CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2006-02542-01(1545-15)-2018

COMPARTIBILIDAD PENSIONALProcedencia

Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01

Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE

IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1

El municipio de Santiago de Cali, en su condición de último empleador de la demandada, según lo previsto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, tenía la competencia para otorgarle a esta la pensión de jubilación, regulada en la Ley 33 de 1985, ante el silencio de la Ley 100 de 1993, que estableció en su artículo 36 el régimen de transición. Por lo tanto, no puede predicarse que los actos acusados se expidieron por fuera de las atribuciones asignadas por la Constitución Política, ley o reglamento. Cosa distinta, como lo asevera el fallo recurrido, es la aplicación del fenómeno jurídico de la compartibilidad y, por eso, «no se puede perder de vista la obligación del Municipio de Cali de reconocer el mayor valor que se genere por virtud de la liquidación de la mesada pensional que se efectúe con base en los establecido en la Ley 33 de 1985».Lo anterior no significa que se desconozca el período cotizado por la accionada ante el ISS (entre el 5 de mayo de 1975 y el 30 de noviembre de 1997)], lo que, en el escrito de alegatos de conclusión), da a entender el demandante —sin razón alguna— para sustentar o apoyar la pretendida liberación total del pago que tiene a su cargo de la pensión de jubilación de la [beneficiaria], cuando el trámite administrativo relativo a la

compartibilidad, con el fin de determinar lo que podría corresponderle, se debe en la actualidad adelantar ante la Administradora Colombia de Pensiones (Colpensiones), sucesora del extinto Instituto de Seguros Sociales, y del cual no hay prueba en el proceso.

FUENTE FORMAL.: DECRETO 3041 DE 1966 / ACUERDO 29 DE 1985 / DECRETO 2879 DE 1985 / DECRETO 758 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 76001-23-31-000-2006-02542-01(1545-15)

Actor: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI

Demandado: LUCRECIA MARÍA LOURIDO DE SILVA Listisconsorte: Instituto de Seguros Sociales (ISS) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad) Tema: Compartibilidad pensional Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 15 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (sala de descongestión laboral), que negó las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Acción (ff. 14-25). El municipio de Santiago de Cali, por conducto de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del

Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la señora Lucrecia María Lourido de Silva para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. 1) El actor aspira a que se declare la nulidad de las Resoluciones UTH-417 de 5 de abril de 1999, del jefe de la unidad de talento humano del municipio de Santiago de Cali, por la que se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual de jubilación en beneficio de la demandada, y UTH3846 de 7 de noviembre de 2000, mediante la cual se reajusta aquella. 2) Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), que asuma la obligación pensional de la accionada en los términos previstos en la Constitución, las leyes y demás normas que regulan la materia, desde la fecha en que le correspondía tal reconocimiento. 3) Que se ordene al ISS reintegrar a favor del accionante, de manera indexada, los dineros pagados a la demandada por concepto de mesadas pensionales. 4) Que se disponga y ordene el cumplimiento inmediato de la sentencia, y, en caso contrario, las sumas debidas devenguen intereses moratorios, con arreglo a los artículos 176 a 178 del CCA. 1.1.2 Fundamentos fácticos (ff. 15-16). Relata el accionante que la demandada presentó, el 8 de febrero de 1999, documentación ante su unidad de talento humano para obtener el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación. Le prestó sus servicios durante 23 años, 10 meses y 7 días, y nació

el 18 de febrero de 1942, por lo que la cobija el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2 El departamento de historias laborales del ISS, en certificación de 2 de febrero de 1999, declara que la demandada no figura como pensionada a cargo de dicha entidad; en esta no se especifican las semanas o tiempo efectivamente cotizado para el reconocimiento de su pensión. En el tiempo de vinculación de la demandada, como servidora pública de la unidad regional de salud y del municipio de Cali, se efectuaron los respectivos aportes al ISS. Y, por último, el jefe de la unidad de talento humano reconoció, sin competencia, la pensión mensual vitalicia de jubilación a la demandada. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados las siguientes: artículos 2, 4, 48, 58 y 150, numeral 19, de la Constitución Política; 9 y 12 de la Ley 153 de 1887, y la Ley 33 de 1985. El concepto de la violación radica, en síntesis, en que los actos acusados no son consecuentes ni con la Constitución ni con las normas legales citadas, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19, de la Carta Política, ningún funcionario puede arrogarse facultades relativas al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, «decidiendo de paso y a su arbitrio, la competencia de reconocimiento, autorización y pago de una pensión de jubilación o de vejez, en forma diferente o distinta a lo regulado y ordenado expresamente

por la ley» . Considera que no es justo ni legal que, después de haber realizado los aportes necesarios al ISS, como institución de previsión social, tenga, con sus recursos, asumir el costo de la pensión de la demandada que por ley le corresponde al primero, pues es una entidad territorial que no hace las veces de establecimiento de previsión social, por lo cual eso no es de su incumbencia. 1.1.4 Contestación de la demanda (ff. 54-67). a) La demandada se opone a las pretensiones de la acción, en el sentido de que el municipio de Cali reconoció de manera legal su pensión, toda vez que en ese momento ya contaba con 57 años de edad y más de 20 años de servicios, y se encontraba en el régimen de 3 transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se le otorgó la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985. También asevera que el municipio de Cali no afilió a sus servidores a ninguna entidad de previsión social, sino que asumía directamente el reconocimiento de las pensiones de jubilación, «y de este beneficio, gozaron todos los trabajadores que pasaron de la Unidad Regional de Salud, al Municipio de Cali, en cumplimiento del Acuerdo Municipal No. 025 de 1.979 […]». Finalmente, manifiesta que el ISS cumplió su obligación de reconocerle la pensión de vejez, así como también le pagó al actor el retroactivo cancelado entre la fecha de solicitud y la del reconocimiento de la pensión, motivo por el cual las pretensiones de la demanda deben ser negadas. Solicita que se condene en

costas al accionante. Propuso las excepciones de ausencia de presupuestos procesales, actuación administrativa preexistente y carencia de la acción y del derecho. b) Litisconsorte Instituto de Seguros Sociales (ISS) [ff. 78-87]. Se opone a las súplicas de la demanda, pues el municipio de Cali, en calidad de empleador, reconoció la pensión de jubilación a la demandada, con base en la Ley 33 de 1985, por encontrarse en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sumado a lo anterior, con fundamento en el reglamento general del ISS, también le fue reconocida a la accionada la pensión de vejez a partir de marzo de 1999, «tal como puede observar en la resolución No. 012687 y la historia laboral, expedida por el ISS, las cuales adjunto con este escrito, para que obren como pruebas dentro del plenario». Por último, el demandante no puede sostener que no le es posible asumir el pago de pensiones bajo el argumento de que no es una administradora de pensiones, ni siquiera en el evento de pensiones compartidas, puesto que no hace más que satisfacer una obligación patronal derivada de su condición de empleador, en virtud de lo cual está compelido a reconocer la diferencia que se cause entre el régimen para el cual se efectuaron las cotizaciones (reglamentos del ISS) y aquel 4 que debe respetar por la condición de servidor público del empleado (Ley 33 de 1985). Planteó las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de jurisdicción y competencia, compensación o pago y prescripción.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (sala de descongestión laboral), en sentencia de 15 de enero de 2015, negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas, al sostener que la demandada, por hallarse dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por haber efectuado cotizaciones para el riesgo de vejez ante el ISS durante su vida laboral, le resultan aplicables dos regímenes de pensiones distintos: la Ley 33 de 19851, bajo cuyos preceptos tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos de 20 años continuos o discontinuos de servicios y edad de 55 años, y, a la luz del artículo 122 del Decreto 758 de 1990, con el cual se aprueba el Acuerdo 49 de primero de febrero de 1990, del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, que es la norma que regulaba las pensiones del Instituto de Seguros Sociales, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la accionada debía cumplir igualmente con el requisito de edad de 55 años, por ser mujer, y de mil (1000) semanas cotizadas, que, en la práctica, equivalen a 20 años de servicios. El a quo como cuestión previa manifestó: […] en el presente asunto podría configurarse la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, en tanto se pretende con la demanda, además de la nulidad de los actos acusados, que el ISS reconozca la pensión de la accionada; y lo cierto es que en el plenario no

1 Artículo 1.°. «El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio […]». 2ARTÍCULO 12. REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. «Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a)Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo». 5 reposa pruebas de que el Municipio de Cali hubiese efectuado la petición previa ante dicha entidad, en aras de agotar dicho requisito. Sin embargo, declarar probada la aludida excepción resultaría inocuo y dilatorio, además de tornarse contrario a los principios de eficiencia y economía procesal, habida cuenta que el ISS, a la fecha, ya reconoció la pensión en marras de la accionante e intervino -defendiendo sus interesesen todas estas etapas procesales, por tanto, se resolverá de fondo el litigio. De acuerdo con lo probado en el proceso, se concluye:

En primer lugar, que la declaratoria de nulidad de los actos acusados resulta inocua, habida consideración que incluso para el momento en que se presentó la demanda (20 de junio de 20063) el Seguro Social desde mucho antes había reconocido la pensión de vejez a la actora a través de la Resolución No. 012687 del 26 de noviembre de 2001, por lo cual la fuerza ejecutoria material de los actos acusados era para entonces inexistente, y fue inexistente desde el momento mismo del reconocimiento pensional por parte del ISS, e incluso en la actualidad; de lo cual se infiere que por virtud del reconocimiento de la pensión por parte de esta entidad, se subrogó la obligación que inicialmente había asumido el Municipio de Cali. Y como segundo punto, en las Resoluciones No. 012687 del 26 de noviembre de 2001, No. 50234 del 20 de febrero de 2003 y No. 901190 del 19 de octubre de 2004; consta que el ISS ordenó a favor del Municipio de Cali el pago del retroactivo que se generó como consecuencia del reconocimiento de la pensión a la señora Lourido de Silva, por lo que la pretensión de reintegro de dineros resulta abiertamente improcedente toda vez que ello ya ocurrió, y, como quiera que en la demanda el valor de dicho retroactivo no fue discutido, e incluso no se hizo alusión al acaecimiento de este hecho, no sería posible un pronunciamiento extra petita en ese sentido. Así las cosas, y en virtud a que la cuantía de la pensión que reconoció el ISS ($986.223) es notoriamente menor a la que reajustó el Municipio de Cali por

medio de la Resolución No. UTH-3846 del 07 de noviembre de 2000 ($1.123.459), la cual fue expedida incluso un año antes del reconocimiento efectuado por parte del Seguro Social, circunstancia de la que se infiere que para el año 2001, la diferencia se haría mayor por virtud del reajuste anual de la pensión (sic para toda la cita). […] En consecuencia, se considera que hay pérdida de los efectos jurídicos de las Resoluciones UTH-417 de 5 de abril de 1999 y UTH-3846 de 7 de noviembre de 2000, en razón al reconocimiento pensional por parte del ISS a favor de la demandada, y, por ello, el accionante tiene la obligación de reconocer el mayor valor que se genere, en virtud de la liquidación de la mesada pensional que se efectúe con base en lo establecido en la Ley 33 de 1985, como consecuencia del 3 Ver reverso del folio 25 c. ppal. 6 fenómeno de la compartibilidad pensional. Y, por último, se exhorta a la apoderada del ente territorial en los siguientes términos: Encuentra imperioso la Sala llamar la atención de la apoderada de la entidad demandante, pues en el presente asunto acudió a esta Jurisdicción con una demanda abiertamente innecesaria e improcedente, habida cuenta de la evidente sustracción de materia que sobrevino desde el mismo momento en el cual el ISS le reconoció la pensión de vejez a la accionada; circunstancia que tuvo lugar más de cinco años antes de haber sido presentada la demanda, y en esa dirección, se le conmina a abstenerse de poner en funcionamiento la

Administración de Justicia con acciones que como la presente desgastan improductivamente esta rama de poder público (ff. 187-199).

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El accionante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, en que, en breve, aduce: (i) los actos acusados aún hoy siguen teniendo efectos jurídicos, en razón a que el municipio de Santiago de Cali sigue pagando la pensión de la demandada, sin que, desde el punto de vista jurídico, exista posibilidad alguna de que frente a esa prestación social pueda surgir la compartibilidad pensional por tratarse de una pensión de origen eminentemente legal, y (ii) no se entiende como sería el agotamiento de la vía gubernativa ante el liquidado Instituto de Seguros Sociales para solicitar su pronunciamiento sobre los actos demandados, con el fin de evitar que pueda prosperar la denominada excepción de «inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa» (ff.

200-205).

IV. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el demandante fue concedido, en auto de 23 de febrero de 2015 ante esta Corporación (f. 209), y se admitió por proveído de 4 de junio siguiente (f. 213); y, después, en providencia de 4 de febrero de 2016, se dispuso a correr traslado simultáneo a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (f. 215), oportunidad solo aprovechada por el accionante, quien expone lo siguiente:

7 Me ratifico en lo expuesto en las pretensiones de la demanda. De igual manera argumento que a folios 46 a 51 del cuaderno no. 4 de las

pruebas aparece el oficio enviado por la Administradora de Pensiones COLPENSIONES mediante la cual manifiestan que la demandada es asegurada para los riesgos de invalidez, vejez y por muerte por parte de esa entidad para lo cual suministraron las cotizaciones acreditadas a favor de la asegurada. Igualmente a folio 73 del cuaderno principal se adjunta copia de la resolución No. 012687 de 2001 por medio de la cual le reconocen la pensión por vejez a la citada señora a partir de marzo de 1999. Por lo anteriormente expuesto son argumentos suficientes para solicitar al Honorable Magistrado Ponente acceda a todas y cada una de las pretensiones solicitadas en la demanda.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 5.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar, en los términos del recurso de apelación, si le asiste razón jurídica o no al demandante para desconocer su competencia respecto del reconocimiento de la pensión de jubilación a la accionada. 5.3 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.

En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución UTH 417 de 5 de abril de 1999, del jefe de unidad de talento

humano, del municipio de Santiago de Cali, por medio de la cual se le reconoce la pensión de jubilación de la demandada (f. 12). b) Resolución UTH 3846 de 7 de noviembre de 2000, del jefe de unidad de talento humano, por la que se reajusta la pensión de jubilación de la accionada (f. 15). 8 c) Resoluciones 12687 de 26 de noviembre de 2001, del jefe del departamento de atención al pensionado del ISS, por la cual se le reconoce la pensión de vejez a la demandada, y 50234 de 20 de febrero de 2003, que resuelve un recurso de reposición contra la anterior (ff. 73-74). De las pruebas que obran en el expediente, se infiere que el demandante, en calidad de último empleador, le otorgó pensión de jubilación a la accionada, señora Lucrecia María Lourido de Silva, mediante Resolución UTH 417 de 5 de abril de 1999, del jefe de la unidad de talento humano, en cuantía de $791.567, con fundamento en la Ley 33 de 1985, y la cual fue reajustada por Resolución UTH 3846 de 7 de noviembre de 2000, del mismo funcionario, en la suma de $1.123.459 (ff. 12-13). Y al año siguiente, el Instituto de Seguros Sociales (seccional Valle), a través de Resolución 12687 de 26 de noviembre de 2001, del jefe del departamento de atención al pensionado (f. 73), reconoció pensión de vejez a la demandada en un monto de $986.223. Contra esta decisión, se interpuso recurso de reposición, que,

al resolverse, la confirmó, mediante Resolución 50234 de 20 de febrero de 2003 (f. 74). En esta se afirma que «la liquidación se basó en 1177 semanas cotizadas, con un ingreso de liquidación de $988.382, y un porcentaje de 84%. Se generó un retroactivo de $35.064.879, el cual se giró al Municipio de Cali». Además, en las consideraciones de este acto administrativo, se consignó lo siguiente: […] Que el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el artículo 5.º del Decreto 2879 de 1985 y el artículo 16 del acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) establece la compartibilidad de las pensiones de jubilación, estipulando que al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por la Ley para las pensiones plenas o especiales, en ella consagradas, se puede exigir la jubilación a cargo del empleador y éste estará obligado a pagar dicha pensión de jubilación, pero el empleador continuará cotizando en este Seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo la cuenta del empleador únicamente el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado. […] 9 En efecto, la compartibilidad pensional fue creada por el artículo 60 del Decreto 3041 de 19 de diciembre de 1966,4 que aprobó el Acuerdo 224 de esa misma

fecha, del consejo directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, para liberar al empleador del pago de las pensiones, como consecuencia del traslado de las cotizaciones a cargo de este al Instituto de Seguros Sociales. Esta se puso en práctica, en principio, únicamente para la pensión legal de jubilación regulada por el Código Sustantivo del Trabajo; pero, desde la expedición del Acuerdo 29 de 1985, del consejo nacional de seguros sociales obligatorios, ratificado por el Decreto 2879 de esa anualidad,5 se tuvo en cuenta para los casos en que los empleadores otorgaran a sus trabajadores pensiones reconocidas en atención a convenciones colectivas, pactos colectivos, laudos arbitrales o de manera voluntaria. Posteriormente, fue instituida en el artículo 18 del Decreto 758 de 11 de abril de 1990, que validó el Acuerdo 49 del mismo año, del consejo nacional de seguros sociales obligatorios, en los siguientes términos: Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en 4 Decreto 3041 de 1966, artículo 60. «Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15

años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) moneda corriente o superior, ingresarán al Seguro Social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte. Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y este estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono». 5 Decreto 2879 de 1985, artículo 5.º. «Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de Vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo,

sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales. PARÁGRAFO 1o. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales». 10 este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado. PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. Así las cosas, se tiene que, en el sub examine, la figura de la compartibilidad nunca fue desconocida por el Instituto de Seguros Sociales, puesto que en las Resoluciones 12687 de 26 de noviembre de 2001 y 50234 de 20 de febrero de 2003, del jefe del departamento de atención al pensionado, se ordenó un retroactivo ($35.064.879) en favor del municipio de Cali. Con ello, se aceptaba o asentía acerca de la facultad o competencia que gozaba el ente territorial, como último empleador de la accionada, para reconocerle la pensión de jubilación, con arreglo a los artículos 75 del Decreto 1848 de 19696 y 45 del Decreto 1748 de

1995, en concordancia con el 5.º del Decreto 813 de 1994,7 modificado por el 2.º del Decreto 1160 de 1994, entre otros. En esta dirección, como lo puso de presente el a quo, la subsección A de esta Sección, en sentencia de 10 de noviembre de 2010,8 expresó: […] Para esclarecer lo anterior es dable decir que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 – “Régimen de Transición”- no señaló cual era la entidad responsable del reconocimiento de las pensiones de las personas que se encontraban en dicho régimen, pero lo lógico es que, la entidad que aplica el régimen de transición, sea la misma que reconozca la pensión. Así las cosas, si se trata del régimen pensional del Seguro Social la pensión debe ser reconocida por el Instituto de Seguros Sociales y si se trata del régimen pensional del sector público, la pensión del régimen de transición debe ser reconocida por la entidad de previsión a la que estaba afiliado el 6 Decreto 1848 de 1969, artículo 75. «[…] 2. Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora […]». 7 Decreto 813 de 1993, artículo 5.º, letra a), «[…] Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En ese momento el ISS

procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta el empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado». 8 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 10 de noviembre de 2010, expediente: 76001-23-31-000-2006-03676-01 (0834-09), consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, actor: Freddy Alfonso Osorio Ramírez, demandado: municipio Santiago de Cali. 11 servidor público o en su defecto a la última entidad empleadora, según lo dispone el Decreto 1848 de 1969 [artículo 75], norma que regulaba el tema en el régimen pensional oficial antes de expedirse la Ley 100 de 1993 […]. […] De lo dicho, se infiere con claridad que el municipio de Santiago de Cali, en su condición de último empleador de la demandada, según lo previsto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, tenía la competencia para otorgarle a esta la pensión de jubilación, regulada en la Ley 33 de 1985, ante el silencio de la Ley 100 de 1993, que estableció en su artículo 36 el régimen de transición. Por lo tanto, no puede predicarse que los actos acusados se expidieron por fuera de las atribuciones asignadas por la Constitución Política, ley o reglamento. Cosa distinta, como lo asevera el fallo recurrido, es la aplicación del fenómeno jurídico de la compartibilidad y, por eso, «no se puede perder de vista la obligación del Municipio de Cali de reconocer el mayor valor que se genere por virtud de la

liquidación de la mesada pensional que se efectúe con base en los establecido en la Ley 33 de 1985» (f. 199). Lo anterior no significa que se desconozca el período cotizado por la accionada ante el ISS (entre el 5 de mayo de 1975 y el 30 de noviembre de 1997) [ff. 46-51, cdno. 4], lo que, en el escrito de alegatos de conclusión (f. 216), da a entender el demandante —sin razón alguna— para sustentar o apoyar la pretendida liberación total del pago que tiene a su cargo de la pensión de jubilación de la señora Lourido de Silva, cuando el trámite administrativo relativo a la compartibilidad, con el fin de determinar lo que podría corresponderle, se debe en la actualidad adelantar ante la Administradora Colombia de Pensiones (Colpensiones), sucesora del extinto Instituto de Seguros Sociales, y del cual no hay prueba en el proceso. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, adminis