CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2008-00613-01(1895-14)-2016

PENSI(cid:211)N DE INVALIDEZ POR P(cid:201)RDIDA DE LA CAPACIDAD SICOFISICA EN LA FUERZA P(cid:218)BLICA - Porcentaje El agente, el personal del nivel ejecutivo, suboficial u oficial de la Polic(cid:237)a Nacional o de las fuerzas militares que sufra pØrdida de su capacidad sicof(cid:237)sica durante el servicio en un porcentaje superior al setenta y cinco por ciento (75%), tendrÆ derecho a una pensi(cid:243)n por invalidez equivalente al (i) ciento por ciento (100%) de las partidas legalmente computables, si su incapacidad es igual o excede el 95%, (ii) setenta y cinco por ciento (75%) de las partidas legalmente computables, si su incapacidad estÆ entre el 75 y el 95% y (iii) cincuenta por ciento (50%) de las partidas legalmente computables, si su incapacidad es igual al 75%.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1091 DE 1995 - ART˝CULO 65 / DECRETO 1796

DE 2000 - ART˝CULO 38

PENSI(cid:211)N DE INVALIDEZ DE MIEMBRO DE LA POLIC˝A NACIONALReconocimiento con base en el sistema integral de seguridad social / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD El art(cid:237)culo 38 de la Ley 100 de 1993 determina que se considera invÆlida «la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o mÆs de su capacidad laboral», mientras que los art(cid:237)culos 65 y 38 de los Decretos 1091 de 1995 y 1796 de 2000,

en su orden, exigen para el mismo fin un porcentaje m(cid:237)nimo del 75%, lo cual, de manera objetiva, muestra una enorme diferencia y desmejora en perjuicio del rØgimen especial, lo que resulta discriminatorio. NOTA DE RELATOR˝A: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n A., sentencia de 8 de mayo de 2008, Rad. 1371-07

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ART˝CULO 279 / LEY 100 DE 1993ART˝CULO 38

PENSI(cid:211)N DE INVALIDEZ DE MIEMBRO DE LA POLIC˝A NACIONAL / PRESCRIPCI(cid:211)N TRIENAL DE LAS MESADAS PENSIONALES / Reconocimiento. Deducci(cid:243)n de lo recibido a t(cid:237)tulo de indemnizaci(cid:243)n. PENSI(cid:211)N DE INVALIDEZIncompatibilidad con la indemnizaci(cid:243)n Se confirmarÆ el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de invalidez con base en lo dispuesto por los art(cid:237)culos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993. Igualmente, el pago de las mesadas pensionales, por una parte, a partir del 20 de mayo de 2005, conforme al art(cid:237)culo 41 del Decreto 3135 de 1968, ya que el actor present(cid:243) la solicitud de reconocimiento de la pensi(cid:243)n de invalidez ante la entidad accionada, el 20 de mayo de 2008, y la prescripci(cid:243)n trienal se interrumpe por un lapso igual; y, por la otra, que se descuente al demandante lo pagado por indemnizaci(cid:243)n, pues es incompatible con la pensi(cid:243)n de

invalidez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CU(cid:201)TER

BogotÆ, D. C., primero (1) de diciembre de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 76001-23-31-000-2008-00613-01(1895-14)

Actor: CARLOS ALBERTO ESCUDERO SUAZA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-POLIC˝A NACIONAL Acci(cid:243)n: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Pensi(cid:243)n de invalidez para personal del nivel ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional Procede la Sala a decidir el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 24 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (sala de descongesti(cid:243)n), que accedi(cid:243) a las pretensiones de la demanda del ep(cid:237)grafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 La acci(cid:243)n (ff. 15-57). El seæor Carlos Alberto Escudero Suaza, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicci(cid:243)n de lo contencioso-administrativo a incoar acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al art(cid:237)culo 85 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo (CCA), contra la Naci(cid:243)n-Ministerio de Defensa

Nacional-Polic(cid:237)a Nacional para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. 1) El actor aspira a que se declare la nulidad del oficio 12325 de 17 de junio de 2008, expedido por el jefe de grupo de pensionado de la Polic(cid:237)a Nacional, por el que se le niega el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de invalidez que pidi(cid:243) el 20 de mayo del mismo aæo. 2) Que como consecuencia de lo anterior, a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, se declare, para todos los efectos legales, que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de invalidez por disminuci(cid:243)n de la capacidad laboral en mÆs del 50%, a partir del 10 de octubre de 2001, fecha de retiro de la Polic(cid:237)a Nacional. 3) Que se le reconozca y pague el «equivalente en pesos a la fecha de ejecutoria de la sentencia DOSCIENTOS SALARIOS M˝NIMOS LEGALES MENSUALES a t(cid:237)tulo de compensaci(cid:243)n por la angustia y que le caus(cid:243) su arbitrario 2 desconocimiento al pago de la pensi(cid:243)n», como reparaci(cid:243)n del daæo material y moral. 4) Que se dØ cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso, conforme a los art(cid:237)culos 176, 177 y 178 del CCA. 1.1.2 Fundamentos fÆcticos. Relata el actor que, en su condici(cid:243)n de patrullero, estuvo vinculado a la Polic(cid:237)a Nacional por mÆs de cinco aæos; que sufri(cid:243) lesiones

personales que le produjeron una incapacidad laboral del 52% y que lo hacen merecedor de una pensi(cid:243)n de invalidez, con fundamento en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1295 de 1994. Sin embargo, la Polic(cid:237)a Nacional considera que no tiene derecho, de acuerdo con lo previsto en los Decretos 1091 de 1995 y 1796 de 2000. Refiere que las lesiones sufridas fueron causadas en raz(cid:243)n del servicio, y que el Tribunal MØdico Laboral de Revisi(cid:243)n Militar y de Polic(cid:237)a expidi(cid:243) el acta 1673 de 10 de marzo de 2000, registrada en el folio 189 del Libro de Tribunales MØdicos, donde se certifica una disminuci(cid:243)n de la capacidad sicof(cid:237)sica en el orden del 52%. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado las siguientes: art(cid:237)culos 1, 2, 3, 4, 6, 11, 13, 25, 29, 34, 42, 47, 48 48, 49, 54, 58, 150 (numeral 19, letra e), 218, 219, 220, 221 y 229 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; 2, 3, 5, 6, 28, 29, 34, 36, 69, 73 y 74 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo; 4 del C(cid:243)digo de Procedimiento Civil; Decreto

94 de 1989; y Ley 100 de 1993. El concepto de la violaci(cid:243)n reside en que los art(cid:237)culos 89 del Decreto 94 de 1989 y 60 y 95 del Decreto 1091 de 1995 versan sobre temas espec(cid:237)ficos, que son objeto de una ley marco o cuadro, como es el seæalado en la letra e) del numeral 19 del art(cid:237)culo 150 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, por lo que «no son susceptible de delegaci(cid:243)n al Presidente de la Repœblica mediante facultades extraordinarias», y, en consecuencia, son inconstitucionales. AdemÆs, conforme al art(cid:237)culo 4.” de la Carta, en caso de incompatibilidad entre la Constituci(cid:243)n y la ley, se deben aplicar las disposiciones constitucionales. Y en ese sentido, el pÆrrafo 2.” de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica preceptœa «los deberes y responsabilidades de las autoridades, dentro de las cuales estÆ la de proteger a las personas en su vida, honra y bienes. Resulta que uno de los pocos bienes con 3 que cuenta mi poderdante es el DERECHO A LA PENSI(cid:211)N el cual se ha visto menguado con la decisi(cid:243)n tomada por la POLIC˝A al expedir los actos impugnados […]» (f. 50). 1.2 Contestaci(cid:243)n de la demanda (ff. 74-76). La entidad accionada se opone a los hechos y a las pretensiones de la demanda, ya que el acto acusado fue expedido conforme a derecho y goza de presunci(cid:243)n de legalidad, pues es «categ(cid:243)rico al

manifestar que de acuerdo al decreto 1091 de 1995 en concordancia con el decreto 1796 de 2000 los cuales reg(cid:237)an para la Øpoca en que fue retirado el Patrullero actor de la presente demanda para acceder a pensi(cid:243)n de invalidez se debe tener una disminuci(cid:243)n de la merma del 75% requisito que no cumple» (f. 74).

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 24 de mayo de 2012, accedi(cid:243) a las pretensiones de la demanda, en la que se declara la nulidad del oficio 12325 de 17 de junio de 2008, expedido por el jefe de grupo de pensionado de la Polic(cid:237)a Nacional, por el que se le niega al actor el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de invalidez, y se le reconoce esta, a partir del 24 de octubre de 2001, en un monto equivalente al 45% de lo devengado durante dicho aæo, con los reajustes previstos en la ley. AdemÆs, se decreta la prescripci(cid:243)n de las mesadas anteriores al 20 de mayo de 2005.

El Tribunal consider(cid:243) que, en aplicaci(cid:243)n del principio de favorabilidad, el art(cid:237)culo 38 de la Ley 100 de 1993 que considera invÆlida una persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o mÆs de su capacidad laboral, es mÆs beneficioso para el actor que los

Decretos 1091 de 1995 (art(cid:237)culo 65) y 1796 de 2000 (art(cid:237)culo 38) del rØgimen de la Polic(cid:237)a Nacional, que establecen un porcentaje m(cid:237)nimo del 75%; y, por lo tanto, cuando la ley general es mÆs propicia que la especial se le debe tener en cuenta (ff. 163-173).

III. EL RECURSO DE APELACI(cid:211)N La apoderada de la entidad demandada arguye que el acto administrativo declarado nulo cumple todos los requisitos previstos por la Constituci(cid:243)n y la ley, y, ademÆs, no estÆ probada ninguna vulneraci(cid:243)n de un derecho a la parte actora.

Insiste en la aplicaci(cid:243)n de los Decretos 1091 de 1995 y 1796 de 2000 que son 4 propios del rØgimen especial de la Polic(cid:237)a Nacional (ff.175-185).

IV. TR`MITE PROCESAL El recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la accionada fue concedido en la audiencia de conciliaci(cid:243)n, celebrada el 3 de diciembre de 2013 (ff. 212-213), y se admiti(cid:243) por prove(cid:237)do de 13 de julio de 2014 (f. 218); y, despuØs, en providencia de 20 de agosto de 2014, se dispuso a correr traslado simultÆneo a las partes y al ministerio pœblico para que alegaran de conclusi(cid:243)n y conceptuara, en su orden (f. 220), oportunidad aprovechada por todos ellos. 4.1 La parte demandante (ff. 233-271). AdemÆs de reiterar los argumentos

expuestos en la demanda (de la inconstitucionalidad de los decretos que regulan la pensi(cid:243)n de invalidez en la Polic(cid:237)a Nacional), alega que el rØgimen general sobre esta materia es mÆs favorable que el especial en esta instituci(cid:243)n, y para afirmar ello se apoya en la sentencia de 27 de marzo de 2008 de esta Corporaci(cid:243)n, secci(cid:243)n segunda, subsecci(cid:243)n B, radicaci(cid:243)n: 25000-23-25-1999-05264-01 (283304), consejera ponente: Bertha Luc(cid:237)a Ram(cid:237)rez de PÆez. 4.2 La parte demandada (ff. 227-231). Esgrime que la Polic(cid:237)a Nacional tiene un rØgimen prestacional y pensional especial de carÆcter constitucional (art(cid:237)culos 150 y 218 de la C.P.), y, por ende, «el reconocimiento pensional es un evento de estricta legalidad en que el legislador ha otorgado al rØgimen especial de la Polic(cid:237)a Nacional, los decretos que en todo tiempo desarrollan la carrera del personal uniformado […]». 4.3 El ministerio pœblico (ff. 272-278). La seæora procuradora segunda delegada ante esta Corporaci(cid:243)n estima, entre otros argumentos, que se debe confirmar la sentencia apelada, puesto que «el rØgimen general de la pensi(cid:243)n de invalidez previsto en el art(cid:237)culo 40 de la Ley 100 de 1993 es mÆs favorable que el rØgimen

especial aplicable a los miembros de la Fuerza Pœblica y, por ello, con base en el principio de favorabilidad, le debe asistir el derecho al accionante para que le sea reconocida la pensi(cid:243)n de invalidez reclamada con la demanda […]».

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del art(cid:237)culo 129 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo (CCA), esta Corporaci(cid:243)n es competente para conocer 5 del presente litigio, en segunda instancia. 5.2 Problema jur(cid:237)dico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si el demandante en calidad de expatrullero de la Polic(cid:237)a Nacional le asiste raz(cid:243)n jur(cid:237)dica o no para reclamar de la Naci(cid:243)n-Ministerio de Defensa Nacional-Polic(cid:237)a Nacional el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de invalidez, de conformidad con los art(cid:237)culos 65 del Decreto 1091 de 1995 y 38 del Decreto 1796 de 2000, rØgimen especial de la Polic(cid:237)a Nacional. 5.3 Marco jur(cid:237)dico. En punto a la resoluci(cid:243)n del problema jur(cid:237)dico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente anÆlisis normativo a efectos de establecer la soluci(cid:243)n jur(cid:237)dicamente correcta respecto del caso concreto.

En lo que se refiere a la pensi(cid:243)n por invalidez para miembros de la Polic(cid:237)a Nacional del nivel ejecutivo, la Sala se remite a lo dispuesto en el Decreto 1091 de 1995,

art(cid:237)culo 65, «Por el cual se expide el RØgimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995», a saber: ART˝CULO 65. DISMINUCI(cid:211)N DE LA CAPACIDAD SICOF˝SICA. El personal del nivel ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional, que presente disminuci(cid:243)n de la capacidad sicof(cid:237)sica que no haya sido indemnizada en la forma prevista en el art(cid:237)culo 47 de este decreto, tendrÆ derecho a que el Tesorero Pœblico le pague: a) Por una sola vez una indemnizaci(cid:243)n proporcional al daæo sufrido de conformidad con el reglamento de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal de las Fuerzas Militares y de la Polic(cid:237)a Nacional, tomando como base las partidas seæaladas en art(cid:237)culo 49 de este Decreto, segœn el (cid:237)ndice de lesi(cid:243)n fijado en la respectiva acta mØdico-laboral y de acuerdo con las circunstancias en que se adquiri(cid:243) la lesi(cid:243)n; b) El auxilio de cesant(cid:237)a y demÆs prestaciones que le correspondan en el momento del retiro; c) Cuando el personal del nivel ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional haya perdido el setenta y cinco por ciento (75%) o mÆs de la capacidad sicof(cid:237)sica, tendrÆ derecho a una pensi(cid:243)n mensual mientras subsista la incapacidad, pagadera por

el Tesoro Pœblico y liquidada con base en la œltima remuneraci(cid:243)n y teniendo en cuenta las partidas seæaladas en el art(cid:237)culo 49 de este decreto, as(cid:237):

1. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas cuando la pØrdida de la capacidad laboral sea o exceda del setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance al ochenta y cinco por ciento (85%).

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2. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas cuando la pØrdida de la capacidad laboral sea o exceda del ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance al noventa y cinco por ciento (95%).

3. El ciento por ciento (100%) de dichas partidas, cuando la pØrdida de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PAR`GRAFO 1o. Si la disminuci(cid:243)n de la capacidad sicof(cid:237)sica fuere consecuencia de hechos ocurridos en el servicio y por causa y raz(cid:243)n del mismo, la indemnizaci(cid:243)n de que trata el literal a) de este art(cid:237)culo se aumentarÆ en la mitad. PAR`GRAFO 2o. Si la disminuci(cid:243)n de la capacidad sicof(cid:237)sica fuere consecuencia de heridas recibidas en actos meritorios del servicio o por causa de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acci(cid:243)n del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden pœblico interno, la indemnizaci(cid:243)n a que se refiere el literal a) del presente art(cid:237)culo se pagarÆ doble.

De igual modo, el Decreto 1796 de 2000, «Por el cual se regula la evaluaci(cid:243)n de la capacidad sicof(cid:237)sica y de la disminuci(cid:243)n de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensi(cid:243)n por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pœblica, Alumnos de las Escuelas de Formaci(cid:243)n y sus equivalentes en la Polic(cid:237)a Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Polic(cid:237)a Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», prevØ: Art(cid:237)culo 38. Liquidaci(cid:243)n de pensi(cid:243)n de invalidez para el personal de oficiales, suboficiales, agentes, y personal del nivel ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional. Cuando mediante Junta MØdico-Laboral o Tribunal MØdico-Laboral de Revisi(cid:243)n Militar y de Polic(cid:237)a, haya sido determinada una disminuci(cid:243)n de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente art(cid:237)culo, tendrÆ derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensi(cid:243)n mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentaci(cid:243)n que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuaci(cid:243)n se

seæalan: a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminuci(cid:243)n de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminuci(cid:243)n de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la 7 disminuci(cid:243)n de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). ParÆgrafo 1o. Cuando el porcentaje de pØrdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generarÆ derecho a pensi(cid:243)n de invalidez. ParÆgrafo 2o. El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Polic(cid:237)a Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuarÆ rigiØndose, en lo referente a las pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del decreto 094 de 1989. De lo anterior se colige que el agente, el personal del nivel ejecutivo, suboficial u oficial de la Polic(cid:237)a Nacional o de las fuerzas militares que sufra pØrdida de su capacidad sicof(cid:237)sica durante el servicio en un porcentaje superior al setenta y cinco por ciento (75%), tendrÆ derecho a una pensi(cid:243)n por invalidez equivalente al (i) ciento

por ciento (100%) de las partidas legalmente computables, si su incapacidad es igual o excede el 95%, (ii) setenta y cinco por ciento (75%) de las partidas legalmente computables, si su incapacidad estÆ entre el 75 y el 95% y (iii) cincuenta por ciento (50%) de las partidas legalmente computables, si su incapacidad es igual al 75%. 5.5 Caso concreto. A continuaci(cid:243)n, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atenci(cid:243)n al material probatorio tra(cid:237)do al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporaci(cid:243)n, se destaca: a) Hoja de servicios 94505125, de 20 de noviembre de 2001, en la que se hace constar que el accionante fue retirado del servicio el 24 de octubre de 2001 por disminuci(cid:243)n de la capacidad laboral, y que su permanencia en la Polic(cid:237)a Nacional fue de 5 aæos, 9 meses y 12 d(cid:237)as, pues ingres(cid:243) como alumno el 12 de febrero de 1996 y pas(cid:243) al nivel ejecutivo el 1.” de febrero de 1997 (ff. 5-6, cdno. 2). b) Acta 116 de la junta mØdico laboral de la Polic(cid:237)a Nacional, de Cali, de 21 de julio de 1999, sobre la evaluaci(cid:243)n de la disminuci(cid:243)n de la capacidad laboral del

patrullero Carlos Alberto Escudero Suaza, despuØs de haber sufrido heridas en combate, en 23.01% (f.4). c) Acta del Tribunal MØdico Laboral de Revisi(cid:243)n Militar y de Polic(cid:237)a 1673, de BogotÆ, de 10 de marzo de 2000, en que se decide la reclamaci(cid:243)n interpuesta por el actor contra el acta 116 de 21 de julio de 1999 y en la que se establece una 8 disminuci(cid:243)n en la capacidad laboral del 52% (ff. 6-8). d) Escrito del demandante al director general de la Polic(cid:237)a Nacional, de 20 de mayo de 2008, en el que pide el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de invalidez por tener mÆs del 50% de disminuci(cid:243)n de la capacidad laboral (ff. 3, 10-14). e) Oficio 12325 de 17 de junio de 2008, del jefe de grupo de pensionado de la Polic(cid:237)a Nacional, en que al actor se le niega el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de invalidez (f. 2). De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que el demandante ingres(cid:243) al nivel ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional, el 1.” de febrero de 1997, y del cual fue retirado, por la disminuci(cid:243)n de su capacidad laboral en un 52%, el 24 de octubre de 2001, en su calidad de patrullero, segœn la hoja de servicios 94505125, de 20 de noviembre de 2001 (ff-5-6, cdno.2). En efecto, en el acta 1673

de 10 de marzo de 2000, del Tribunal MØdico Laboral de Revisi(cid:243)n Militar y de Polic(cid:237)a, registrada en el folio 189 del Libro de Tribunales MØdicos, se dice: […]

V. DECISIONES.

Teniendo en cuenta lo anterior; los miembros del Tribunal MØdico Laboral de Revisi(cid:243)n Militar y de Polic(cid:237)a por unanimidad deciden MODIFICAR el Acta de Junta MØdico Laboral de Polic(cid:237)a No. 116 del 210799. XXX.

CONCLUSIONES.

A. Diagn(cid:243)sticos definitivos. 1(cid:176)- Herida por arma fragmentada, con lesi(cid:243)n cerebral a nivel parientooccipital que deja como secuela s(cid:237)ndrome convulsivo y depresi(cid:243)n reactiva. XXX.

B. Calificaci(cid:243)n de la aptitud y de la capacidad laboral.

INCAPACIDAD RELATIVA Y PERMANENTE - NO APTO. XXX.

C. Disminuci(cid:243)n de la capacidad laboral. • Presenta una disminuci(cid:243)n de la capacidad laboral de CINCUENTA Y DOS

PUNTO CERO POR CIENTO (52.0%). XXX (ff. 7-8). […] En estas condiciones, el actor solicit(cid:243) de la Polic(cid:237)a Nacional, despuØs de su retiro, el 20 de mayo de 2008 (ff. 3, 10-14), el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de invalidez; pero esta le fue negada mediante oficio 12325 de 17 de junio de 2008, 9 del jefe de grupo de pensionado (f.2), ya que «de acuerdo al decreto 1091 de 1995

en concordancia con el decreto 1796 de 2000 los cuales reg(cid:237)an para la Øpoca en que fue retirado el patrullero en menci(cid:243)n, para acceder a pensi(cid:243)n de invalidez se debe tener un [sic] un disminuci(cid:243)n de la merma del 75% requisito que no se cumple». Significa lo anterior que, conforme al Decreto 1091 de 1995 (sobre el rØgimen de asignaciones y prestaciones del personal del nivel ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional), art(cid:237)culo 65, letra c), solo se tendrÆ derecho a una pensi(cid:243)n de invalidez cuando se haya perdido el setenta y cinco por ciento (75%) o mÆs de la capacidad sicof(cid:237)sica, porcentaje que fue ratificado por el Decreto 1796 de 2000,1 en su art(cid:237)culo 38, al establecer que cuando haya sido determinada una disminuci(cid:243)n de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, «[…] el personal a que se refiere el presente art(cid:237)culo, tendrÆ derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensi(cid:243)n mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentaci(cid:243)n que expida para el efecto el Gobierno Nacional […]»; por consiguiente, al actor, con una disminuci(cid:243)n del 52% de la capacidad laboral, no se le podr(cid:237)a reconocer la pensi(cid:243)n. Sin embargo, como en la sentencia de primera instancia se accede a las pretensiones de la demanda con base en el principio de favorabilidad, consagrado

en el art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, y, por ende, en la aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 38 de la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», que le resulta mÆs benØfica al accionante, la Sala estima que aunque el art(cid:237)culo 11 de dicha ley2 dispone que el sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en su art(cid:237)culo 279, 1 «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993» 2 «El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.

Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes». 10 cobijarÆ a todos los habitantes del territorio nacional, se referirÆ a dicho principio. En verdad, el art(cid:237)culo 279 de la Ley 100 de 1993 estatuye, entre sus excepciones, que el sistema integral de seguridad social «no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Polic(cid:237)a Nacional», lo que implica, en estricto sentido, que, en principio, este no se pueda tener en cuenta en el presente asunto, pues las lesiones que produjeron la disminuci(cid:243)n de la capacidad laboral del demandante ocurrieron en el aæo de 1998, en vigor del Decreto 1091 de 1995, norma especial para la Polic(cid:237)a Nacional. No obstante, se debe recordar que la Corte Constitucional ha predicado en distintos pronunciamientos, tal como en la sentencia de tutela T-393 de 2 de julio de 2013,3 que se debe examinar si las normas de una prestaci(cid:243)n espec(cid:237)fica en el rØgimen especial pueden vulnerar el derecho a la igualdad respecto de la ley general. En este orden de ideas, el art(cid:237)culo 38 de la Ley 100 de 1993 determina que se considera invÆlida «la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o mÆs de su capacidad

laboral», mientras que los art(cid:237)culos 65 y 38 de los Decretos 1091 de 1995 y 1796 de 2000, en su orden, exigen para el mismo fin un porcentaje m(cid:237)nimo del 75%, lo cual, de manera objetiva, muestra una enorme diferencia y desmejora en perjuicio del rØgimen especial, lo que resulta discriminatorio. Sobre el particular, dice la sentencia de la Corte Constitucional antes citada:

4. Aplicaci(cid:243)n del rØgimen general de seguridad social a quienes pertenecen al rØgimen especial de las Fuerzas Militares Ahora bien, como se observ(cid:243), la implementaci(cid:243)n de reg(cid:237)menes especiales de seguridad social ya ha sido objeto de estudio por parte de este tribunal y, ademÆs de seæalar que no vulneran el derecho a la igualdad, se indic(cid:243) que quienes son beneficiaros de dichos reg(cid:237)menes deben acogerse a ellos en su totalidad, toda vez que existen otras disposiciones dentro de los mismos que permiten compensar la diferencia de tratamiento en tØrminos prestacionales.4

No obstante, la Corte tambiØn ha resaltado que cabe la posibilidad de entrar a analizar si las normas de una prestaci(cid:243)n espec(cid:237)fica en el rØgimen especial pueden vulnerar el derecho a la igualdad, lo cual procede cuando la 3 Corte Constitucional, sentencia de tutela T-393 de 2 de julio de 2013, actor: Luis Carlos Miranda Muñoz, demandado: la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

4Sentencia C-956 de 2001. 11 diferenciaci(cid:243)n que dispone la ley se puede considerar como arbitraria y es clara la desmejora que sin justificaci(cid:243)n aparente se le brinda a los beneficiarios del rØgimen especial. Para que este examen sea posible la jurisprudencia constitucional ha establecido ciertos requisitos: “Así las cosas, es posible concluir que existe una discriminación (i) si la prestaci(cid:243)n es separable y (ii) la ley prevØ un beneficio inferior para el rØgimen especial, sin que (iii) aparezca otro beneficio superior en ese rØgimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de seguridad social. Sin embargo, en virtud de la especialidad de cada rØgimen de seguridad social, en principio Øste es aplicable en su totalidad al usuario, por lo