CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2007-00454-01(1063-12)-2017

PENSION DE INVALIDEZ FUERZA PUBLICA – Recuento normativo y jurisprudencia / PENSION DE INVALIDEZ FUERZA PUBLICA – Reconocimiento acorde a la perdida de la capacidad laboral diagnosticada / REGIMEN GENERAL PENSION DE INVALIDEZ – Ley 100 de 1993, 22 semanas cotizadas y 50% de perdida de la capacidad laboral / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Aplicación / PERDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL – 60.78% / REGIMEN GENERAL DE PENSION DE INVALIDEZ – Principio de favorabilidad La pensión de invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas

computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012. son tres los factores esenciales que permiten establecer si resulta procedente el reconocimiento de este derecho pensional en el Sistema General de Seguridad Social. En primer lugar, la disminución de la capacidad laboral igual o mayor al 50%, de otro lado, se debe identificar la fecha de estructuración de la invalidez y, por último, contabilizar el número de semanas cotizadas para ese entonces. Si con base en dichos parámetros se concluye que la persona es acreedora de la prestación en comento, debe acudirse al artículo 40 de la Ley 100 de 1993 en aras de definir el monto mensual de la pensión de invalidez. El señor Cipriano Delgadillo Correa fue calificado mediante acta de Junta Médico Laboral de Policía n.º 341 del 3 de septiembre de 2004 con una disminución de la capacidad laboral del 60,78%, a raíz de los diagnósticos trastorno depresivo y condromalasia pateral bilateral . Este dictamen fue confirmado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía mediante acta n.º 2724 expedida el 1.º de junio de 2005. Así las cosas, en principio podría decirse que el régimen aplicable al caso del señor Cipriano Delgadillo Correa en materia de pensión de invalidez es el especial contenido en el Decreto 1796 de 2000, cuyo artículo 38 exige al personal de oficiales, suboficiales, agentes, y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional una disminución de la capacidad laboral igual o superior al

75% a efectos de acceder a la pensión de invalidez, requisito que no cumple el demandante como quiera que su calificación asciende a 60.78%. No obstante, sostener tal posición implicaría avalar la aplicación de las normas desfavorables del régimen especial que establecen desmejoras injustificadas. En conclusión, el régimen por el que se rige la situación del señor Cipriano Delgadillo Correa en cuanto a la pensión de invalidez es el dispuesto en los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993 como quiera que le resulta más beneficioso. Esto permite aseverar que la decisión del a quo se encuentra ajustada a derecho y, por lo tanto, no le asiste razón a la Policía Nacional cuando afirma en la alzada que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluye la aplicación, a través del principio de favorabilidad, del régimen general contenido en ella.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / DECRETO 1796 DE 2000 / LEY 923 DE

2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017). SE. 022

Radicación número: 76001-23-31-000-2007-00454-01(1063-12)

Actor: CIPRIANO DELGADILLO CORREA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Decreto 01 de 1984

La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2012 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, el señor Cipriano Delgadillo Correa, por conducto de apoderado, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional (ff. 29-85, cdno. 1). Pretensiones

1. Se declare la nulidad parcial del Oficio 01708 del 16 de febrero de 2007 en cuanto dispone que según el Decreto 1796 de 2000 su disminución de la capacidad laboral del 60,78% no le da derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de invalidez con base en una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%), prestación que deprecó con retroactividad al 8 de enero de 2004, cuando se retiró de la Policía Nacional.

3. Se condene a la entidad demandada a pagar el equivalente a doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales a raíz de la angustia y la profunda depresión que dice haber sufrido el señor Cipriano Delgadillo Correa con la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez.

4. Se condene a la entidad demandada a pagar un monto igual al de la

sentencia a título de sanción por la violación sistemática de la Ley 100 de 1993 y con fundamento en la Ley 244 de 1995.

5. Se ordene la indexación de las sumas condenadas.

6. Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del CCA.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

1. El señor Cipriano Delgadillo Correa laboró en calidad de agente para la Policía Nacional por más de 10 años, periodo durante el cual sufrió lesiones personales y enfermedades que le produjeron una disminución de la capacidad laboral del 60,78% con base en la cual dice ser merecedor de la pensión de invalidez.

2. Con el fin de acceder a tal prestación, elevó derecho de petición ante la Policía Nacional, quien lo resolvió negativamente aduciendo que el hoy demandante no cumplía las condiciones exigidas en los Decretos 1796 de 2000 y 1213 de 1990.

3. Las lesiones que presenta el señor Cipriano Delgadillo Correa se produjeron en servicio, más específicamente, en combate con el enemigo y restablecimiento del orden público.

4. Para la época de los hechos no estaban vigentes los artículos 117, 118, 119 y 120 del Decreto 1213 de 1990 ni el parágrafo 1.º del artículo 38 del Decreto 1796 de 2000, como si lo estaban las disposiciones de la Ley 100 de 1993 relativas a la pensión de invalidez.

5. La Policía Nacional nunca se pronunció sobre la pensión por incapacidad

relativa y permanente a que tiene derecho el señor Cipriano Delgadillo Correa.

6. El derecho a la pensión por lesiones adquiridas en combate con el enemigo y en restablecimiento del orden público es claro dentro de los parámetros que fija la Ley 100 de 1993, la Ley 923 de 2004 y la Constitución Política.

7. Al tener una disminución de la capacidad laboral superior al 50%, el hoy demandante es beneficiario de los servicios de salud con cargo al Ministerio

de Defensa, Policía Nacional.

8. El señor Cipriano Delgadillo Correa continúa enfermo debido a las heridas que sufrió por causa y razón del servicio, sin embargo desde la fecha de su retiro de la institución le fue suspendido el tratamiento médico que requiere con urgencia, por lo que su condición física ha empeorado.

9. La Policía Nacional desconoció lo establecido en el artículo 36 del CCA pues al dar respuesta al derecho de petición elevado no expuso las razones por las cuales la situación del demandante no se podía regir por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y la Ley 923 de 2004. Además, desconoció el artículo 29 de la Constitución Política al no inaplicar por inconstitucionales los artículos 117, 118, 119 y 120 del Decreto 1213 de 1990 ni el parágrafo 1.º del artículo 38 del Decreto 1796 de 2000.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 11,

13, 25, 29, 34, 42, 47, 48, 49, 54, 58, 150 numeral 19 literal e), 218, 219, 220, 221 y 229 de la Constitución Política; los Decretos 094 de 1989, 1213 de 1990 y 1796 de 2000; los artículos 2, 3, 5, 6, 28, 29, 34, 36, 69, 73 y 74 del CCA; las Leyes 100 de 1993, 860 de 2003 y 923 de 2004; el artículo 4 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto, el demandante señaló que, a través del acto acusado, la Policía Nacional violó la Constitución Política al omitir inaplicar por inconstitucionales las normas que sirvieron de sustento a la negativa del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez e indicó que tales eran los Decretos 094 de 1989, 1213 de 1990, 1796 de 2000 y 2070 de 2003. Explicó que, bajo ninguna circunstancia, el Presidente de la República, en uso de facultades extraordinarias, puede regular materias que constitucionalmente han sido reservadas al legislador a través de leyes marco. Adujo que, según lo dispuesto en el literal e), numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública es de regulación exclusiva del legislador a través de leyes marco, sin embargo los decretos en cuestión no fueron expedidos en desarrollo de disposiciones de esta naturaleza sino a través de otras en las que el presidente se encargó del tema valiéndose de

facultades extraordinarias, lo que las hace inconstitucionales y, por lo tanto, inaplicables al caso del demandante con apoyo en el artículo 4 superior. En aras de fundamentar su posición, aludió a las sentencias C-608 de 1999 y C432 de 2004 proferidas por la Corte Constitucional. Precisó que, en ese orden de ideas, su derecho a la pensión de invalidez resultaba de una disminución de la capacidad laboral superior al 50%, con apoyo en lo establecido en los artículos 38 a 44 de la Ley 100 de 1993 y 3.5 de la Ley 923 de 2004. Hizo referencia a los artículos del Decreto 2070 de 2003 que regulaban lo relativo a la pensión de invalidez y señaló que dicha norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-432 de 2004. De otro lado, afirmó que se había violado indirectamente la Constitución y la Ley por el desconocimiento de los derechos fundamentales a la salud, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo, al debido proceso y al principio de legalidad. Con relación a los daños materiales e inmateriales y a la indexación de las sumas pretendidas, consideró que cuando el empleador no cumple oportunamente con los sueldos y prestaciones sociales a que tiene derecho el trabajador, debe pagarle otro tanto de su valor, a título de sanción. En cuanto a los intereses moratorios, hizo alusión a los artículos 23, 101, 102 y 141 de la Ley 100 de 1993, que según su criterio resultarían aplicables por analogía. Finalmente, sobre la prescripción cuatrienal estimó que no ha operado puesto que

su caso no reúne los presupuestos legales para que tenga lugar, en especial, el de la exigibilidad, que a su modo de ver solo podría predicarse desde el momento en que se profiera sentencia. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, mediante apoderado, presentó oportunamente escrito de contestación de la demanda en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones (ff. 99-101, cdno. 1). Se refirió al Decreto 1796 de 2000 para indicar que el parágrafo 1.º de su artículo 38 condiciona el derecho a la pensión de invalidez al padecimiento de una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75%, por lo que aquella padecida por el demandante, del 60,78%, no le da derecho a tal prestación. Excluyó la aplicación de la Ley 100 de 1993 con base en su artículo 279, que dispone la existencia de un régimen pensional especial para los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Como excepción propuso la de prejudicialidad, que sustentó en la existencia de otra demanda en la que el señor Cipriano Delgadillo Correa atacó la validez del acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y pretendió su reintegro. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PARTE DEMANDANTE (ff. 119-168, cdno. 1) Aseveró que la Sección Segunda del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre hechos similares a los que se discuten en el presente proceso, aludiendo en particular a las sentencias del 14 de febrero de 2007 (1240-04), del 1.º de

noviembre de 2005 (3024-04) y del 13 de febrero de 2003 (1251-02). De otro lado, reiteró lo expuesto en la demanda en cuanto a la necesidad de inaplicar por inconstitucionales los Decretos 1796 de 2000 y 1213 de 1990, al haberse proferido en desarrollo de normas expedidas por el presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias y no por el legislador, a través de leyes marco. PARTE DEMANDADA (ff. 117-118, cdno. 1) Insistió en los argumentos que expuso en la contestación de la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO (ff. 187-198, cdno. 1) Luego de hacer un recuento de las principales actuaciones del proceso, abordó la clasificación del acto administrativo como de trámite o preparatorio y definitivo o principal para sostener que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho procede solo contra los últimos y como el oficio demandado era de esos, la actual demanda resultaba viable. A continuación, hizo un estudio de las pruebas y de los hechos que conforme a las mismas se encuentran acreditados y concluyó que como el tiempo de vinculación del actor con la entidad demandada y su retiro no lo estaban, antes de emitir el fallo era necesario decretar una prueba para mejor proveer. En cuanto a la excepción de prejudicialidad propuesta por la entidad demandada, señaló que, en efecto, lo que se discute en el plenario se encuentra ligado a las resultas del proceso que cursa ante el Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Cali ya que mientras que en el último se pretende el reintegro del demandante al

servicio, en el actual proceso se busca el reconocimiento de la pensión de invalidez. Con base en ello, solicitó se declarara probada dicha excepción. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 31 de enero de 2012 (ff. 239-263, cdno. 1), el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Como primera medida, estudió la figura de la suspensión del proceso por prejudicialidad contemplada en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto, manifestó que no se configuraba puesto que el proceso que sirvió de sustento para alegar la misma fue decidido mediante sentencia debidamente ejecutoriada. Luego de analizar las pruebas allegadas al expediente, se ocupó del derecho a la pensión de invalidez para indicar que es de creación legal con sustento directo en los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución y que puede adquirir carácter de fundamental cuando se encuentra directa e inmediatamente relacionado con derechos que ostentan dicha condición. A renglón seguido, precisó que para los miembros de la Fuerza Pública lo relativo a dicha prestación había sido regulado en el artículo 38 del Decreto 1796 de 2000, que posteriormente fue modificado por el artículo 3, numeral 3.5 de la Ley 923 de

2004. Señaló que dicha modificación supuso un cambio en el porcentaje de disminución de la capacidad sicofísica requerido para acceder a la pensión de invalidez pues mientras que la primera de las normas hablaba de como mínimo un 75%, la segunda exigía una calificación igual o superior al 50%, de la misma forma

en que lo establece el régimen común que consagra la Ley 100 de 1993. No obstante lo anterior, explicó que, en el caso de lesiones originadas en misión del servicio o simple actividad, el artículo 6 de la Ley 923 de 2004 condicionó la aplicación de dicho régimen a hechos ocurridos a partir del 7 de agosto de 2002 y aclaró que como el caso del demandante daba cuenta de hechos que acaecieron sucesivamente entre el año 2000 y mayo de 2002, dicha normativa no le resultaba aplicable. Por lo anterior, pasó a abordar el régimen general que contempla la Ley 100 de 1993 y concluyó que este resulta mucho más favorable que el especial que contiene el Decreto 1796 de 2000, aplicable a los miembros de la Fuerza Pública. De esta manera, en atención al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez a favor del demandante con base en los artículos 38 y 39 de la Ley en cuestión. A efectos de su liquidación, afirmó que debía seguirse lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, por lo que siendo la pérdida de capacidad laboral del demandante de un 60,78%, ordenó el reconocimiento de la pensión en un monto equivalente al 45% del salario que hubiere devengado para al momento de consolidación de la misma, esto es, al 1.º de junio de 2005. De otro lado, descartó que se hubiere configurado la prescripción de algunas de las mesadas y denegó la solicitud de indemnización de los perjuicios morales

alegados por ausencia de prueba de los mismos. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional presentó oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (ff. 274-281, cdno. 1). Como fundamento de la alzada, citó los artículos 38 del Decreto 1796 de 2000 y 117 del Decreto 1213 de 1990 para señalar que de ellos se desprende con claridad la exigencia de un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% a efectos de acceder a la pensión de invalidez y que como el demandante fue calificado con apenas un 60,78% no hay lugar al reconocimiento del derecho. Argumentó que era inviable la aplicación del principio de favorabilidad e igualdad de que trata el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 como quiera que la misma norma, en su artículo 279, excluyó expresamente la aplicación del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, para quienes se dispuso de unas normas de carácter especial y particular que, adujo el recurrente, obedecen a la naturaleza que tiene la Policía Nacional según el artículo 218 de la Constitución Política. Sustentó sus consideraciones en algunos pronunciamientos del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Por último, reprodujo la excepción de fondo de prejudicialidad en los mismos términos en que la había planteado en la contestación de la demanda, sin expresar su disentimiento frente a la decisión que sobre el tema se tomó en primera instancia y, por ende, sin ofrecer ninguna motivación para apartarse de ella.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante no presentó alegatos de conclusión en segunda instancia y la demandada lo hizo en forma extemporánea pues el auto que corrió traslado para tales efectos se notificó por estados del 4 de febrero de 2016 (f. 325, cdno. 1), de manera que el término de 10 días vencía el 19 de febrero de 2016, siendo presentados el día siguiente (f. 331-334, cdno. 1). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Vencido el término concedido, no hizo manifestación alguna. CONSIDERACIONES Anotación preliminar Debe recordarse que cuando el recurso de alzada lo interpone una sola de las partes, como en este caso, el juez de segunda instancia tiene limitada su competencia funcional no solo en virtud del principio de la non reformatio in pejus sino además por los motivos de inconformidad expresados por el recurrente respecto de la providencia objeto de censura. Es por ello que no basta con la mera interposición del recurso. Se necesita la sustentación con el objeto de definir las cuestiones sobre las cuales ha de conocer el juez de la apelación ya que los aspectos de la providencia que no sean recurridos adquieren firmeza y, por ende, son ajenos a la competencia del ad quem. En el sub lite, se observa que la parte recurrente tan solo manifestó su inconformidad en lo que respecta a la orden de reconocimiento de la pensión de invalidez a favor del señor Cipriano Delgadillo Correa, no así frente a la decisión de declarar no probada la excepción de prejudicialidad pues si bien se reprodujo de manera textual en el escrito de apelación, se hizo nuevamente como medio

exceptivo, sin que se aludiera en ningún momento a la determinación que sobre el asunto adoptó el a quo ni a las razones por las cuales debería proveerse en diferente sentido, consideración suficiente para excluir este último aspecto del debate que se lleve en esta instancia. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta sentencia se resume en la siguiente pregunta: ¿Cuál es el régimen legal aplicable al señor Cipriano Delgadillo Correa en materia de pensión de invalidez? A efectos de darle solución, la Sala precisará lo relacionado con el régimen legal de la pensión de invalidez en el caso de los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional y en el régimen general de Seguridad Social. Posteriormente, estudiará si la aplicación del Sistema General de Seguridad Social a los miembros de dichas entidades por vía del principio de favorabilidad se encuentra proscrita en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

1. Régimen legal de la pensión de invalidez para miembros de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional Conforme lo establece el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. De ahí que el legislador quedó habilitado para configurar el sistema de seguridad social sometido a dichos principios y a los parámetros fundamentales establecidos en la citada norma constitucional.

En efecto, fue a través de la Ley 100 de 1993 que el legislador organizó el Sistema

de Seguridad Social Integral cuya finalidad es proteger los derechos irrenunciables de todas las personas para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que las afecten. Este sistema comprende las obligaciones del Estado, la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios u otras que se incorporen en el futuro. El Sistema de Seguridad Social Integral se encuentra conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales, hoy denominados laborales, y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley 100 de 1993. No obstante lo anterior, esta ley dispuso en su artículo 2791 la inaplicabilidad del Sistema Integral de Seguridad Social allí previsto respecto de los miembros de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional, quienes se encuentran cobijados por un sistema especial cuyo fundamento reside en la naturaleza de las competencias, funciones y riesgos que asumen en la prestación del servicio que tienen a su cargo. Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la invalidez, tanto el régimen general como los regímenes exceptuados han previsto una prestación dirigida a solventar las necesidades básicas de aquellas personas que ven sustancialmente reducida la posibilidad de explotar su capacidad productiva en el mercado laboral y con ello, la de proveerse los medios para su propia subsistencia y la de su núcleo más cercano. Estas personas, en virtud de la condición en la que se encuentran, son merecedoras de una especial protección constitucional consagrada en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política, y que ha

sido desarrollada en diferentes disposiciones del orden interno. De igual manera, se encuentra contenida en instrumentos de carácter internacional entre los que cabe destacar la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que prevé en su artículo 28 que los Estados Partes deben asegurar el acceso en igualdad de condiciones de las personas con discapacidad a programas y beneficios de jubilación. Así, el Decreto 1836 de 1979 se ocupó en su título noveno de regular lo atinente a la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, para lo cual estableció una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones, tal y como se advierte en sus artículos 60, 61, 62 y 63. No obstante lo anterior, la prestación establecida respecto de los miembros de cada entidad tenía en común la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75%. Esta normativa fue tácitamente derogada por el Decreto 94 de 1989, que en sus artículos 89, 90, 91 y 92 haría lo propio respecto de la pensión de invalidez, al incluir igualmente la distinción de acuerdo con la ocupación y la exigencia del porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral antes indicado. En el mismo sentido se profirió el Decreto 1796 de 20002, que tendría como efecto la derogatoria tácita de la anterior reglamentación, salvo por lo dispuesto en el artículo 48 ibidem que estableció que el procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el

Decreto 94 de 1989 hasta tanto se expidiera una nueva regulación3. 1 Artículo 279. “Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.”?. (Subrayas y negrillas fuera del texto) 2 Al respecto, ver los artículos 38, 39, 40 y 41 del Decreto 1796 de 2000 encargados de definir el régimen pensional por invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional. 3 «Artículo 48. Artículo transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma.» El 30 de diciembre de 2004, fue proferida y publicada la Ley marco 923 por medio de la cual «[…] se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública […]». Esta norma previó en su artículo 3.° los elementos mínimos que tendría que considerar el Gobierno Nacional cuando reglamentara la materia, disponiendo lo siguiente respecto de la pensión de

invalidez: «[…] 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro […]» Ahora bien, los términos definidos en esta ley y, por consiguiente, en su respectiva reglamentación serían aplicables únicamente a hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad a partir del 7 de agosto de 2002, pues así lo ordenó su artículo 6, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 2005. El Decreto 4433 de 2004 se encargó de desarrollar la Ley marco 923 de 2004 y particularmente lo relativo a la pensión de invalidez en sus artículos 30 y 32. El primero de ellos consagró el derecho a la prestación cuando los organismos competentes califican una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio activo, mientras que el segundo concede el derecho a los sujetos allí definidos que pierdan su capacidad de trabajo en un porcentaje igual o

superior al 50% e inferior al 75% en combate, actos meritorios del servicio, por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio. No obstante lo anterior, en sentencia del 28 de febrero de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado se declaró la nulidad de la expresión “igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)” contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 pues, con base en lo dispuesto en el numeral 3.5 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, se concluyó que el Gobierno Nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia4. 4 Sobre el particular, sostuvo en esencia la Corporación: «[…] Como p