CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2008-01269-01(1637-17)-2018

RETIRO DEL SERVICIO - Procurador II Judicial Administrativo / PROCURADOR II JUDICIAL ADMINISTRATIVO - Cargo de libre nombramiento

y remoción / RETIRO DEL SERVICIO FUNCIONARIO DE LIBRE

NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Facultad discrecional / FACULTAD DISCRECIONAL - Límites / DERECHO A PENSION - Reconocida / PRESUNCION DE LEGALIDAD - No desvirtuada Es claro que el demandante al ser designado como procurador 20 judicial II administrativo de Cali, código 3PJ, grado EC, era un empleado de libre nombramiento y remoción. En esa medida, su vinculación, permanencia y desvinculación del servicio, depende de la voluntad del nominador, quien en ejercicio de la facultad discrecional que le atañe, puede decidir al respecto. Vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. La naturaleza del cargo que desempeñaba el demandante, pues el hecho de ser de libre nombramiento y remoción implicaba

que su permanencia en aquel es discrecional y que el nominador podría darla por terminada, tal y como lo admite el artículo 165 del Decreto ley 262 de 2000, que dispone: «Insubsistencia discrecional. Es la decisión que se produce en ejercicio de la facultad discrecional del nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción.», en armonía con lo previsto por el inciso 2 del parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, aplicable de manera supletoria a la Procuraduría General de la Nación, al tenor del numeral 2 del artículo 3 ibídem, en cuanto prevé: «La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.» Se observa que la decisión acusada es adecuada a los fines que la las normas que regulan la remoción de los empleados de libre nombramiento y remoción, además de que fue proporcional a los hechos que le sirvieron de causa, en la medida en las razones expuestas por el nominador son congruentes con la situación fáctica del demandante y atendieron los presupuestos antes mencionados para que operara la causal de retiro por derecho a pensión.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 76001-23-31-000-2008-01269-01(1637-17)

Actor: LUIS JAVIER ARISTIZABAL VILLA Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODECRETO 01 DE 1984.

ASUNTO La Subsección conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y del de apelación adhesiva presentado por el demandante contra la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral, que accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso iniciado por el señor Luis Javier Aristizábal Villa contra la Nación, contra la Nación, Procuraduría General de la Nación. ANTECEDENTES El señor Luis Javier Aristizábal Villa, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la Nación, Procuraduría General de la Nación. Pretensiones

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Decreto 314 del 26 de febrero de 2008 por medio del cual el procurador general de la Nación retiró al señor Luis Javier Aristizábal Villa del cargo de procurador 20 judicial II administrativo de Cali, código 3 PJ, grado EC. - Decreto 568 del 28 de marzo de 2008, mediante el cual el mismo funcionario modificó el anterior para señalar que sus efectos serían a partir del 1 de mayo de 2008.

• Decreto 1997 del 15 de agosto de 2008, expedido por el procurador general de la Nación, que ordenó el retiro del señor Luis Javier Aristizábal Villa, a partir de la fecha de comunicación de dicho acto.

2. A título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene a la demandada reintegrar al actor al cargo que venía desempeñando o a uno de igual categoría, con la inclusión del pago de salarios, primas, derechos laborales y prestacionales correspondientes al cargo dejados de percibir, hasta que se produzca el reintegro efectivo o en su defecto, hasta el momento en el que cumpla la edad de retiro forzoso.

3. Que de las sumas que se ordene cancelar no se descuente valor alguno por concepto de mesadas pensionales, puesto que aquellas sumas tienen el carácter de indemnización plena.

4. Igualmente, pidió el reconocimiento y pago de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes por los perjuicios morales sufridos con su retiro de la entidad.

5. Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a

178 del Código Contencioso Administrativo. FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

1. El señor Luis Javier Aristizábal Villa, quien nació el 20 de marzo de 1947 y se encuentra cobijado por el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, obtuvo el reconocimiento de la pensión de jubilación por Resolución 17913 del 6 de octubre de 2006 del Instituto de Seguros Sociales.

2. Posteriormente, se vinculó a la Procuraduría General de la Nación mediante Decreto 2509 del 20 de octubre de 2006, como procurador 20 judicial II administrativo de Cali, código 3PJ, grado EC, razón por la cual le solicitó a la mencionada entidad de previsión social que suspendiera el pago de sus mesadas pensionales.

3. A través del Decreto 314 del 26 de febrero de 2008, el procurador general de la Nación dispuso su retiro del servicio a partir del 1 de abril de 2008, en cumplimiento de lo dispuesto por el parágrafo 3.º del artículo 9 de la Ley 797 de 2002, sin embargo, como no se logró la inclusión en nómina de pensionados del actor para el mes de abril, el nominador expidió el Decreto 568 del 28 de marzo de 2008 en el cual modificó su decisión para indicar que su decisión operaría a partir del 1 de mayo de 2008.

4. A pesar de que el Instituto de Seguros Sociales ordenó la inclusión en nómina del señor Aristizábal Villa en la Resolución 05870 de 2008, para la fecha de presentación de la demanda no se había cumplido.

5. Por virtud de una orden de tutela proferida dentro de una acción promovida por el ahora demandante, la Procuraduría General de la Nación dictó el Decreto 1359 del 29 de mayo de 2008, mediante el cual suspendió provisionalmente los efectos de los Decretos 314 y 568 de 2008 hasta que se decidiera la solicitud. Por sentencia del 20 de mayo de 2008 la Sala Laboral del Tribunal Superior concedió el amparo deprecado, providencia que fue revocada por la Sala de Casación

Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 2 de julio de 2008, al considerarla improcedente.

6. A través del Decreto 1997 del 15 de agosto de 2008 la entidad demandada revocó el acto de cumplimiento de suspensión provisional de la decisión de retiro para proceder a ejecutarlo a partir de la fecha de comunicación de aquel.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 13 y 280 de la Constitución Política; 149 de la Ley 270 de 1996; parágrafo 3.º del artículo 9 de la Ley 797 de 2002 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como concepto de violación expuso que la Procuraduría General de la Nación se guio por una normativa inaplicable, puesto que el artículo 149 de la Ley 270 de 1996, debe entenderse de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, es decir, que el retiro por haber cumplido con los requisitos legales para obtener el derecho a pensión, opera únicamente cuando el servidor ha decidido voluntariamente separarse del servicio. Sobre este aspecto, argumentó que la Ley 797 de 2003 que contiene la causal de retiro por derecho a pensión, no puede preferirse a la regla contenida en la Ley 270 de 1996, dado que esta última es de jerarquía superior por ser ley estatutaria y es aplicable a la Rama Judicial y a quienes sean asimilados a ella, mientras que aquella es ordinaria. En criterio de la parte actora, se vulneró el derecho a la igualdad de quienes son

retirados antes de la edad forzosa, frente al resto de ciudadanos, al cercenarles la posibilidad para acceder a las dignidades del servicio público, además, el hecho de que el ente de previsión no haya cumplido con su deber de incluirlo en nómina lo ha privado del mínimo vital y lo ha desprotegido en aspectos tales como salud y seguridad social. Adicionalmente, acusó que la Procuraduría General de la Nación obró con desconocimiento de la sentencia C-1037 de 2003 que declaró la exequibilidad de la norma contenida en la Ley 797 de 2002 que sirvió de fundamento para su retiro, pues aquel solamente podía darse si se cumplían los requisitos de i) reconocimiento de la pensión y ii) la debida notificación de la inclusión en nómina de pensionados. Seguidamente, sustentó que se debe ordenar la reparación del daño moral causado con la decisión de la administración porque fue un atentado contra su dignidad y le representó un sufrimiento, máxime cuando se había reconocido su invaluable labor como procurador según el Oficio 00624 del 19 de mayo de 2001, dirigido al procurador primero delegado ante al Consejo de Estado. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Procuraduría General de la Nación (ff. 82 a 96) se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo que ha cumplido cabalmente con las disposiciones legales y reglamentarias que regulan las relaciones con los servidores de la entidad. Igualmente, informó que el Decreto ley 262 de 2000 contiene el régimen aplicable

a la entidad. En el artículo 158 de aquel, se refiere al retiro del servicio y en el numeral 12 contiene la causal de retiro con derecho de pensión de jubilación o de vejez, así como el parágrafo 3.º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, cuya exequibilidad fue evaluada por la Corte Constitucional en la sentencia C-1037 de 2003, aunque condicionó su procedencia a la notificación de la inclusión en nómina de pensionados al trabajador. De esta manera, explicó que no es acertada la referencia a la sentencia C-037 de 1996, puesto que ella se refirió al proyecto de ley 58/94 Senado y 264/95 Cámara «Estatutaria de Administración de Justicia», en la que efectivamente se condicionó la separación del servicio a la voluntad del empleado, en el ámbito de la Rama Judicial, mientras que con la Ley 797 de 2003, cuya aplicación se extiende a todos los servidores públicos o privados, esta causal de retiro se somete a la voluntad del empleador, salvo que exista disposición especial en contrario, así lo dejó claro la Corte Constitucional en la sentencia T-1092 de 2008. En cuanto a la presunta vulneración del derecho a la igualdad, consideró que si una persona ha reunido los requisitos para la pensión de jubilación, lo justo es que teniendo la posibilidad de disfrutar de la prestación, dé la posibilidad a otros ciudadanos de acceder a ese cargo. En lo atinente al caso particular, sostuvo que de acuerdo a los parámetros anteriormente expuestos, una vez la Oficina de Bonos Pensionales del Seguro

Social le informó a la Procuraduría General de la Nación que el demandante sería incluido en nómina de pensionados a partir del mes de mayo de 2008, se ajustó la decisión del nominador para darle efectos a partir del 1 de mayo de 2008. Empero, dada la orden del juez de tutela de primera instancia tuvo que expedirse otro acto administrativo que más adelante también fue modificado por el Decreto 1997 del 15 de agosto de 2008, que se ejecutaría desde su comunicación. De otra parte, llamó en garantía1 al Instituto de Seguros Sociales, toda vez que fue aquella entidad la que le comunicó del ingreso en nómina del señor Luis Javier Aristizábal Villa. Finalmente, propuso los siguientes medios exceptivos: EXCEPCIÓN DE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA: (mayúsculas del original) Estimó que el actor no debió demandar a la Procuraduría General de la Nación sino al Instituto de Seguros Sociales, entidad que expidió la certificación de la inclusión en nómina.

COBRO DE LO NO DEBIDO: (mayúsculas del original) Para ello, argumentó que los actos administrativos demandados se ajustaron a las normas que rigen la materia en la Procuraduría General de la Nación.

EXCEPCIONES INNOMINADAS: (mayúsculas del original) Se refirió a todas aquellas que se encuentren probadas en el trámite del proceso.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

• Luis Javier Aristizábal Villa2

La parte demandante expuso que no podía ser retirado del cargo de procurador 20 judicial II administrativo de Cali, código 3PJ, grado EC por el reconocimiento de

pensión, sino que tenía el derecho a permanecer en el cargo hasta el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, es decir, hasta los 65 años. En sustento de lo anterior, indicó que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, situación que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado que debe tenerse en cuenta para la aplicación de la causal de retiro por derecho a pensión de que trata la Ley 797 de 2003, en consideración a que una norma nueva no puede desmejorar la situación del servidor que previamente tenía derecho a permanecer en el empleo hasta la edad de retiro, con la posibilidad de diferir el goce de la prestación y acceder a la reliquidación de la mesada. 1 Esta petición fue despachada desfavorablemente por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en auto del 10 de noviembre de 2010 (ff. 104 a 107). 2 Folios 141 a 147. - Procuraduría General de la Nación3 La entidad demandada presentó escrito de alegatos de conclusión en los que se refirió a la vulneración del parágrafo del artículo 1504 de la Ley 100 de 19935 para señalar que no es aplicable al caso, por cuanto existe una norma posterior que sí rige la situación propuesta, esto es, la Ley 797 de 2002. Además, para la adopción de la decisión controvertida atendió la sentencia C-037 de 1996, especialmente lo relacionado con el retiro de los servidores de la Rama Judicial por derecho a pensión, el cual está regulado de manera similar para la Procuraduría General de la Nación. Más adelante, hizo énfasis en la potestad de configuración del legislador para

establecer las causales de terminación de las relaciones laborales tanto del régimen privado como en la función pública y precisó que la Ley 797 de 2003 es aplicable a los servidores de dicha entidad, por disposición del artículo 172 del Decreto ley 262 de 2000. Posteriormente, sostuvo que independientemente de que el actor sea destinatario del régimen especial de pensiones contenido en el Decreto 546 de 19716, los actos administrativos de retiro se encuentran ajustados a derecho, toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solamente implica que se acaten disposiciones anteriores respecto de edad, tiempo y monto de la pensión, pero no concede la prerrogativa para que las demás disposiciones legislativas resulten inaplicables como lo pretende el accionante. De igual manera, refutó que hubiera desconocido las consideraciones de la sentencia C-1037 de 2003 que condicionó el retiro a la inclusión en nómina de pensionados, puesto que procedió a tomar la decisión una vez tuvo en conocimiento la comunicación del funcionario de la Oficina de Bonos Pensionales del ISS, según la cual dicha inclusión se haría en mayo de 2008. 3 Folios 148 a 153. 4«PARÁGRAFO. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso.» 5 Se aclara que pese a que este no fue un cargo formulado en la demanda la Procuraduría hizo referencia a él en esta etapa procesal. 6 En la demanda el demandante indicó que se le aplicó la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento pensional.

El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia procesal, según se informa en el folio 154 del expediente.

SENTENCIA APELADA7

Mediante sentencia proferida el 10 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral, se inhibió para pronunciarse de fondo sobre la nulidad del Decreto 1997 del 15 de agosto de 2008, declaró la nulidad de los Decretos 314 del 26 de febrero y 568 del 28 de marzo de 2008, ordenó el pago de los salarios dejados de percibir desde el retiro hasta el 20 de marzo de 2012, fecha en la que cumplió la edad de retiro forzoso, con la deducción de las pensionales que se le hubieren cancelado durante ese lapso y denegó las demás pretensiones de la demanda. En primer lugar, señaló que el Decreto 1997 del 15 de agosto de 2008 es un acto de ejecución como quiera que fue expedido en cumplimiento de una decisión de tutela. Seguidamente, indicó que a los servidores de la Procuraduría General de la Nación no les es aplicable la Ley 270 de 1996, por las siguientes razones, a saber:

1. Existe reserva de ley en materia de leyes estatutarias tanto de los servidores de la Rama Judicial como del Ministerio Público, de manera que este aspecto se regula a través de la cláusula general de competencia del poder legislativo.

2. Aunque el artículo 280 de la Constitución Política prevé que los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía

ante quienes ejerzan el cargo, lo cierto es que debe interpretarse en armonía con el artículo 279 ibidem en relación con la cláusula general de competencia, es decir, que la definición de la estructura, régimen de personal y régimen disciplinario debe realizarse mediante una ley.

3. A través de la Ley 201 de 1995 se reguló lo relativo a la estructura orgánica

de la Procuraduría General de la Nación, la carrera administrativa y las situaciones administrativas, norma que fue derogada por el Decreto 262 de 7 Folios 260 a 296. 2000, en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 4 del artículo 1 de la Ley 573 de 2000. Precisó el a quo que son estas las normas que gobiernan a los empleados de la entidad en mención. En relación con la aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, interpretó que también rige las situaciones de los servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones, pues así se desprende de su tenor literal, por lo que cobija a los servidores del ente de control demandado, además, a tal conclusión debe llegarse teniendo en cuenta que la ley posterior que regula la misma materia deja sin vigencia a la anterior, en otras palabras, entendió que el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 derogó el artículo 158 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. Más adelante, indicó que la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado ha entendido que en los casos en los que el servidor sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no es posible disponer su retiro con fundamento en la causal bajo estudio. Finalmente, en lo atinente al restablecimiento del derecho estimó que como el

señor Luis Javier Aristizábal Villa ya había cumplido la edad de 65 años para el momento en el que se profirió la sentencia de primera instancia, solamente sería posible ordenar que todos los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta la fecha en la cual llegó a la edad de retiro forzoso.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

Procuraduría General de la Nación8 Dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la Procuraduría General de la Nación formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual sustentó en que los actos demandados se expidieron atendiendo las normas en que debió fundarse, especialmente, el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que resulta aplicable a los servidores de esa entidad por remisión del 8 Folios 186 a 192. artículo 172 del Decreto ley 262 de 2000, así como las sentencias C-037 de 1996 y C-1037 de 2003. En ese orden, informó que al encontrar probado que al actor ya le había sido reconocida la pensión de jubilación y su inclusión en nómina, procedió a retirarlo, de manera que al estar sustentada la decisión discrecional en el ejercicio cabal de las funciones de la entidad debe revocarse la providencia del tribunal. Luis Javier Aristizábal Villa9 La parte demandante presentó recurso de apelación adhesiva, únicamente respecto de la orden de efectuar los descuentos por concepto de las mesadas pensionales que se le hubieran cancelado a la fecha, así como aquellos valores con destino a la seguridad social «que manda la ley, por este período», ello por

cuanto este restablecimiento del derecho corresponde a una indemnización plena por la ilegalidad de los actos de retiro, argumento que sustentó en la sentencia de la Sala Plena de esta corporación del 29 de enero de 200810. Mediante escrito que obra en el folio 232 complementó su argumentación para solicitar que se tenga en cuenta en la liquidación de la indemnización que la Ley 1821 del 30 de diciembre de 2016 amplió la edad máxima para desempeñar funciones públicas hasta los 70 años. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada no presentaron alegatos de conclusión en esta etapa procesal, tal y como se verifica con el informe que obra en el folio 249 del expediente. 9 Folios 227 y 228. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de enero de 2008, radicación: 760012331000200002046-01 (IJ), actor: Amparo Mosquera Martínez. MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó que se confirme la decisión del juez de primera instancia, con fundamento en el siguiente razonamiento: En primer lugar, afirmó que para la expedición de los actos de retiro la entidad no tuvo en cuenta que el accionante se encontraba en régimen de transición y por ende, tenía derecho a permanecer en el cargo hasta la edad de 65 años. En segundo lugar, en lo referido a la indemnización, consideró que debe mantenerse la orden impartida, puesto que de no hacerlo habría un doble reconocimiento por una causa única y porque al recibir la pensión el ex servidor no

sufre el menoscabo de la retribución frente a las personas que se encuentran en servicio. Por último, solicitó que se compulsen copias por la demora que se presentó en la celebración de la audiencia de conciliación obligatoria de que trata el inciso 4 del artículo 43 de la Ley 640 de 2001, como consecuencia de la «inacción de la PGN y ante el hecho de la confirmación sustancial del recurrido fallo». CONSIDERACIONES Problema jurídico Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿El señor Luis Javier Aristizábal Villa tenía derecho a permanecer en el cargo de procurador 20 judicial II administrativo de Cali, código 3PJ, grado 3 EC hasta que cumpliera la edad de retiro forzoso? En caso afirmativo se deberá definir si 2. ¿De los valores que se ordene pagar como consecuencia de la anulación de los actos de retiro debe ordenarse el descuento de lo percibido por concepto de mesadas pensionales? Primer problema jurídico ¿El señor Luis Javier Aristizábal Villa tenía derecho a permanecer en el cargo de procurador 20 judicial II administrativo de Cali, código 3PJ, grado 3 EC hasta que cumpliera la edad de retiro forzoso? Para efectos de resolver los problemas jurídicos propuestos se analizarán i) la naturaleza del cargo del actor; ii) los límites constitucionales y legales para el ejercicio de la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción, iii) la causal de retiro con derecho a pensión prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y iv) el

asunto concreto. De la naturaleza del cargo del actor El Decreto ley 262 de 2000, modificó la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación. El artículo 182 ibidem, clasificó los cargos de la entidad así: i) de carrera administrativa; ii) de libre nombramiento y remoción y iii) de período fijo. La misma norma estableció que los procuradores judiciales, por ser empleados de confianza del procurador general de la Nación, hacían parte del segundo grupo de funcionarios, bajo el siguiente tenor literal: «[…] ARTICULO 182. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

1. De carrera 2) De libre nombramiento y remoción

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: [...] - Procurador Judicial […]». (Resaltado de la Sala). Bajo los parámetros expuestos, es claro que el señor Luis Javier Aristizábal Villa al ser designado como procurador 20 judicial II administrativo de Cali, código 3PJ, grado EC, era un empleado de libre nombramiento y remoción. En esa medida, su vinculación, permanencia y desvinculación del servicio, depende de la voluntad del nominador, quien en ejercicio de la facultad discrecional que le atañe, puede decidir al respecto. En este punto debe precisarse que la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, declaró la inexequibilidad de la expresión «Procurador

Judicial» contenida en el artículo 182 citado, puesto que, en su criterio, estos son cargos que deben ser provistos a través de un concurso público de méritos por ser empleos de carrera administrativa. Pese a lo anterior, la sentencia fue emitida con posterioridad a la expedición de los Decretos 314 del 26 de febrero y 568 del 28 de marzo de 2008 que ordenaron el retiro del accionante, lo que implica que tal sentencia no puede ser aplicada en el sub examine, en consideración a que dichas decisiones tiene efectos hacia el futuro, de acuerdo con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 según el cual «[…] Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario […]». Límites constitucionales y legales para el ejercicio de la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción La existencia de cargos de libre nombramiento y remoción en la administración pública se ha justificado en la necesidad de admitir el ejercicio de la discrecionalidad en la facultad nominadora como una atribución que reside en ciertos funcionarios para conformar su equipo de trabajo con personal de la más alta confianza, con miras al mejoramiento del servicio. Tal potestad, se traduce en la libre escogencia de sus inmediatos colaboradores, máxime si se trata de seleccionar a aquellos que demandan una mayor confidencialidad y cercanía con las políticas a implementarse por parte del administrador de turno. Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia11, la regla

general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera según el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales, como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza. Por ende, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado12 11 Ver entre otros la providencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 29 de febrero de 2016, radicación: 050012333000201200285 01 (36852013), actor: Edgar Augusto Arias Bedoya. 12 Sentencia T-372 de 2012. como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Por su parte, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo13 señala: «En l