CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2009-00867-01(4854-14)-2019

SANCIÓN MORATORIA POR NO CONSIGNACIÓN DE CESANTÍAS ANTES DE 14 DE FEBRERO DE CADA AÑO A DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOImprocedencia en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa / SANCIÓN

MORATORIA POR NO CONSIGNACIÓN DE CESANTÍAS ANTES DE 14 DE

FEBRERO DE CADA AÑO A DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Procedencia en la jurisdicción constitucional / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Aplicación / FALLO DE TUTELA – Cumplimiento / NUEVA SENTENCIA La Corte Constitucional en la Sentencia SU098/18, indicó que en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, es procedente aplicar lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG-() en lo atinente a la existencia de una postura unificada de parte de esta corporación respecto a la procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías a los docentes de conformidad con lo estatuido en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Sala indica que sobre dicho asunto ha sido pacífica la jurisprudencia de este cuerpo colegiado en sostener que «a los educadores del sector público no les son aplicables los artículos 99, 102 y 104 de

la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que incumpla esta obligación, pues dichas normas fueron extendidas por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, únicamente a «los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías», que como se expuso, no se equiparan a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990, pues su nombramiento efectuado por el representante de la entidad territorial no le otorga la calidad de ser un maestro de dicho nivel, y sus prestaciones sociales como las cesantías, son administradas por el FOMAG, cuya naturaleza jurídica es diferente a la de aquellos fondos privados creados por la Ley 50 de 1990», quedando de esa manera fijado el criterio de esta corporación sobre tal tópico. A pesar de la línea interpretativa que ha sostenido esta corporación sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías a los docentes de conformidad con lo estatuido en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esta Sala siendo respetuosa de las decisiones judiciales y específicamente, lo dispuesto en la sentencia de tutela SU098/18 del 18 de octubre de 2018, procederá a resolver el recurso de alzada incoado contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión Laboral, atendiendo

los lineamientos fijados en ella.

NOTA DE RELATORÍA : Esta providencia deja sin efecto la sentencia del 27 de julio de 2017 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida en este proceso .

NOTA DE RELATORÍA : Sobre la aplicación sanción moratoria del numeral 3 del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio ; ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias de 21 de mayo de 2009, expediente 23001-23-31-000-2004-00069-02. (0859-08). C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; de 21 de octubre de 2011, expediente 19001-23-31-000-2003-01299-01 (0672-09) C.P.: Gustavo Gómez Aranguren; del 14 de diciembre de 2015, expediente 66001-23-33-000-201300189-01 (1498-14) C.P.: Gerardo Arenas Monsalve; del 17 de noviembre de 2016, expediente 66001-23-33-000-2013-00190-01 (1520-2014) CP: William

Hernández Gómez INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA –Improcedencia En lo concerniente a la indexación de la sanción moratoria solicitada por el actor, es preciso señalar que la Sección Segunda en Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, sentó su jurisprudencia para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las

cesantías. Lo anterior, al considerar que las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moratoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde la asignación salarial como retribución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentarias. DOCENTESClasificación / RÉGIMEN LEGAL DEL AUXILIO DE CESANTÍAS DE DOCENTES DEL SECTOR OFICIAL Los docentes oficiales, la ley regula dos situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Lo anterior, debido a que los entes territoriales con anterioridad al proceso de nacionalización de la educación ordenado por la Ley 43 de 1975, regularon de distinta manera el asunto atinente a los salarios y prestaciones sociales de los docentes oficiales, por lo que en varios

departamentos y municipios, antes de la expedición de dicha norma, los maestros oficiales devengaban emolumentos adicionales a los mínimos legales, lo cual responde a la voluntad o intención del legislador de garantizar el respeto por los derechos adquiridos de los docentes nacionalizados que venían devengando emolumentos salariales y prestacionales adicionales a los mínimos legales, reconocidos por normas territoriales.2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicará las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989.Así, en virtud de lo dispuesto por Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporen a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación es anualizado y reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por

cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / LEY 43 DE 1975 / DECRETO 196 DE 1995 / LEY 115 DE 1994 / LEY 60 DE 1993 / LEY 715 DE 2001 / DECRETO 3752 DE 2003 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998 / DECRETO 1252 DE 2000 / ACUERDO 39 DE 1998 / LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00867-01(4854-14)

Actor: ÁLVARO BONILLA GUERRERO

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL.- Asunto: Cumplimiento de la sentencia de tutela SU098/18 del 17 de

octubre de 2018, mediante la cual ordenó proferir nuevo fallo dentro del proceso 4854-2014.

Decisión: Revoca sentencia de primera instancia, y en su lugar, accede al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

I. ASUNTO La Sala procede a dar cumplimiento a la Sentencia de tutela SU098/18 proferida por la Corte Constitucional el 17 de octubre de 2018, dentro del expediente T6.736.200, por la cual (i) revocó el fallo del 22 de marzo de 2018 proferido por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, y en su lugar, confirmó la decisión adoptada en primera instancia el 8 de febrero de 2018 por la Sección Cuarta, que amparó los derechos fundamentales a la igualdad y favorabilidad en materia laboral dentro de la acción de tutela 201703310-01; (ii) dejó sin efecto la sentencia del 27 de julio de 2017 emitida por la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación y, (iii) ordenó que en el término de 40 días contados a partir de la notificación de la providencia, se profiera un nuevo fallo en el que se tenga en cuenta «la aplicación del principio de favorabilidad y la interpretación conforme a la Constitución Política, en torno del derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 19901, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 19962 y los Decretos 1582 de 19983, 1252 de 20004 y 3752 de 20035».

II. ANTECEDENTES De la demanda6.

1. El señor Álvaro Bonilla Guerrero por conducto de apoderada y en ejercicio de la acción, hoy medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda el 15 de septiembre de 20097, encaminada a obtener la nulidad del Oficio 4143.3.13.3117 del 7 de mayo de 2009, por el cual el subsecretario para la dirección y administración de los recursos de la Secretaría de Educación de Santiago de Cali, le negó la sanción por la mora en la consignación del auxilio de cesantías y de los rendimientos financieros dentro de la oportunidad prevista en la ley.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento de un día de salario por cada día de retardo en la consignación de la aludida prestación social al fondo de cesantías, así como los intereses y rendimientos financieros por las anualidades de 2003 a 2007, con la respectiva indexación.

Los hechos: 1 « Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.» 2 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción

correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.» 3 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» 4 «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública.» 5 «Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones» 6 Demanda que obra a folios 37 a 42. 7 Según se observa al reverso del folio 42.

3. Para una mejor comprensión del asunto, se resume la situación fáctica del

demandante de la siguiente manera:

4. El demandante señaló8 que mediante la Resolución 205 del 31 de marzo de 2003 expedida por el Secretario de Educación Municipal de Santiago de Cali, fue nombrado provisionalmente en el cargo de docente y desde su posesión diligenció los formularios en la entidad nominadora para afiliarse a la E.P.S. y al fondo de pensiones y cesantías.

5. Indicó que prestó sus servicios hasta el 30 de septiembre de 2007, razón

por la cual, a través de la Resolución 4143.3.21.5447 del 22 de octubre de 2007 suscrita por el subsecretario para la dirección y administración de los recursos de la secretaría de educación, le fueron reconocidas sus cesantías definitivas y los intereses, por valor de $3.673.434, discriminados así: «año 2003: 115 días, 2004: 360 días, 2005: 360 días, 2006: 360 días, 2007: 270 días. Por concepto de cesantías la suma de $3.437.372 y sus intereses $23.606».

6. Adujo que el 21 de abril de 2009 elevó petición ante la entidad pública accionada, con el objeto que se liquide y pague la sanción moratoria por la consignación tardía de la prestación social aludida, así como por los intereses y los rendimientos financieros, cuya negativa tuvo lugar por medio del acto administrativo acusado.

Normas violadas y concepto de violación.

7. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones9: Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996; Decretos 1252 de 2000 y 3752 de 2003.

8. Indicó que la decisión administrativa demandada vulneró el derecho a la igualdad del demandante consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política sin ninguna justificación, y fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, las cuales establecen el término para la liquidación de las cesantías y la consignación, so pena de incurrir en la sanción por el retardo, ya que si bien los docentes pertenecen a un régimen especial, les son igualmente aplicables las

Leyes 50 de 199010 y 344 de 199611. 8 Folio 39 del expediente. 9 Folios 39 a 41 del expediente. 10 Ibídem 1. 11 Ibídem 2. La oposición a la demanda.

9. La apoderada de la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali12 manifestó que la Ley 50 de 199013 no le es aplicable al actor, debido a que ostentaba la calidad de docente vinculado a una entidad municipal, de manera que su régimen prestacional se encontraba regulado en las Leyes 91 de 198914, 115 de 199415, 715 de 200116 y el «Estatuto de Profesionalización Docente», que no previeron la sanción moratoria pretendida por el demandante.

La sentencia de primera instancia.

10. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión Laboral mediante fallo del 9 de septiembre de 201417, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que las normas que cobijan al actor como docente oficial no contemplan la aplicación de la Ley 50 de 199018 en materia de administración, liquidación y reconocimiento del auxilio de cesantías, pues de acuerdo con la naturaleza jurídica del empleo desempeñado es beneficiario del régimen prestacional contemplado en la Ley 91 de 198919.

11. Lo anterior, por cuanto el sistema anualizado previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la citada Ley 50 de 1990, cobija a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afilien a fondos privados de cesantías, por expresa disposición del Decreto reglamentario 1582 de

199820; a diferencia de los educadores del sector público, quienes por disposición 12 Folios 64 a 70. 13 « Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. […] ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.» (Se resalta). 14 « Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 15 « Por la cual se expide la ley general de educación» 16 « Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones » 17 Folios 148 a 159 del expediente.

18 « por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. » 19 Ibídem 14. 20 « por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia. » Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien legal deben afiliarse al FOMAG, por cuanto es la entidad encargada de cubrir todas las prestaciones sociales del personal docente oficial.

12. Así mismo, indicó que no le es aplicable el artículo 13 de la Ley 344 de 199621, que previó el régimen liquidación anualizado para las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, «[…] Sin perjuicio de […] lo estipulado en la Ley 91 de 1989», es decir, que respetó lo que sobre la materia dispuso el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; cuyo sistema de administración del auxilio de cesantías es absolutamente distinto al previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en la medida que mientras la primera norma obliga al empleador a la consignación de la prestación social en la cuenta individual del fondo privado,

bajo los parámetros del sistema especial del docente, este auxilio se encuentra dentro de un patrimonio único denominado FOMAG, cuyos recursos están constituidos por los rubros establecidos en el artículo 8 de la Ley 91 de 198922, sin que exista tal deber para las entidades territoriales certificadas a cuyas plantas de cargos pertenezcan los educadores, como sí ocurre con los servidores públicos del nivel territorial; por consiguiente, al tratarse de regímenes especiales tan diferentes sustancialmente, no es viable jurídicamente la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral.

13. Expuso que si bien el municipio demandado persistió en el incumplimiento de vinculación al FOMAG, incluso con posterioridad a la expedición del Decreto 3752 de 200323, que así lo ordenaba para el caso de los docentes provisionales en el artículo 1º parágrafo 224, dado que solo lo hizo hasta el 19 de octubre de 2007, al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]” 21 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción

correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.” 22 « Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: 1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. 2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos. 3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. 4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.» 23 « Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» 24 « ARTÍCULO 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos

en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004. […] según se demostró a partir de las pruebas aportadas al expediente, la entidad pública accionada subsanó su error con el reconocimiento de las cesantías del demandante y los intereses, sin que haya lugar a imponer sanción alguna, por no existir una norma que así lo establezca. El recurso de apelación.

14. La apoderada judicial del demandante manifestó su desacuerdo frente a la sentencia proferida por el a quo25, bajo el argumento que el tribunal omitió la aplicación del Decreto 1252 de 200026, al estimar que la naturaleza del empleo del actor no está cobijada por dicha norma, pese a que, contrario a ello, el artículo 1º de la citada norma dispuso que la Ley 50 de 199027 cobija a todos los servidores públicos beneficiarios de un régimen especial de cesantías.

15. Sostuvo que en el fallo recurrido debieron aplicarse los principios constitucionales de favorabilidad e igualdad, ampliamente desarrollados por la Corte Constitucional en la sentencia C-168/9528, según la cual es obligación del juez optar por la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho. En consecuencia, es errada la posición del tribunal de instancia que encontró acreditada la omisión de la parte pasiva al no efectuar la consignación de las cesantías, pero aun así, no impuso la sanción.

16. Indicó que se configuró una indebida interpretación de la normatividad

aplicable al caso concreto, esto es, el artículo 99 de la Ley 50 de 199029, que ordena a la entidad empleadora consignar anualmente el valor de las cesantías en Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. » 25 Folios 160 a 166. 26 « Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública. Artículo 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo. » 27 « por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.» 28 Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. 29 « por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.

[…] Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. un fondo, máxime cuando el ente accionado nunca afilió al docente al FOMAG, situación que acreditó no solo la negligencia sino la mala fe del empleador y adicionalmente, desconoció la confianza legítima del actor en la actuación de la administración. Alegatos de conclusión.

17. El demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y adicionalmente, señaló que con el reconocimiento y pago efectuado por el municipio de Santiago de Cali de las cesantías hasta el 22 de octubre de 2007 por la totalidad de las cesantías causadas, se encuentra acreditado que la administración no cumplió con la obligación legal de efectuar su consignación antes del 15 de febrero de cada anualidad30.

Concepto del Ministerio Público.

18. La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, precisó que a partir del material probatorio aportado al expediente, se encuentra acreditado que la entidad demandada incumplió la obligación de afiliar al demandante al FOMAG, conforme a lo previsto en la Ley 91 de 1989, lo cual conlleva a la aplicación del Decreto 3752 de 2003, artículo 1º, parágrafo 1º31, que solo puede

generar la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales adeudadas, como en efecto lo hizo a través de la Resolución 4143.3.21.5447 del 22 de octubre de 2007.

19. Adujo que si en gracia de discusión se observara que la entidad pública no hubiere cancelado las sumas correspondientes a las cesantías del actor, la sanción moratoria a la que tendría derecho sería aquella prevista en la Ley 244 de 1995 y no la solicitada por el impugnante, prevista en la Ley 344 de 199632. 30 Folios 177 a 179. 31 “Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.

ARTÍCULO 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004. Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.”

32 Folios 354 a 360.

III. CONSIDERACIONES

20. Como se señaló ab initio de esta providencia, la Sala resolverá nuevamente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en razón a que mediante la Sentencia SU098/18 del 17 de octubre de 2018, la Corte Constitucional indicó que se configuraron «los defectos sustantivo y por violación directa de la Constitución Política respecto de la aplicación del principio de favorabilidad, en torno al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 al personal docente del sector oficial».

El problema jurídico.

21. De acuerdo con los cargos formulados en la apelación interpuesta por el demandante, el problema jurídico que corresponde resolver a la Sala, se

circunscribe a establecer:

22. Si es dable reconocer al demandante en su calidad de docente oficial beneficiario del régimen prestacional establecido en la Ley 91 de 1989, la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación del auxilio de cesantías dentro del término previsto en la citada disposición, en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral y la Constitución Política.

23. La Sala para resolver el p