codificación aquella se agota con la interposición de los recurso que sean procedentes, a saber: - Reposición: ante el mismo funcionario que tomó la decisión. - Apelación, ante el inmediato superior administrativo, aunque no procederá frente a lo decidido por decisiones de los ministros, jefes de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas o de las unidades administrativas

2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo, con el mismo propósito.

No habrá apelación de las decisiones de los ministros, jefes de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personería jurídica.

3. El de queja, cuando se rechace el de apelación.

El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso. De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión. Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expediente, y decidirá lo que sea del

caso. Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla.» especiales que tengan personería jurídica. - Queja: que es facultativo ante el mismo funcionario que expidió el acto, cuando se hubiere rechazado el anterior. De la misma forma, la norma en cita señala que son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación, es decir, aquellos que producen efectos jurídicos al crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas. En relación con este requerimiento la jurisprudencia de la Sección Segunda sostuvo: «La vía gubernativa es el mecanismo que debe utilizar quien se encuentra inconforme con una decisión o actuación de la administración para debatirla antes de acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La misma está estatuida para, por un lado, obtener la satisfacción de una pretensión subjetiva y por el otro, para ejercer un control de legalidad sobre las decisiones administrativas, de modo tal que se le permita a la entidad pública revisar la legalidad de los actos que expide con el objeto de que pueda revocarlos, modificarlos o aclararlos antes de acudir a la Jurisdicción. En otras palabras, la vía gubernativa es el mecanismo idóneo para que las autoridades administrativas puedan rectificar sus propios errores, antes de que sean objeto de un proceso judicial. Agotada la vía gubernativa en los términos del artículo 63 del CCA, es

procedente la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto es un presupuesto procesal necesario para interponerla. Ahora, la jurisprudencia ha señalado que en sede judicial no pueden cambiarse de forma sustancial o agregarse nuevas peticiones a las expuestas ante la administración, precisamente porque en la vía administrativa es donde se le solicita a la entidad una decisión sobre una pretensión específica y en tal virtud, la administración sólo tiene la oportunidad de pronunciarse respecto de las que le formulan. Así, debe existir congruencia entre lo pedido en sede administrativa y lo que se solicita en la demanda, lo contrario desconocería la naturaleza y el objeto mismo del agotamiento de la vía gubernativa4». En esas condiciones, cuando se demanda a la administración a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario que para la comparecencia de la autoridad presuntamente vulneradora, el interesado haya provocado una decisión sobre la pretensión que desea ventilar en sede judicial y respecto de ella hay agotado debidamente la vía gubernativa. El caso concreto En el expediente se encuentra demostrado que el señor Hernán Gallego Ocampo laboró para el municipio de Santiago de Cali desde el 31 de diciembre de 19925 hasta el 6 de febrero de 20006. Mediante escrito radicado el 22 de junio de 1995 el servidor presentó consulta a la Secretaría de Servicios Administrativos de la Alcaldía de Cali sobre su situación frente al derecho a la pensión (f. 15 C. ppal.). En el folio 19 obra certificación del 18 de junio de 1999, en la que la jefe del

Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales informa que el señor Hernán Gallego Ocampo no figura como pensionado. En los folios 20 y 21 reposan las comunicaciones que el jefe de la Unidad de Talento Humano del municipio de Santiago de Cali le dirigió al Ministerio de Defensa Nacional y al Instituto de Seguros Sociales en las que indicó: 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21 de junio de 2018, expediente 50001-23-33-0002010-00606-01(1586-16), actor: Marcela del Pilar Romero Trujillo. 5 Así se desprende de las actas de posesión que obran en los folios 10 a 14 del C. ppal. 6 Según informa la Resolución UTH 0984 del 13 de marzo de 2000. «Con el fin de dar cumplimiento al artículo 2 de la Ley 33 de 1985 concordante con el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, comedidamente me permito remitirle para su aceptación u objeción del tiempo de servicio y cuota parte respectiva, proyecto de reconocimiento de pensión mensual vitalicia del(a) señor(a) HERNAN GALLEGO OCAMPO […]» Mediante Resolución UTH - 0332 del 4 de febrero de 2000 el jefe de la Unidad de Talento Humano del municipio de Santiago de Cali reconoció una pensión al señor Hernán Gallego Ocampo, en cuantía del $1’650.643, a la cual concurrirían las siguientes entidades con las cuotas partes que les corresponde de acuerdo con los tiempos de servicio, así:

Entidad Tiempo de servicios Cuota parte Ministerio de Defensa 1 año, 10 meses y 25 1’228.883685/8.425=$99.915 días Instituto de Seguros 10 años, 1 mes y 15 1’2283.645/8.425=$531.665 Sociales días Municipio de Santiago 11 años, 4 meses y 25 1’650.6434095/8.425=$802.301 de Cali días El mismo acto informó que consultadas las entidades mediante los oficios previamente anunciados, aquellas no se manifestaron con lo cual se dieron por aceptadas las cuotas partes. En vista de la expedición del anterior acto, la entidad demandante le aceptó la renuncia al señor Gallego Ocampo por Resolución A-028 del 7 de febrero de 2000 (f. 14 C. 2). Más adelante, por medio de la Resolución UTH 0984 del 18 de abril de 2000 el Municipio reajustó la pensión en valor del $1’696.707, a partir del 7 de febrero de 2000 y luego, en la Resolución 1854 del 2 de julio de 2001 modificó la anterior, para reajustarla a una mesada equivalente a $1’707.589. El Ministerio de Defensa reconoció y ordenó el pago de la cuota parte pensional en favor del señor Hernán Gallego Ocampo en aplicación del 8.13% proporcional a 685 días (f. 25 C. 2). En los folios 22 a 26 del cuaderno 4 el Instituto de Seguros Sociales relacionó los pagos realizados por los diferentes patronos durante la vida laboral del señor Hernán Gallego a partir del año 1995.

Examinado el acervo probatorio se observa, por una parte, que los actos administrativos acusados son aquellos por medio de los cuales la entidad territorial demandante reconoció y reajustó la pensión del señor Hernán Gallego Ocampo, a la cual debían concurrir el Ministerio de Defensa y el Instituto de Seguros Sociales en cuotas partes calculadas de acuerdo con el tiempo durante el cual recibieron los respectivos aportes del beneficiario. Por otra parte, se advierte que no obra elemento de juicio alguno que demuestre que el municipio de Santiago de Cali hubiera solicitado al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, que asumiera la obligación como entidad pagadora de la prestación de la cual es titular el señor Hernán Gallego Ocampo ni mucho menos de que esta última entidad hubiere emitido pronunciamiento al respecto o siquiera conocido la pretensión del ente territorial en ese sentido. En conclusión, no se configura la excepción de inepta demanda en relación con las pretensiones que el municipio de Santiago de Cali por no haber agotado vía gubernativa frente al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para que se pronunciara sobre la pretensión de que asumiera la pensión reconocida al señor Hernán Gallego Ocampo, pero sí se encuentra probado el medio exceptivo de falta de pronunciamiento previo de la administración. Segundo problema jurídico ¿El señor Hernán Gallego Ocampo tiene legitimación por pasiva en el presente asunto? La legitimación de la causa Respecto de la legitimación en la causa, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado7 se ha pronunciado en varias ocasiones y ha concluido que esta figura se refiere a la existencia de un vínculo o conexidad que

inevitablemente debe existir entre los sujetos que integran la relación controversial, en otras palabras se ha definido como la «relación sustancial que debe existir entre las partes en el proceso y el interés sustancial del litigio, de tal manera que aquella persona a quien se le exige la obligación es a quien habilita la ley para actuar procesalmente.» 8 Así mismo, que esta figura procesal se configura tanto por activa como por pasiva y se predica en dos modalidades, «[…] una de hecho y otra material, siendo la primera la que se estructura entre las partes con la notificación del auto admisorio del libelo, esto es, con la debida integración del contradictorio; y la segunda, la que se edifica en la relación causal entre los hechos que soportan las pretensiones y las partes […]»9. Para una mejor comprensión de dichos conceptos es conveniente tener presentes las precisiones que la jurisprudencia de esta Corporación ha expuesto sobre el punto: «La legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina desde dos puntos de vista: de hecho y material. La legitimación de hecho es la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una interrelación jurídica que nace de la imputación de una conducta en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y le atribuye está legitimado de hecho y por pasiva desde la notificación del auto admisorio de la demanda. En cambio la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la

formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Por tanto todo legitimado de hecho no necesariamente estará legitimado materialmente, pues sólo lo están quienes participaron realmente en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda. En la legitimación en la causa material sólo se estudia si existe o no relación real de la parte demandada o demandante con la pretensión que se le atribuye o la defensa que se hace, respectivamente. En últimas la legitimación material en la causa o por activa o por pasiva es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado»10 7 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación: 680012333000201300435-01(1720-2014), actor: M.E.Q.D.C. 8 Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 13 de julio de 2016, radicación: 68001233300201500144 01 (55205), actor: Clínica Chicamocha EPS S.A. 9 Posición reiterada por Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicación: 73001-23-33-0002013-00410-01 (1075-2014). 10 Consejo de estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2005, Radicación: 15.648. Así las cosas, cuando se hace necesario definir si las personas vinculadas tienen la obligación de dar cumplimiento a un eventual restablecimiento del derecho, la decisión encaminada a establecer la legitimación material o sustancial, debe

producirse a través de sentencia, pues no se trata de un presupuesto de la acción que deba ser evaluado al momento de admitir la demanda. La legitimación en la causa del señor Hernán Gallego Ocampo En relación con este particular se observa que el municipio de Santiago de Cali demandó los actos por los cuale