CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2007-01011-01(4265-14)-2017

RELIQUIDACION DE PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACION POR SUPRESION - Aplicación convención colectiva / PRORROGA AUTOMATICA DE LA CONVENCION COLECTIVA - No procede por ser empleado público / CONVENCION COLECTIVA - Derecho adquirido / DERECHO ADQUIRIDOMera posibilidad / INDEMNIZACION POR SUPRESION DE CARGO - No es aplicable a empleados públicos [S]e observa que el Decreto 1750 de 2003 estableció que el régimen salarial y prestacional de las Empresas Sociales del Estado será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, respetándose en todo caso «los derechos adquiridos», teniéndose como tales «en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas» (aparte del artículo 18 ibídem que fue declarado inexequible mediante sentencia C-314/04 de la Corte Constitucional). En efecto la Corte Constitucional en sentencia C-314 de 2004 declaró la inexequibilidad parcial del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 frente a la vulneración del derecho a la negociación colectiva y de los derechos adquiridos. Luego de estudiar los artículos 53 y 58 de la Constitución indicó que el aparte acusado se encuentra viciado pues hace referencia solo a derechos prestacionales, cuando la protección debe abarcar los salariales; la definición contenida en dicha disposición es errática, pues deja por fuera los derechos derivados de la convención colectiva de

trabajo durante el tiempo por el cual fue pactada. (…) Por tal razón no es posible extender los beneficios convencionales hasta lo reconocido y liquidado en las Resoluciones 1175, 2699, 1692 y 3216 de 2007, mediante las cuales se efectuó la liquidación de la indemnización por retiro del servicio y las prestaciones sociales definitivas respectivamente, pues el demandante ya no era beneficiario de la convención colectiva. 2.8. Conclusión Por todo lo anterior concluye la Sala que la providencia impugnada amerita ser confirmada, pues los derechos salariales y prestacionales previstos en la convención colectiva no pueden ser reconocidos por ostentar el demandante la calidad de empleado público; empero, se inhibirá de conocer del Oficio ESEAN-RH-1059-07 de 30 de marzo de 2007 mediante el cual se le comunicó la supresión del cargo, por constituir un acto de trámite y no un acto administrativo posible de demandar ante esta jurisdicción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 76001-23-31-000-2007-01011-01(4265-14)

Actor: JOSE ROBERTO ORTEGA SARRIA Demandado: ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACION Y OTRO Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle

del Cauca que declaró probadas las excepciones de falta de legitimación pasiva propuesta por el ISS y de cobro de lo no debido y buena fe propuestas por la ESE Antonio Nariño, y de oficio la de pago de los emolumentos causados entre junio 26 de 2003 y octubre 31 de 2004 en desarrollo de la convención colectiva de trabajo. Así mismo, declaró que no prosperan las excepciones de carencia de derecho sustancial e inaplicabilidad de la convención colectiva e inexistencia de la obligación propuestas por la ESE Antonio Nariño y denegó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones José Roberto Ortega Sarria, por intermedio de apoderada, acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción contemplada en el artículo 85 del CCA en procura de obtener la nulidad de Oficio ESEAN-RH-1059-07 del 30 de marzo de 2007 suscrito por el gerente general de la ESE Antonio Nariño mediante el cual se suprimió a partir del 31 de marzo de 2007 el cargo que ejercía como auxiliar de servicios asistenciales código 4056 grado 21; de la Resolución 1175 del 30 de abril de 2007, revocada parcialmente por error aritmético mediante la 2699 del 22 de mayo de 2007, por la cual se ordenó el reconocimiento y pago de unas prestaciones sociales definitivas por retiro del servicio; y de la Resolución 1692 del 30 de abril de 2007, revocada parcialmente por error aritmético mediante la Resolución 3216 del 22 de mayo de 2007, por la cual se reconoció y ordenó pagar

la indemnización por supresión del cargo. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a uno de mejor categoría, así como el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado. Como pretensión subsidiaria pidió la reliquidación de las prestaciones sociales y demás conceptos, incluida la indemnización, teniendo en cuenta los beneficios de la convención colectiva de trabajo vigente suscrita entre representantes del ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL y en cumplimiento de las sentencias C-314 y C349 de 2004; sumas estas que deberán ser pagadas junto con la indexación, intereses legales e indemnizaciones a que haya lugar. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son los siguientes: Ingresó al Instituto de Seguros Sociales por medio de la Resolución 2248 del 23 de agosto de 1983 en calidad de trabajador oficial. Inicialmente se suscribió una convención colectiva por parte de SINTRAISS, de la cual era beneficiario, la cual estuvo vigente entre el 1.° de noviembre de 1996 y el 31 de octubre de 1999. Posteriormente también se benefició de una nueva convención colectiva suscrita desde el 1º de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004 entre el ISS y el sindicato SINTRASEGURIDADSOCIAL pero que aún hoy en día está vigente por cuanto ha sido prorrogada automáticamente por ministerio de la ley y porque tanto el Juzgado Segundo Laboral denegó su revisión, como el Ministerio de la Protección Social denegó la solicitud de

convocatoria a tribunal de arbitramento para resolver su denuncia parcial. Por Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 se modificó la naturaleza jurídica de los servidores de la empresa pasando de ser trabajadores oficiales a empleados públicos despojándolos así de los beneficios de la convención colectiva reflejados en el monto de los salarios y prestaciones sociales, lo cual deterioró la calidad de vida de los trabajadores, pese a que no hubo solución de continuidad. El mencionado Decreto creó 7 Empresas Sociales del Estado, entre ellas la ESE Antonio Nariño, escindidas del Instituto de Seguros Sociales, incorporando al actor automáticamente y sin solución de continuidad a la nueva entidad en el empleo de auxiliar de servicios asistenciales, código 4056, Grado 21, con intensidad de 8 horas diarias, produciéndose así el fenómeno de la sustitución patronal. Por Decretos 921 y 922 del 22 de marzo de 2007 el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la ESE Antonio Nariño. Mediante Oficio ESEAN-RH1059-07 de 30 de marzo de 2007 el gerente general le comunicó la supresión del cargo de auxiliar de servicios asistenciales, código 4056, grado 21, con intensidad horaria de 8 horas. Por Resolución 1175 del 30 de abril de 2007, revocada parcialmente por la Resolución 2699 del 22 de mayo del mismo año, se reconoció y pagó lo adeudado por concepto de salarios y prestaciones definitivas como consecuencia de la supresión del cargo. Mediante Resolución 1692 del 30 de abril de 2007, revocada parcialmente por

error aritmético por la Resolución 3216 del 22 de mayo del mismo año, se ordenó el reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo que ostentaba. Dichas prestaciones sociales e indemnización debieron ser liquidadas teniendo en cuenta la convención colectiva de trabajo, por cuanto se trataba de derechos adquiridos y consolidados que debía asumir el nuevo patrono teniendo en cuenta el artículo 5.° del Decreto 1919 de 2002 y las sentencias C-314 y C-349 de 2004 de la Corte Constitucional que declararon la nulidad de algunos apartes del citado Decreto 1750 y dispusieron que a pesar de la escisión debe continuar aplicándose el acuerdo convencional vigente suscrito entre el ISS y SINTRASEGURIDASOCIAL a los servidores que pasaron a la Empresa Social del Estado Antonio Nariño en Liquidación porque dichos beneficios fueron incorporados en la relación legal y reglamentaria que rige la vinculación laboral. El Instituto de Seguros Sociales y la Empresa Social del Estado Antonio Nariño que sustituyó al ISS en todas sus obligaciones laborales, están obligados a responder solidariamente por todos los pagos laborales y de la seguridad social a que tiene derecho el actor y, por lo tanto, están obligados a cumplir la Ley y la convención colectiva de trabajo de la que es beneficiario. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como disposiciones violadas cita los artículos 6.°, 25, 29, 39, 53, 55, 54, 58, 125 y 243 de la Constitución Política; Ley 489 de 1998; artículos 15, 17, 28, 35, 36, 73, 74 y 84 de la Ley 100 de 1993; convención colectiva de trabajo suscrita entre el

Instituto de Seguros Sociales y SINTRASEGURIDADSOCIAL; convenios 95, 98 y 191 de la Organización Internacional del Trabajo; artículo 467 a 469 del Código Sustantivo del Trabajo; sentencias C-314 y C-349 de 2004. Al desarrollar el concepto de violación el actor argumenta que los actos acusados infringen las normas en que debían fundarse, fueron expedidos con falsa motivación y desviación de poder. Sustenta tales cargos de la siguiente forma: 1.1.3.1. Violación de la ley. Afirma que la ESE Antonio Nariño es una entidad descentralizada y, en tal sentido, el presidente de la República carecía de competencia para modificar su planta de personal, pues en virtud del artículo 189 de la Constitución Política solo puede hacerlo con las entidades del sector central. Así mismo asegura que los actos administrativos acusados, por medio de los cuales se reconocieron sus prestaciones sociales e indemnización, fueron revocados unilateralmente sin contar con su consentimiento escrito como titular de estos derechos. Adicionalmente insiste en que las entidades demandadas infringieron la convención colectiva, que es ley para las partes, al dar una interpretación sesgada de la sentencia C-314 de 2004. 1.1.3.2. Falsa motivación. Asegura que el acto administrativo que afectó su situación particular y concreta es el comunicado ESEAN-RH-1059-07 del 30 de marzo de 2007, el cual carece de cualquier tipo de razonamiento, ya que solo expresa que obedece a unos estudios técnicos que adolecen de todo tipo de falencias. 1.1.3.3. Desviación de poder. Indica que la reducción de empleados no obedeció

a la modernización del Estado sino con el fin de burlar sus derechos, como quiera que las funciones que desempañaba no desaparecieron y pasaron a ser desarrolladas por personal vinculado mediante contrato de prestación de servicios. Además de lo anterior, la supresión se hizo en contravía de lo ordenado en las sentencias C-314 y C-349 de 2004 en las que claramente se dispuso que se continuarían aplicando las convenciones colectivas aunque los trabajadores oficiales pasaran a ser empleados públicos por tratarse de derechos adquiridos. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. La Empresa Social del Estado Antonio Nariño en liquidación en extenso escrito y por conducto de apoderado judicial se opuso a las pretensiones del demandante, en síntesis, con los siguientes argumentos1: En el presente caso no es posible aplicar a la convención colectiva de trabajo suscrita entre representantes del ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL teniendo en cuenta que los trabajadores oficiales incorporados a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño se convirtieron en empleados públicos por ministerio de la ley. Además al demandante se le reconocieron las prestaciones sociales legales y adicionales previstas en la convención colectiva de trabajo durante el término estipulado, esto es, hasta el 31 de octubre de 2004. La expresión «durante el tiempo estipulado» se refiere al término de duración o plazo pactado para la vigencia de la convención colectiva de trabajo celebrada cuando los empleados tenían la calidad de trabajadores oficiales de cuyos derechos disfrutaron hasta cuando expiró el plazo de vigencia de la misma.

No existe prórroga de convenio colectivo alguno para la Empresa Social del Estado ya que a partir del 1.° de noviembre de 2004 se aplica a los servidores públicos incorporados a su planta de personal el régimen propio de los empleados 1 Folios 71 a 135 públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional establecido por el legislador. La prórroga a que alude el actor, se debe entender únicamente para las partes que celebraron el convenio, esto es para el Instituto de Seguros Sociales y

SINTRASEGURIDADSOCIAL.

Por otro lado el Oficio ESEAN-AN-RH-1059 del 30 de marzo de 2007 no constituye acto administrativo porque no crea, modifica, ni extingue situación jurídica alguna, simplemente le comunica la supresión del cargo, por lo que propuso la excepción de ineptitud sustantiva. 1.2.2. El Instituto de Seguros Sociales, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de falta de legitimación pasiva en consideración a que la entidad llamada a responder en este caso particular es la ESE Antonio Nariño-Clínica Rafael Uribe Uribe e inexistencia de la obligación por cuanto al demandante se le cancelaron los salarios y prestaciones conforme a la convención colectiva de trabajo, mientras tuvo vigencia, que fue de 3 años contados a partir del 1.° de noviembre de 2001 y hasta el 31 de octubre de 20042. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 15 de julio de 2014 declaró probadas las excepciones de falta de legitimación pasiva

propuesta por el ISS y de cobro de lo no debido y buena fe propuestas por la ESE Antonio Nariño, y de oficio la de pago de los emolumentos causados entre junio 26 de 2003 y octubre 31 de 2004 en desarrollo de la convención colectiva de trabajo. Así mismo, declaró que no prosperan las excepciones de carencia de derecho sustancial e inaplicabilidad de la convención colectiva e inexistencia de la obligación propuestas por la ESE Antonio Nariño y denegó las pretensiones de la demanda3, sustentándose en los siguientes argumentos: 2 Folios 278 a 282 3 Folios 592 a 614 En relación con las excepciones de carencia de derecho sustancial, inaplicabilidad de la convención colectiva de trabajo e inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe, dispuso que serán resueltas en el fondo del asunto; en cuanto a la de ineptitud sustantiva de la demanda no tiene vocación de prosperidad ya que el oficio ESEAN-RH-1059-07 sí es un verdadero acto administrativo por cuanto constituye una manifestación de la voluntad administrativa consistente en terminar la situación laboral del actor; y en lo atinente a la falta de legitimación pasiva del ISS observa el a quo que en efecto la ESE acusada cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio que le permite responder por sus actuaciones, por lo que debe declararse probada. En cuanto a las pretensiones de la demanda se observa que el actor prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales y con ocasión de la escisión del Instituto dispuesta por el artículo 1.° del Decreto 1750 de 2003 fue vinculado

automáticamente a la planta de personal de la E.S.E. Antonio Nariño a partir de junio de 2003 como empleado público, cambio que significó la pérdida del derecho a presentar pliegos de peticiones y a negociar convenciones colectivas de trabajo , respetando eso sí derechos salariales y prestacionales adquiridos que ya hayan ingresado al patrimonio del servidor, tal como lo estableció no solo el citado Decreto 1750 sino la sentencia C-314 de 2004 que estudió la constitucionalidad de esta norma. Agregó que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y reiterada del Consejo de Estado la convención colectiva entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL estuvo vigente solo hasta el 31 de octubre de 2004 porque fue el término inicialmente pactado y porque no se podía extender de manera indefinida dado que no se daban los presupuestos legales y jurisprudenciales para que ocurriera su prórroga automática; que así mismo, los ex trabajadores oficiales que pasaron a ser empleados públicos en virtud de dicha escisión quedaron evidentemente sometidos a un régimen laboral diferente de aquel que se les venía aplicando y solo se les respetó los derechos adquiridos de que eran titulares hasta el 31 de octubre cuando la convención colectiva perdió su vigencia. Adujo que la desvinculación del demandante se llevó a cabo en el marco de una reestructuración administrativa ordenada por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias, de conformidad con el convenio de desempeño suscrito entre la entidad demandada y el Ministerio de Hacienda, y dando aplicación a los Decretos

921 y 922 de 200 así como a la sentencia C-349 de 2004, por lo que es dable concluir que obedeció a un proceso de modernización de la administración que cumplió con todas las previsiones legales respectivas. Señaló que los emolumentos le fueron pagados al actor teniendo en cuenta la convención colectiva, la cual dejó de surtir efectos desde noviembre de 2004, y por tanto no es posible reclamar su aplicación para periodos posteriores a esta fecha. En consecuencia declaró probada la excepción propuesta por la ESE Antonio Nariño de cobro de lo no debido y buena fe. Finalmente arguyó en lo que atañe a las cesantías, que no es posible acceder a aplicarle al actor el régimen retroactivo por cuanto se vinculó laboralmente a la entidad del orden nacional desde 1983. 1.4. El recurso de apelación La apoderada del demandante interpuso recurso de apelación4 que sustentó, en síntesis, con los siguientes planteamientos: El Tribunal no tuvo en cuenta que las entidades demandas mediantes los actos acusados desplegaron un comportamiento que configura la causal de nulidad conocida como desviación de poder, en atención a que existiendo un motivo verdadero (sentencias C-314 y C-249 de 2004), produjeron un incumplimiento de dichas sentencias que tienen autoridad de cosa juzgada constitucional. Al efecto, la Corte Constitucional determinó que se continuarían aplicando las convenciones colectivas aunque los trabajadores pasaran a la categoría de empleados públicos. Ese derecho de permanencia frente a la convención colectiva comporta la

obligación de pagar lo convencionalmente pactado; por tanto, la actuación de la accionada es ilegal e inconstitucional al no aplicar tal convención o determinar que solamente se aplicaría por una sola vez, lo que afectó sus derechos salariales y 4 Folios 615 a 618. prestacionales. Tales derechos adquieren la calidad de adquiridos, pues el artículo 2.° de la Ley 4.ª de 1992 establece el respeto del régimen general como de los regímenes especiales y en ningún caso se podrán desmejorar salarios y prestaciones sociales. Las resoluciones acusadas afectaron derechos adquiridos ya que no liquidaron en debida forma la indemnización ni las prestaciones sociales de acuerdo con la convención colectiva, situación que configura la causal de nulidad denominada expedición irregular, contrariando los principios del procedimiento administrativo que giran alrededor de la transparencia. En resumen, la administración no puede unilateralmente revocar los efectos de una convención colectiva de trabajo extendida a trabajadores como el actor; por ello las estipulaciones y determinaciones contenidas en cláusulas convencionales deben ser aplicadas y cualquier duda debe ser resuelta bajo el amparo del principio de favorabilidad. 1.5. Alegatos de conclusión 1.5.1. El Ministerio público y la entidad demandada guardaron silencio durante esta etapa procesal. 1.5.2. Por su parte el demandante reitera los argumentos expuestos en la apelación. La Sala decide, previas las siguientes

2. CONSIDERACIONES 2.1. Problema jurídico Corresponde a la sala determinar si el actor, quien fue empleado público de la

ESE Antonio Nariño en liquidación, tiene derecho a ser reincorporado a la planta de personal y al reconocimiento de los beneficios convencionales que ostentaba como trabajador oficial antes de la escisión ocurrida en virtud del Decreto 1750 de 2003, de conformidad con la convención colectiva de trabajo suscrita entre SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el ISS para la vigencia 2001-2004. Para la resolución de la controversia que se plantea en el presente caso, la Sala abordará el estudio de la siguiente manera: i) de la nulidad de la comunicación de supresión del cargo; ii) de la naturaleza del Instituto de Seguros Sociales; iii) consecuencias de la mutación de trabajador oficial a empleado público; iv) competencia para fijar el régimen salarial de los empleados públicos; v) las convenciones colectivas de trabajo; vi) de lo probado en el proceso; vii) caso concreto. 2.2. De la nulidad de la comunicación de la supresión del cargo El actor pretende que se declare la nulidad del Oficio ESEAN-RH-1059-07 del 30 de marzo de 2007 por medio del cual el gerente general de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño le comunicó la supresión del cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales, Código 4056, Grado 21. Observa la Sala que este oficio no fue el que dispuso el retiro del actor por supresión del cargo, siendo un mero trámite que comunica la voluntad de la administración. Al respecto el Consejo de Estado ha establecido: (…) Conforme a la normatividad y la Jurisprudencia que se analiza, para que se pueda hablar de acto administrativo, debe concurrir en él una

manifestación de voluntad unilateral de la Administración, y los requisitos de validez (sujetos, objeto y causa o motivo), de suerte que la ausencia de uno de ellos, impide catalogar el Oficio acusado como un acto administrativo. La manifestación unilateral de voluntad de la Administración debe estar orientada a crear, modificar o extinguir derechos concretos de una personada natural o jurídica, y si no lo hace, mal puede hablarse de acto administrativo objeto de reproche en sede Jurisdiccional a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) Quiere decir, que el citado Oficio de 27 de diciembre de 2001, suscrito por el Director de Talento Humano del Departamento de Boyacá, comunicándole al demandante que el cargo de Guardián, Código 630, Grado 07 fue suprimido y le brinda la opción de ser incorporado o percibir la indemnización, no es enjuiciable debido a que ésta Jurisdicción está facultada para juzgar actos administrativos,5 máxime que no fue el acto que retiró del servicio al demandante, pues apenas constituye una actuación de trámite en obedecimiento a lo dispuesto por el artículo 44 del Decreto 1568 de 1998, lo que impide un pronunciamiento de fondo.6 De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, en el caso sub examine el referido oficio no es enjuiciable debido a que esta jurisdicción está facultada para juzgar actos administrativos; y si en gracia de discusión pudiera anularse la comunicación, ello resultaría infructuoso, pues no tendría ningún efecto jurídico respecto de los actos que determinaron la supresión del cargo de auxiliar de

servicios asistenciales 4056-21 que desempeñaba el actor, toda vez que continuarían vigentes, de tal manera que no procede emitir pronunciamiento de fondo en relación con el oficio demandado. En esas condiciones la Sala se inhibirá de emitir pronunciamiento alguno sobre este oficio y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 2.3. De la naturaleza del Instituto de Seguros Sociales - ISS El Instituto de Seguros Sociales fue creado en el año 1946 a través de la Ley 90 de 26 de diciembre del mismo año como una entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio, con el objeto de dirigir y vigilar los Seguros Sociales (artículo 8.°), para cubrir las contingencias derivadas de enfermedades no profesionales y maternidad; invalidez y vejez; accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y muerte (artículo 1°). Los trabajadores vinculados a la entidad de conformidad con lo establecido en el artículo 4° del Decreto 2324 de 1948, ostentaron la condición de trabajadores particulares. 5 La Sección Segunda en sentencia de 21 de octubre de 2009, expediente 2336-08, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, sentencia de 17 de mayo de 2012, expediente 2113-08, magistrada ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez. A través del Decreto 433 de 27 de marzo de 19717, se dispuso que el ISS fuera una entidad de derecho social, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad

Social (artículo 9.), generando la existencia de una categoría especial de empleados denominados «funcionarios de la seguridad social» para aquellos que desempeñaran cargos asistenciales y administrativos en virtud del Decreto 1654 de 1977. Con la expedición del Decreto 413 de 1980 existió la condición de empleados públicos y funcionarios de la Seguridad Social. Durante 1992 se dio otro cambio en la naturaleza jurídica del Instituto de Seguros Sociales, pues de conformidad con lo previsto en el Decreto 2148 pasó a convertirse en una Empresa Industrial y Comercial del Estado. Empero, la Corte Constitucional mediante sentencia C-579 de 1996 declaró la inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, indicando que la clasificación del Instituto de Seguros Sociales - ISS como Empresa Industrial y Comercial del Estado debe ajustarse a un régimen que se caracterice porque los servidores vinculados son trabajadores oficiales, sin que pueda continuar la naturaleza de los empleados de la Seguridad Social. Conforme con lo anterior, el demandante ostentó la calidad de funcionario de la Seguridad Social, mutó su vinculación a trabajador oficial mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 que escindió el Instituto de Seguros Sociales incluyendo: la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria (artículo 1.°); se crearon 7 Empresas Sociales del Estado (una de ellas la entidad demandada), como entidades descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de Protección Social

(artículo 2.°). El demandante mutó su calidad de trabajador oficial pues pasó a ser considerado como empleado público según lo previsto en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, siendo una incorporación automática y sin solución de continuidad (art. 17 ibídem). 7 Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. 2.4. Consecuencias de la mutación de trabajador oficial a empleado público La Corte Constitucional mediante sentencia C-314 de 2004, al revisar la constitucionalidad de los artículos 16 y 18 (parciales) del Decreto No. 1750 de 2003 «Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean Empresas Sociales del Estado», indicó que los servidores públicos adscritos a las ESE que adquirieron la categoría de empleados públicos y perdieron la de trabajadores oficiales, perdieron con ella el derecho a presentar pliegos de peticiones y a negociar convenciones colectivas de trabajo. Advirtió que la posibilidad de negociar convenciones colectivas es una atribución propia del tipo de vinculación con la administración. Cuando es entendida como instrumento de negociación de las condiciones laborales de los empleados, está reservada únicamente a los trabajadores vinculados mediante contrato laboral, empero cuando se trata de servidores sometidos a una situación legal y reglamentaria están en imposibilidad de negociar sus condiciones laborales. Sobre la mutación de la vinculación adujo el Tribunal Constitucional en sentencia de 1. de abril de 2004, Actor: Carlos A. Ballesteros, se precisó lo siguiente: (…) El derecho a pertenecer a uno u otro régimen laboral no constituye un

derecho adquirido, pues el legislador, habilitado por una potestad general de regulación, puede determinar la estructura de la administración pública de acuerdo con su valoración de las necesidades públicas. En consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es. Jurídicamente, la Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado. (…) Como puede observarse, el cambio de condición no conlleva automáticamente un derecho adquirido. Lo anterior no significa que los empleados públicos no tengan derecho a la negociación colectiva ya que con fundamento en el artículo 39 de la Constitución Política pueden constituir sindicatos o asociaciones sin la intervención del Estado y sus representantes tienen derecho al fuero sindical y a las demás garantías para el cumplimiento de su gestión, derecho que es avalado en el ámbito internacional por el convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo «sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública», aprobado por Colombia mediante la Ley 411 de 19978 que consagra disposiciones relativas a la protección del derecho de asociación sindical de los servidores d