CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2009-00867-01(4854-14)-2017

CESANTIA DOCENTE – Liquidación / DOCENTES NACIONALIZADOS /

DOCENTES NACIONALES / FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO De conformidad con el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989, se establece que para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no se ha modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último mes. De igual manera, para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

ESPECIAL DE CESANTÍAS DOCENTE / FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / SANCIÓN MORATORIA – Improcedencia Se establece que el régimen especial de docentes contemplado en la Ley 91 de 1989, frente a la prestación social – cesantías, es diferente al anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, ésta última, reglamentada por el Decreto

1582 de 1998, la cual previó como destinatarios del régimen de liquidación anualizado de cesantías a los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, sin perjuicio de los establecido en el régimen prestacional especial de los afiliados al FOMAG, que contempla en materia de cesantías, pensiones y salud, un sistema que debe ser entendido como un todo, sin que sea dable equiparar la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de los docentes frente a los servidores públicos del nivel territorial beneficiarios del sistema anualizado. (…). Debido a que por disposición del Decreto reglamentario 1582 de 1998 , el cual previó que son beneficiarios del régimen anualizado de liquidación de cesantías, los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, y contrario a lo sostenido por el demandante, el régimen aplicable en el sub-lite es el especial previsto en la Ley 91 de 1989, por tratarse de un docente del nivel territorial vinculado con posterioridad al 1º de enero de 1990.

FUENTE FORMAL: LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 1 / LEY 50 DE 1990 / DECRETO 1252 DE 2000 – ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 2 / LEY 91

DE 1989 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 812 DE 2003 /

LEY 43 DE 1975 / DECRETO 1752 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00867-01(4854-14)

Actor: ÁLVARO BONILLA GUERRERO

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI – SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN MUNICIPAL

FALLO SEGUNDA INSTANCIA – DECREO 01 DE 1984

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión Laboral, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Álvaro Bonilla Guerrero. A N T E C E D E N T E S El señor Álvaro Bonilla Guerrero en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, presentó demanda el 15 de septiembre de 20091, con el objeto de solicitar la nulidad del Oficio 4143.3.13.3117 de 7 de mayo de 2009, mediante el cual le negó el reconocimiento de la sanción por la mora en la consignación de las cesantías, los intereses y los rendimientos financiaros de las mismas, dentro de la oportunidad legal2. A título de restablecimiento del

derecho, solicitó un día de salario por cada día de retardo por las anualidades de 2003 a 2008 y la indexación. Fundamentos fácticos.- El demandante señaló3 que a través de la Resolución 205 de 31 de marzo de 2003 expedida por el Secretario de Educación Municipal de Santiago de Cali, fue 1 Según se observa a folio 42 vlto. del expediente. 2 De conformidad con la Ley 50 de 1990. 3 Folio 39 del expediente. nombrado provisionalmente en el cargo de docente y desde la posesión del mismo, diligenció los formularios en la entidad nominadora para afiliarse a la E.P.S. y al fondo de pensiones y cesantías. Indicó que prestó sus servicios hasta el 30 de septiembre de 2007, por lo que mediante la Resolución 4143.3.21.5447 de 22 de octubre de 2007 suscrita por el Subsecretario para la Dirección y Administración de los Recursos de la Secretaría de Educación Municipal, le fueron reconocidas sus cesantías definitivas y los intereses, por valor de $3.673.434. Adujo que el 21 de abril de 2009 presentó petición ante la entidad pública accionada, con el objeto que se liquide y pague la sanción moratoria por la consignación tardía de la prestación social aludida, así como por los intereses y los rendimientos financieros, cuya negativa tuvo lugar por medio del acto administrativo acusado. Normas violadas y concepto de violación.- Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones4: Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996; Decretos 1252 de 2000 y 3752 de 2003.

Indicó que la actuación de la administración desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, sin ninguna justificación, y fue expedido con infracción de las normas en las cuales debía fundarse, las cuales establecen el término para la liquidación de las cesantías y la consignación de las mismas, so pena de incurrir en la sanción por el retardo. Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali – Contestación de la demanda. Consideró que la administración municipal cumplió con la normatividad aplicable al caso, puesto que la Ley 50 de 1990 no regula la situación jurídica del actor, en la medida en que ostenta la calidad de docente vinculado a una entidad municipal, 4 Folios 39 a 41 del expediente. por lo que sus cesantías deberán liquidarse con base en la Ley 91 de 1989, y en consecuencia, no es dable el reconocimiento de la sanción moratoria pretendida. Propuso las que denominó excepciones previas: falta de agotamiento de la vía gubernativa, por cuanto no interpuso los recursos procedentes contra la resolución mediante la cual le fueron reconocidas las cesantías definitivas al demandante, esto es, el de reposición ante la misma autoridad que expidió el acto correspondiente y el de apelación, ante el Secretario de Educación Municipal; los cuales constituyen un requisito obligatorio para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Igualmente, alegó que de acuerdo con la sentencia SU-478/97 proferida por la Corte Constitucional5, para determinar la procedencia de la sanción moratoria, es necesario evaluar de manera subjetiva la conducta gdel empleador, para efectos

de determinar si actuó de buena o mala fe y en tal virtud, establecer si hay lugar a su imposición. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión Laboral en fallo de 9 de septiembre de 20146, consideró frente a la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa que el desacuerdo de las partes no está relacionado con el valor liquidado por concepto de cesantías e intereses a través del acto señalado por la entidad accionada, sino frente a la decisión que le negó la sanción moratoria; de manera que no existe sustento siquiera fáctico para declarar la prosperidad del medio exceptivo, pues si bien la litis concierne al pago de la prestación social, no cuestiona la suma dineraria reconocida a través del acto administrativo correspondiente. En cuanto al fondo del asunto, precisó que en virtud de la naturaleza del actor, no es procedente la aplicación de las Leyes 50 de 19907 y 344 de 19968, en materia de cesantías. Lo anterior, por cuanto el sistema anualizado previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la citada Ley 50 de 1990, cobija a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que 5 M.P.: Alejandro Martínez Caballero. 6 Folios 148 a 159 del expediente. 7 “por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.” 8 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.” se afilien a fondos privados de cesantías, por expresa disposición del Decreto

reglamentario 1582 de 19989. Así mismo, no le es aplicable el artículo 13 de la Ley 344 de 199610, que previó el régimen liquidación anualizado para las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, “[…] Sin perjuicio de […] lo estipulado en la Ley 91 de 1989”. Expuso que si bien el municipio de Cali persistió en la omisión de vinculación al FOMAG, incluso con posterioridad a la expedición del Decreto 3752 de 2003, que así lo ordenaba para el caso de los docentes provisionales en el artículo 1º parágrafo 211, puesto que solo lo hizo hasta el 19 de octubre de 2007, según se demostró a partir de las pruebas aportadas al expediente, la entidad pública accionada subsanó su error con el reconocimiento de las cesantías del demandante y los intereses, sin que haya lugar a imponer sanción alguna, por no existir una norma que así lo establezca. Por lo anterior, negó el reconocimiento de la sanción moratoria reclamada, en tanto al actor no le es aplicable la Ley 50 de 199012, por encontrarse inmerso en un régimen especial, que en materia de cesantías se diferencia sustancialmente, toda vez que el sistema anualizado obliga al empleador a la consignación de las cesantías en la cuenta individual del fondo privado del empleado con anterioridad al 15 de febrero de cada año; mientras que para el caso del demandante, la Ley 91 de 198913 previó que dicha prestación social se encuentra dentro del patrimonio 9 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con

los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia. Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]” 10 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.” 11 “Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91

de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. ARTÍCULO 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004. […] Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional.” 12 Ibídem 7. 13 “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” autónomo denominado FOMAG, cuya administración y forma de financiación es diversa al anterior. Parte demandante – Recurso de apelación. Manifestó su desacuerdo frente a la sentencia proferida por el a quo, bajo los siguientes cargos14: Indicó que el tribunal omitió la aplicación del Decreto 1252 de 200015, al estimar que la naturaleza del empleo del actor no está cobijada por dicha norma; por el contrario, el artículo 1º previó la aplicación de la Ley 50 de 199016 a los empleados públicos, los trabajadores oficiales y a los miembros de la fuerza pública que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia de dicho decreto; por ende,

regula también a los servidores públicos que tengan un régimen especial de cesantías. Sostuvo que en el fallo recurrido debieron aplicarse los principios constitucionales de favorabilidad e igualdad, con apoyo en la sentencia C-197 de 7 de abril de 199917, que estableció la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, e igualmente, en el evento en que exista una norma que admita diversas interpretaciones. En consecuencia, es errada la posición del tribunal de instancia que encontró acreditada la omisión de la parte pasiva al no efectuar la consignación de las cesantías, pero no impuso la sanción. Indicó que se configuró una indebida interpretación de la normatividad aplicable al caso concreto, esto es, el artículo 99 de la Ley 50 de 199018, que ordena a la 14 Folios 160 a 166. 15 “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública. Artículo 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda

Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.” 16 Ibídem 7. 17 Mediante la cual la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo. 18 “por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá entidad empleadora consignar anualmente el valor de las cesantías en un fondo, máxime cuando el ente accionado nunca afilió al docente al FOMAG, situación que acredita no solo la negligencia sino la mala fe del empleador y adicionalmente, desconoció la confianza legítima del actor en la actuación de la administración. Parte demandante - Alegatos de conclusión.

Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y adicionalmente, señaló que las cesantías es una prestación social a la que tienen derecho todos los empleados públicos, inclusive los del nivel territorial19. Concepto del Ministerio Público. La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, precisó que a partir del material probatorio aportado al expediente, se encuentra acreditado que la entidad demandada incumplió la obligación de afiliar al demandante al FOMAG, conforme a lo previsto en la Ley 91 de 1989, lo cual conlleva a la aplicación del Decreto 3552 de 2003, artículo 1º, parágrafo 1º20, que previó la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales adeudadas. Adujo que si en gracia de discusión se observara que la entidad pública no hubiere cancelado las sumas correspondientes a las cesantías del actor, la sanción moratoria a la que tendría derecho sería aquella prevista en la Ley 244 de 1995 y no la solicitada por el impugnante, prevista en la Ley 344 de 199521. C O N S I D E R A C I O N E S Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin pagar un día de salario por cada retardo. 19 Folios 177 a 179. 20 “Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91

de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. ARTÍCULO 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004. Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.” 21 Folios 354 a 360. que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema jurídico.- De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala: Establecer si a los docentes oficiales regidos por la Ley 91 de 198922, les es dable la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 199023, Ley 344 de 199624 y demás disposiciones concordantes que establecen el régimen anualizado de cesantía, o contrario a ello, se trata de un sistema especial prestacional regulado por

disposiciones propias, sin que ello derive en el desconocimiento del derecho a la igualdad. Resuelto lo anterior, corresponderá resolver el objeto del litigio, el cual consiste en determinar si en el actor en calidad de docente del nivel territorial, tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria pretendida a través de la presente acción. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el siguiente estudio: (i) Del régimen anualizado de cesantías previsto en la Ley 50 de 199025; (ii) Del régimen de cesantías de los docentes; (iii) La existencia de un régimen especial de docentes frente a regímenes prestacionales diversos y el derecho a la igualdad; y (iv) Solución del caso. Del régimen anualizado de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990. En el sector público, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y 22 “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” 23 “por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: Ver Oficio de fecha 25.11.98. Secretaría Distrital de Salud. Fondo Nacional del Ahorro. CJA09751998 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.” 24 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.” 25 Ibídem 23 se expiden otras disposiciones”26 en el artículo 13 estableció la liquidación anual del auxilio de cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva)27, sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996. Dice la norma: “(…) Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba

efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.” (Se destaca). El Decreto 1582 de 199828 por medio del cual el Presidente de la República reglamentó parcialmente el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió el régimen de liquidación de cesantías anualizado, en los siguientes términos: Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y d emás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” (Negrillas y subrayas fuera del texto original). De acuerdo con la norma transcrita, los requisitos para ser beneficiarios de dicho sistema, son: (i) Naturaleza del empleo: Servidor público del nivel territorial: (ii) Vinculación a partir del 31 de diciembre de 1996; y (iii) Afiliación a fondos privados

de cesantías. Igualmente, se observa que el citado Decreto reglamentario 1582 de 199829, mediante expresa disposición, previó que los funcionarios que cumplan las exigencias señaladas en precedencia, serán beneficiarios del sistema de 26 Publicada en el Diario Oficial No. 42.951 de 31 de diciembre de 1996. 27 Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 28 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.” 29 Ibídem. liquidación contemplado en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 199030, a saber: “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.” 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo

de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. […] Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. […] Artículo 104º.- De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía. La Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía podrá presentar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento del empleador en la liquidación o pago del auxilio de cesantía. En los eventos en que el empleador esté autorizado para retener o abonar a préstamos o pignoraciones el pago de auxilio de cesantía, podrá solicitar a la Sociedad Administradora la retención correspondiente y la realización del

procedimiento que señalen las disposiciones laborales sobre el particular. Los préstamos de vivienda que el empleador otorgue al trabajador podrán ser garantizados con la pignoración del saldo que este último tuviere en el respectivo fondo de cesantía, sin que el valor de la garantía exceda al del préstamo. (…)”. El articulado anterior, determina el régimen de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, en el que el empleador deberá efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantías por la anualidad o la fracción correspondiente, la entrega al empleado de un certificado sobre su cuantía, el reconocimiento y pago por parte del empleador de intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción y la consignación del valor correspondiente en el fondo privado de cesantías elegido 30 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones” por el empleado antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena la sanción por el incumplimiento del plazo, a razón de un día de salario por cada día de retardo. Posteriormente, el Decreto 1252 de 2000 “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”, previó en el artículo 1º, la siguiente disposición: “Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto

en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.” (Resaltas fuera del texto origin