CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-00972-02(0516-18)-2018

FIJACIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS

EMPLEADOS PÚBLICOS – Competencia / RECONOCIMIENTO DE LA

PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN NORMAS TERRITORIALES – Improcedencia La fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es una competencia que la Constitución y la ley reservaron de manera exclusiva al Gobierno Nacional, con observancia de los parámetros dados por el Congreso de la República, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad. Siendo así, resultan ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia, y las convenciones colectivas en las que se consagren prerrogativas contra legem.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia concurrente del Gobierno y del Congreso de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de julio de 2009, radicación: 1620-07, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve.

PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN NORMAS EXTRALEGALES – Convalidación Estima la Sala, que de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983 (ff. 18 – 19) “por la cual se deroga la Resolución JD No. 100 de Octubre de 3 de 1983 y se conceden unos beneficios extralegales a los

Empleados Públicos de EMCALI”, la entidad reconoció en favor del señor Jorge Isaac Valenzuela Ñañez, una pensión mensual de jubilación a partir del 4 de abril de 1994. El demandado cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios para obtener derecho a la pensión de jubilación en los términos del acto administrativo que concedió beneficios extralegales a los empleados de EMCALI, antes del 30 de junio de 1995, fecha de la entrada en vigencia en el nivel territorial del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, por lo cual es dable concluir sin lugar a dudas que se encontraba cobijado por la convalidación dispuesta en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. En tales condiciones y, como quiera que la situación pensional del señor Jorge Isaac Valenzuela Ñáñez se consolidó con anterioridad al 30 de junio de 1995, es coherente precisar que el acto acusado, por el cual se efectuó el reconocimiento pensional a su favor, conservan su presunción de legalidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la convalidación de los reconocimientos pensionales efectuados con base en normas extralegales, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 29 de septiembre de 2011,

radicación: 2434-11, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00972-02(0516-18)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

Demandado: JORGE ISAAC VALENZUELA ÑAÑEZ Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Acción de Lesividad – Pensión de Jubilación Segunda Instancia – Decreto 01 de 1984

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del primero (1) de diciembre de dos mil quince (2015) por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, negó las pretensiones de la demanda promovida por las Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. contra el señor Jorge Isaac Valenzuela Ñañez.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda Las Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P., en adelante EMCALI, por conducto de apoderada judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó la nulidad de su propio acto administrativo contenido en la Resolución 1365 del 23 de junio de 1994, mediante la cual se le reconoció una pensión mensual de jubilación al señor Jorge Isaac Valenzuela Ñañez.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene la reliquidación

pensional conforme a las normas legales, el pago y reintegro de todas las sumas pagadas en virtud del acto administrativo mencionado, desde el momento en que se reconoció la pensión de jubilación al señor Valenzuela Ñañez hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, con los respectivos intereses y ajustes monetarios, en los términos del artículo 178 del C.C.A. 1.1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 73 – 96), en síntesis son los siguientes: El señor Jorge Isaac Valenzuela Ñañez se vinculó a las Empresas Municipales de Cali - EMCALI EICE ESP, mediante acto administrativo del 26 de enero de 1970, siendo su último cargo de Secretario de Sección Red Aérea Despacho Gerencia de Energía Categoría 065 Cargo 241.017 Code 16100710. Con anterioridad a la vinculación del señor Valenzuela Ñañez, se suscribió la Convención Colectiva de Trabajadores, entre los sindicatos de EMCALI y la empresa, de la que dijo ser beneficiario, bajo el falso pretexto de que era un trabajador oficial. Mediante la Resolución GG-03759 del 4 de abril de 1994, el referido establecimiento público aceptó la renuncia presentada por el señor Jorge Isaac Valenzuela Ñañez al cargo de Secretario de Sección Red Aérea Despacho Gerencia de Energía Categoría 065 Cargo 241.017 Code 16100710, con el objeto de gozar de su pensión de jubilación. Conforme con lo anterior, las Empresas Municipales de Cali mediante la

Resolución 1365 del 23 de junio de 1994, dispuso el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación a favor del señor Valenzuela Ñañez, de conformidad con lo dispuesto en la convención colectiva vigente para la época, por haber prestado sus servicios a EMCALI durante 24 años, 2 meses y 8 días, y conforme al registro civil aportado al expediente administrativo, para el momento en que se le otorga la pensión de jubilación, tenía 50 años de edad. Afirmó la entidad demandante que “se le hizo valer un régimen convencional, bajo el falso y supuesto motivo de que a ésta se le había de aplicar una disposición inferior y de contera ineficaz para el ordenamiento legal, pues fue declarada nula por sentencia judicial en firme, es decir el demandado no podría esgrimir derecho que le amparara como empleado (a) público (a) que era, ni hubo de consolidar una situación jurídica particular en cuanto a la edad, gozando a cambio, de un presunto derecho, que en el mejor de los casos, solo le confiera una mera expectativa, superando el monto a que por ley tenía derecho y sirviendo de factores que excedía la ley.” Concluyó que a un empleado público se le reconoció una pensión de jubilación con base en normas convencionales que establecían una edad inferior a la legal y por un monto superior al que tenía derecho, así que el vició que se demanda, surge de la comparación del acto de reconocimiento con las normas legales que le eran aplicables, pues a la fecha de reconocimiento tenía una edad inferior a la establecida en la Ley 33 de 1985 (50 años) y la liquidación que se efectúo, se

estableció una base por encima del monto legal, en cuanto no se promedió el tiempo que señala la norma y no se aplicaron los factores a que se refiere para los empleados del orden territorial. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 48, 83 y 150 ordinal 19 literal e) de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; 3, 4, 414, 416 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo.

2. Contestación de la demanda Vencido el término de fijación en lista, el señor Jorge Isaac Valenzuela Ñañez, a través de apoderado judicial, contestó la demanda (ff. 129 – 146), se opuso a las pretensiones incoadas y propuso excepciones.

Afirmó no es cierto que el acto cuya nulidad se pretende, este violando disposiciones contenidas en el Código sustantivo del Trabajo, en cuanto no se expidió con base en la convención colectiva de trabajo suscrita entre EMCALI y SINTAEMCALI como consta en el acto demandado, sino se realizó con fundamento en la ley y en lo determinado por la Junta Directiva de EMCALI mediante Resolución JD – 0104 del 4 de octubre de 1983, disposición de carácter municipal, en donde los reconocimientos extralegales en materia pensional en favor de empleados públicos, han sido convalidados por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 (artículo 146). Sostuvo que si bien en principio le asiste razón a la demandante, en el sentido de

que al demandado quien ocupaba un empleo público, no se le podía reconocer y ordenar el pago de una pensión de jubilación, con base en disposiciones contenidas en el acto municipal (Res JD 104 de 1983), dicha irregularidad fueron convalidadas por el legislador, al expedir el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, mediante la cual se le dio un rango legal a dichos reconocimientos pensionales realizados por fuera del ordenamiento legal. Advirtió que la pensión de jubilación le fue reconocida al señor Jorge Isaac Valenzuela Ñañez a partir del 4 de abril de 1994, fecha amparada por el contenido del artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Propuso las excepciones de existencia del derecho, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción.

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, a través de la sentencia del 1 de diciembre de 2015 (ff. 256 – 266), negó las pretensiones de la demanda promovida por EMCALI.

Respecto a las excepciones propuestas, sostuvo que por confundirse con el fondo del asunto, no amerita un pronunciamiento diferente al que se realiza con el estudio de la controversia; y, respecto a la prescripción, manifestó que por ser de carácter eventual, en el entendido que solo procede, en caso de acceder a las pretensiones de la demanda, por lo que se estudiará en la etapa pertinente. Luego de referirse al marco normativo relativo a la controversia planteada, estableció que “no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30

de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, a pesar de su naturaleza extralegal, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma.” Señaló que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, toda vez que para la fecha en que la Corte Constitucional profirió la sentencia C-410 de 1997(28 de agosto de 1997), el señor Jorge Isaac Valenzuela Ñañez, ya tenía su situación jurídica definida, por lo que la pensión reconocida al causante de quien deriva los derechos de la demandada, no es ilegal. Resaltó que la Resolución DJ – 104 de 1983, fue anulada por el Consejo de estado mediante sentencia del 17 de febrero de 1997, por lo tanto los efectos de dicha nulidad, no pueden afectar la situación jurídica del demandado, pues para esa fecha ya había adquirido el derecho pensional. Manifestó que los actos acusados expedidos por EMCALI, se encuentran blindados por la figura denominada convalidación de que trata el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual los actos administrativos, no carecen de ilegalidad.

4. Fundamento del recurso de apelación Las Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. en su condición de

parte demandante, a través de apoderada judicial, formuló recurso de apelación en contra de la providencia de 1 de diciembre de 2015, solicitando se revoque la decisión tomada, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la formuladas en el libelo de la demanda. Sostuvo que el régimen general de pensiones aplicable al señor Jorge Isaac Valenzuela Ñañez está contenido en la Ley 33 de 1985, norma que considera transgredida con la expedición del acto acusado, dado que se encontraba vigente al momento en que el demandado adquirió el estatus pensional, y en la cual se exige 55 años de edad y 20 de servicio para acceder a tal prestación. Afirmó que al demandado no le era posible beneficiarse de prebendas contenidas en convención colectiva alguna, dada su condición de empleado público, por cuanto pertenecía a una empresa pública creada mediante el Acuerdo 050 de 1961 del Concejo Municipal de Santiago de Cali, situación que solo vino a mutar con el Acuerdo 14 de 1996, en donde el cargo de Secretario Red Aérea, que ostentaba el señor Valenzuela Ñañez, no estaba clasificado como trabajador oficial. Argumentó que del simple cotejo del monto pensional reconocido respecto de los artículos 1 de las Leyes 33 y 62 de 1985, se infiere que el monto fijado en la resolución pensional expedida por EMCALI, excede el 75% que dispone la ley. Por tal razón no podía beneficiarse de acuerdos convencionales al tenor de lo establecido en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, pues reconocer

derecho de negociación a quien no tiene dicha facultad de presentar pliegos de peticiones o celebrar convenciones colectivas, se constituye en un desafío a la legalidad, pues no puede considerarse por la ley legítimos para constituir la negociación sindical de los empleados públicos y por otro lado extenderle beneficios de la convención. Advirtió que el fundamento jurídico de la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983, fue declarada nula por el Consejo de Estado, y al desaparecer este presupuesto legal, el acto administrativo demandado queda inmerso en la circunstancia descrita en el numeral 2 del artículo 66 del C.C.A. Afirmó que la demandada tiene derecho al reconocimiento pensional de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, es decir, que el tope máximo definitivo para la pensión del demandado, es el 75%, y bajo este entendido, debe reajustarse y accederse a las pretensiones de la demanda.

5. Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandada El señor Jorge Isaac Valenzuela Ñañez mediante apoderado judicial, descorrió traslado para alegar de conclusión, en memorial visible a folios 286 a 295 del expediente, en el cual solicita se confirme la decisión de primera instancia mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que la situación jurídica pensional del señor Jorge Isaac Valenzuela Ñañez, se consolidó el 4 de abril de 1994, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital (30 de junio de 1995), por lo cual se encuentra en presencia de un derecho

adquirido convalidado por lo establecido en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. 5.2. Por las Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E E.S.P. Vencido el término concedido para presentar alegatos de conclusión, la parte demandante guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo1, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, conforme a los argumentos presentados en el recurso de apelación, es determinar, si era procedente el reconocimiento pensional por parte de Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E E.S.P. en favor del señor Jorge Isaac Valenzuela Ñañez, en los términos dispuestos en la Resolución 104 de 1983, proferida por la Junta Directiva de la entidad demandante.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de la sentencia del 1 de diciembre de 2015, negó las pretensiones de la demanda. 2.3.Hechos probados De conformidad con el material probatorio recaudado en el proceso, se encuentra acreditado lo siguiente: - EMCALI fue creada como un establecimiento público a través del Acuerdo 50 del 25 de noviembre de 1961 del Concejo Municipal de Santiago de Cali, publicado el 1º de diciembre de la misma anualidad (ff. 14 - 31), como un organismo autónomo por personería jurídica y patrimonio propio. - Por medio de la Resolución 104 del 14 de octubre de 1983 (ff. 12 – 13), la Junta

Directiva de EMCALI, dispuso el reconocimiento de unos beneficios extralegales para sus empleados públicos, señalando en el numeral 3 del artículo 4, que: 1 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. “Al personal de Empleados Públicos que cumpla los requisitos establecidos por la ley y los Reglamentos vigentes de Emcali se pagará jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio.”. (Resalta la Sala). - La Gerente Administrativa del Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali - EMCALI, expidió la Resolución No. 1365 del 23 de junio de 1994, “por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de pensión mensual de jubilación al señor Jorge Isaac Valenzuela Ñañez.” (ff. 10 - 11). - El Instituto de Seguros Sociales – Seccional Valle mediante Resolución 008057 del 26 de agosto de 2003, le concedió a la señora Silvia Núñez de Nieto la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor Nieto Vernaza (ff. 132133). - Para ajustarse al marco de la Ley 142 de 1994 sobre servicios públicos

domiciliarios, el Concejo Municipal de Santiago de Cali, a través del Acuerdo 14 del 26 de diciembre de 1996, transformó a EMCALI de Establecimiento Público a Empresa Industrial y Comercial del Estado -EICEE.S.P. (ff. 32 – 55). 2.4. Marco normativo y jurisprudencial del régimen pensional de los empleados públicos y la competencia para fijarlo. La Constitución de 1886 en su artículo 62 numeral 1, contempló como facultad propia del Congreso de la República la reglamentación del régimen prestacional de los servidores públicos: “ARTICULO 62: La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos en la Constitución, las condiciones de ascenso y de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro Público. El Presidente de la República, Los Gobernadores, los Alcaldes y en general todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover los empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y antigüedad, y de jubilación, retiro o despido …” Por su parte, el artículo 76 de la anterior Carta Política, disponía: “ARTÍCULO 76: Corresponde al Congreso hacer las leyes: por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones:

1. Interpretar, reformar y derogar las leyes preexistentes (…)

10 Regular los otros aspectos del servicio público, tales como los contemplados en los artículo 62, 132 y demás preceptos constitucionales…” El Congreso de la República quedó dotado de forma exclusiva para regular aspectos relacionados, entre otros, con el acceso y retiro del servicio público y la jubilación de los servidores estatales, teniendo competencia para expedir las leyes reguladoras de la materia, a las que quedaban sujetos el Presidente de la República, los Gobernadores y Alcaldes. En razón de dicha prerrogativa se dio paso a la expedición sucesiva de leyes que en concreto regularon el asunto fijando de forma específica las prestaciones de los funcionarios del Estado. Dentro de este conjunto normativo se destacan la Ley 6 de 1945, que consagró el régimen pensional para los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, haciéndose extensiva a los empleados territoriales, y que fijó como edad pensional, los 50 años. Posteriormente, se expidieron los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 que además de dar una clasificación concreta a los servidores del Estado, definieron las prestaciones sociales que a cada uno de ellos correspondía. Luego, surgió la Ley 4ª de 1976 concerniente a las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes y en el sector privado. Posteriormente, se expidió la Ley 33 de 1985, que definió las prestaciones para el sector público de todos los niveles, equiparando la edad de la mujer con la del hombre en 55 años, a efectos de

adquirir el derecho a la pensión de jubilación y estableciendo su cuantía en 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año; esta norma en su artículo 1º consagró un régimen de transición. Por su parte, la Constitución de 1991 otorgó al Gobierno Nacional, la facultad indelegable de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, pero siempre bajo los criterios establecidos por el Congreso de la República en la ley marco correspondiente. Indica la norma: “ARTÍCULO 150: Corresponde al Congreso hacer las leyes, por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes

efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. g) Estas funciones en lo pertinente a prestaciones oficiales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas (…).” Dicha competencia fue reiterada por el artículo 1º de La Ley 4ª de 1992, ley marco, que estableció las normas generales para determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. En este sentido, la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es una competencia que la Constitución y la ley reservaron de manera exclusiva al Gobierno Nacional, con observancia de los parámetros dados por el

Congreso de la República, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad. Siendo así, resultan ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia, y las convenciones colectivas en las que se consagren prerrogativas contra legem2. Bajo el marco constitucional y legal expuesto, no resulta posible pactar la fijación de un reglamento especial para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez de los empleados de los establecimientos públicos o de las empresas industriales y comerciales del Estado, concediendo prerrogativas superiores a las legales, puesto que estos derechos prestacionales sólo podían y pueden ser regulados por el Congreso de la República, como en efecto lo hizo a través de las Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1975 y 33 de 1985, entre otras. No obstante lo anterior, es preciso tener en cuenta que con posterioridad a la expedición de la Carta Política de 1991, el legislador considerando que en el nivel territorial existían regímenes prestacionales contrarios a la Constitución y a la ley, avaló dichas situaciones en materia pensional. Así al expedir la Ley 100 de 1993, previó en su artículo 146: 2 En el mismo sentido se pronunció la Sala en sentencia del 23 de julio de 2009. Radicación 250002325000200403143 01 (1620-07). Actor: Universidad Distrital Francisco José de Caldas. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. “Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por

disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes]3 los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente ley". Dentro de las razones que expuso la Corte Constitucional en la Sentencia C - 410 de 1997, para declarar la exequibilidad parcial del artículo precedente está la protección de los derechos adquiridos, al señalar: “De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes. Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales,

para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por 3 Aparte declarado inexequible mediante sentencia C-410 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segundad social (ley 100 de 1993). No sucede lo mismo con la expresión contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud de la cual tendrán igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones señaladas, quienes cumplan "dentro de los dos años siguientes" los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse. A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido. Ello impide que los que están próximos a pensionarse -es decir, dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la leyy que tan solo tienen una mera expectativa de adquirir el derecho, puedan hacerse acreedores a los beneficios propios de la ley 100 de 1993”. La norma en comento guarda armonía con el artículo 11 ibídem que dispone: “El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores (…) para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una

Pensión o se encuentren pensionados por jubilación (…)”. La Sala estableció su criterio a partir de la sentencia de Sala Plena de la Sección Segunda del 29 de septiembre de 20114, y estimó que la convalidación de reconocimientos pensionales de orden territorial, consolidados antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, cobija por igual a los actos administrativos unilaterales de los entes territoriales y a los actos administrativos por medio de los cuales se da aplicación a convenciones colectivas. En efecto, según el texto del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 la vigencia de las “situaciones jurídicas de carácter individual” hace referencia a las que se basen en “disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 29 de septiembre de 2011, expediente con radicado 080012331000200502866 03 y número interno 2434-2010. jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos”, sin hacer distinción en torno a la fuente jurídica de tales disposiciones de naturaleza territorial. Así, se consideró en la sentencia en comento, que: “La convención colectiva de trabajo en este caso surgió por la negociación contractual y consensual celebrada entre el sindicato y los directivos de la Universidad, quienes tenían autonomía administrativa y presupuestal, pero que, como se precisó en consideraciones precedentes, no podían regular salarios y prestaciones de sus empleados porque esto le correspondía al legislador. La naturaleza de la convención colectiva, en el caso de los empleados

públicos no puede definirse como un contrato, porque los primeros no pueden gobernarse por esta clase de instrumentos; tampoco se puede definir como de carácter normativo pues no tiene las formalidades propias de una preceptiva, pero sí pueden estar encuadradas dentro de lo que la Ley pretende aplicar como una “disposición”, máxime, cuando lo que buscó fue la protección y progresividad de los derechos de los trabajadores; en otras palabras, la Convención Colectiva, lleva inmersa la voluntad del empleador de otorgar unos derechos a sus beneficiarios.5 Sin embargo, las convenciones colectivas están precedidas y son el resultado de una actividad de una “negociación colectiva”, que contienen reconocimientos o aprobaciones de la administración de derechos laborales y, aunque son derechos “extralegales”, en este caso, por disposición del mismo Congreso, se validan los reconocimientos efectuados, respecto de las situaciones consolidadas, sin consideración a su irregularidad.”. 6 5