CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-00974-02(4321-14)-2017

PENSION DE JUBILACIÓN – Empresas municipales de Cali / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL EMPLEADOS PÚBLICOS – Recuento jurisprudencia. Competencia /SITUACION JURIDICA CONSOLIDADA – convalidación / PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Reconocimiento con base en convención colectiva. La Sala estableció su criterio a partir de la sentencia de Sala Plena de la Sección Segunda del 29 de septiembre de 2011, y estimó que la convalidación de reconocimientos pensionales de orden territorial, consolidados antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 cobija por igual a los actos administrativos unilaterales de los entes territoriales y a los actos administrativos por medio de los cuales se da aplicación a convenciones colectivas. En efecto, según el texto del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 la vigencia de las “situaciones jurídicas de carácter individual” hace referencia a las que se basen en “disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos”, sin hacer distinción en torno a la fuente jurídica de tales disposiciones de naturaleza territorial. Con base en este criterio, que a su vez se asienta en la decisión de constitucionalidad del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dispuesta en la sentencia C410 de 1997 de la Corte Constitucional, se reconoce validez en los términos estrictos del texto de la citada norma, a las disposiciones normativas territoriales sobre reconocimientos pensionales, incluidas las originadas en convenciones colectivas. En tales

condiciones y, como quiera que el señor Alfonso Fernández Correa consolidó su situación jurídica particular con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, es coherente precisar que el acto acusado, por el cual se efectuó el reconocimiento pensional a su favor, conserva su presunción de legalidad.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / DECRETO 3135 DE 1945 / DECRETO 1848

DE 1969 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00974-02(4321-14)

Actor: Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

Demandado: Alfonso Fernández Correa Referencia: Empleados públicos – convalidación prevista en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 de la pensión de jubilación reconocida con fundamento en normas de entidad del orden municipal.

Segunda instancia – Decreto 01 de 1984 ========================================================== Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 6 de marzo de 2014 por la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Laboral de Descongestión, negó las pretensiones de la demanda formulada por la Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. contra el señor Alfonso Fernández Correa.

1. ANTECEDENTES 1.1 La demanda Mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P., en adelante EMCALI, solicitó la nulidad de la Resolución 0035 de 13 de enero de 1995, por la cual la referida empresa municipal reconoció una pensión mensual de jubilación a favor del señor

Alfonso Fernández Correa. Como restablecimiento del derecho solicitó la reliquidación, pago y reintegro de las sumas pagadas como consecuencia del reconocimiento pensional efectuado sin el cumplimiento de los requisitos legales, en los términos del artículo 178 del C.C.A. 1.2 Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:  El señor Alfonso Fernández Correa se vinculó a las Empresas Municipales de Cali mediante acto administrativo de 23 de mayo de 1979.  Mediante Resolución N.GG 06096 de 30 de mayo de 1994, el referido establecimiento público aceptó la renuncia presentada por el demandado al cargo de Jefe de Departamento de Planeación, sección mantenimiento edificios y terrenos, grupo vigilancia gerencia administrativa, categoría 100, Cargo 130.001, Code 18100300.  Teniendo en cuenta lo anterior, Empresas Municipales de Cali mediante la Resolución 0035 de 13 de enero de 1995, reconoció el derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación a favor del demandado, de

conformidad con lo dispuesto en la convención colectiva vigente para la época.  Se precisó que el acto de reconocimiento tuvo como fundamento los beneficios establecidos en la Resolución 0104 de 14 de octubre de 1983 proferida por la Junta Directiva de EMCALI, acto administrativo declarado nulo por el Consejo de Estado. 1.3 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 48, 83 y 150. Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 3, 4, 414, 416 y 467. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. Al explicar el concepto de violación se sostuvo que: El señor Alfonso Fernández Correa laboraba para EMCALI como empleado público, razón por la cual no le era aplicable la convención colectiva de trabajo suscrita para los trabajadores oficiales de esa empresa industrial y comercial del orden municipal. Señala que la pensión del demandado debió otorgarse una vez cumplidos los requisitos contemplados en la Ley 33 de 1985, y en consideración al monto y los factores allí establecidos. Sostuvo que EMCALI le reconoció una pensión de jubilación al actor sin el cumplimiento de los requisitos legales y constitucionales y en un monto superior al que tenía derecho, situación que le ha generado perjuicios a la entidad. 1.4 De la solicitud de suspensión provisional En escrito separado, la parte actora solicitó la suspensión provisional del acto

acusado mediante por el cual se le reconoció una pensión de jubilación al señor Alfonso Fernández Correa, al considerar que era manifiestamente contrario a normas superiores (folios 98 a 100, cuaderno de la medida cautelar). Esta petición fue resuelta de manera desfavorable por el Tribunal en auto del 23 de agosto de 2010, al considerar que para establecer la vulneración aludida se requería un estudio de fondo de la pretensión de nulidad, puesto que no se apreciaba, por simple confrontación, la manifiesta violación de los actos acusados de las normas superiores invocadas como vulneradas (folios 103 a 105, cuaderno de la medida cautelar). Esta Subsección del Consejo de Estado, mediante providencia de 29 de enero de 2015, confirmó la decisión adoptada por el Tribunal al considerar que no era posible establecer una vulneración manifiesta alegada por el demandante “pues el asunto se trata del reconocimiento de un derecho pensional cuya suspensión provisional comprometería los derechos fundamentales del beneficiario de la pensión”. 1.5 Contestación de la demanda El señor Alfonso Fernández Correa, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (folios 130 a 144): Sostuvo que su pensión de jubilación le fue concedida desde 1994 con fundamento en los beneficios establecidos en la Resolución 104 de 1983 y no en la convención colectiva de trabajo, como equivocadamente quiere plantearlo la demandante. Adujo que la declaratoria de nulidad de la Resolución 104 de 1983 fue decretada por el Consejo de Estado con posterioridad al reconocimiento pensional del

demandado, el cual se constituye para él en un derecho adquirido. Precisó que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, reconoce la vigencia de las prestaciones definidas con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y en el caso concreto, el señor Alfonso Fernández Correa, a la fecha de su retiro, ya había cumplido con los requisitos exigidos en las normas aplicables para su reconocimiento pensional. Adicionalmente, señaló que las mesadas pensionales causadas fueron percibidas de buena fe, por lo cual es improcedente su devolución, a la luz de lo dispuesto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Explicó que las tablas en las cuales la entidad contabiliza los valores que presuntamente deben ser devueltos por el demandado, no corresponden a la verdad, puesto que allí no se totalizan los descuentos que se efectuaban sobre las mesadas, por lo que tacha de falso su contenido. Propuso las excepciones de i) inepta demanda por falta de cumplimiento de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad; ii) legalidad del acto demandado; iii) buena fe; iv) cobro de lo no debido; y, v) la innominada. 1.6 La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia de 6 de marzo de 2014, negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (folios 219 a 229): En primer lugar, señaló que las excepciones propuestas están dirigidas a discutir asuntos del fondo de la controversia, por lo que su estudio estaría contenido en la decisión del proceso. Destacó que con la expedición de la Constitución Política de 1991, la competencia

para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos se asignó al Gobierno Nacional, el cual se encuentra sujeto a la ley marco que para el efecto, expida el Congreso de la República. Indicó que las autoridades u organismos del sector territorial, entre ellos las empresas industriales y comerciales, carecen de competencia para proferir normas que establezcan las condiciones o requisitos para realizar reconocimientos pensionales. Sin embargo, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó las situaciones jurídicas individuales que en materia de pensión de jubilación habían sido reconocidas por actos jurídicos emanados de autoridades territoriales, o por convenciones colectivas de trabajo, donde también intervino la aquiescencia de la autoridad administrativa. Expresó que conforme lo ha explicado la Corte Constitucional, las situaciones jurídicas consistentes en el goce de los derechos pensionales, con fundamento en normas municipales o departamentales, cuyos beneficiarios son empleados públicos, como es el caso de EMCALI, y que se hayan consolidado antes del 30 de junio de 1997, quedaron convalidadas por voluntad del legislador al expedir la Ley 100 de 1993. Sostuvo el Tribunal para el caso concreto, que la pensión del señor Alfonso Fernández Correa fue reconocida con efectos fiscales a partir del 30 de mayo de 1994, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial. Así las cosas, estimó que el demandado cuenta con un derecho pensional convalidado y consolidado en aplicación a lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. 1.7 Fundamentos del recurso de apelación

La apoderada EMCALI formuló recurso de apelación contra la anterior providencia, con los argumentos que se sintetizan a continuación (folios 230 a 234): Expresó que el régimen general de pensiones aplicable a la demandada es el contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual exige 55 años de edad y 20 de servicio para adquirir el derecho pensional. Sin embargo, con base en disposiciones convencionales, se le reconoció la pensión con 50 años de edad y 20 de servicios prestados exclusivamente a EMCALI. Señaló finalmente, que la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983, fue declarada nula por el Consejo de Estado, por la resolución que reconoció la pensión de jubilación a cargo de la demandante, perdieron su fundamento jurídico. 1.8 Alegatos de conclusión Mediante auto de 24 de febrero de 2016 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. El señor Alfonso Fernández Correa mediante escrito visible a folios 246 a 250, reiteró la totalidad de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda al manifestar que, contrario a lo señalado por la entidad, el sustento del acto administrativo que reconoció el derecho pensional del demandante no fue la convención colectiva de trabajo, puesto que éste no tenía la calidad de trabajador oficial. El fundamento fue la Resolución 104 de 1983, expedida por la Junta Directiva de EMCALI, la cual otorgó unos beneficios en materia pensional que quedaron convalidados a la luz de lo dispuesto en el artículo 146 de la ley 100 de

1993. Señaló que conforme lo ha expresado la jurisprudencia del Consejo de Estado en casos análogos, teniendo en cuenta que el demandado consolidó su derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, su situación fue convalidada y por ende, no se puede predicar la ilegalidad del acto administrativo que reconoció su pensión. El Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia bajo el argumento de que prevalecen los derechos adquiridos en los casos de las pensiones reconocidas con base en normas de carácter territorial.

2. CONSIDERACIONES 2.1 Cuestión previa El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 impone a los jueces la obligación de proferir sentencias en el orden en que cada uno de los procesos haya pasado al despacho para tal efecto, sin que hubiere lugar a alterarse dicho orden. Así se observa en la

citada norma: “(…) ARTICULO 18. ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIAS. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. (…).”. No obstante lo anterior, el legislador mediante la Ley 1285 de 22 de enero de

2009, por la cual se reformó la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, en su artículo 16 estableció la posibilidad de que el Consejo de Estado, en sus Salas o Secciones, sometieran a estudio y aprobación los proyectos de sentencia con carácter preferente, esto es, sin atender el estricto orden de entrada al despacho, cuando la decisión adoptada entrañe únicamente reiteración de su jurisprudencia. Así las cosas, teniendo en cuenta que esta Sala mediante sentencias de 31 de octubre de 20131 y 24 de octubre de 20122, ya ha resuelto asuntos cuyo problema jurídico guarda identidad con el que hoy formula la parte demandante, la Sala en el caso concreto, entrará a desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 6 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sin atender el orden y fecha en que el presente asunto entró para fallo al despacho que sustancia esta causa. 2.2 Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar si era procedente el reconocimiento pensional a favor del señor Alfonso Fernández Correa, en los términos dispuestos en la Resolución 104 de 1983. 2.3 Hechos probados i) EMCALI fue creada como un Establecimiento Público a través del Acuerdo 50 del 25 de noviembre de 1961 del Concejo Municipal de Santiago de Cali, publicado el 1º de diciembre de la misma anualidad (folios 18 a 35). ii) Por medio de la Resolución 104 del 14 de octubre de 1983 la Junta Directiva de

EMCALI dispuso el reconocimiento de unos beneficios extralegales para sus empleados públicos, señalando en el numeral 3º del artículo 4º de la misma que (folios 15 a 17): “Al personal de Empleados Públicos que cumpla los requisitos establecidos por la ley y los Reglamentos vigentes de Emcali se pagará jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio.”. (Resalta la Sala). iii) El Gerente General del Establecimiento Público Empresas Municipales de 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Bertha Lucía Ramírez Páez (e), proceso con radicado Nº 08001-23-31-000-2003-01742-02, número interno 1602-2013. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado Nº 08001-23-31-000-2007-01004-02, número interno 0858-2012. Cali, expidió la Resolución 035 de 13 de enero de 1995, “por la cual se reconoce y ordena el pago de pensión mensual de jubilación del señor Alfonso Fernández Correa” (folios 10 a 13). iv) Para ajustarse al marco de la Ley 142 de 1994 sobre servicios públicos domiciliarios, el Concejo Municipal de Santiago de Cali, a través del Acuerdo 14 del 26 de diciembre de 1996, transformó a EMCALI de Establecimiento Público a Empresa Industrial y Comercial del Estado -EICEE.S.P. (folios 36 a 59).

2.4. Marco normativo y jurisprudencial del régimen pensional de los empleados públicos y la competencia para fijarlo. La Constitución de 1886 en su artículo 62 numeral 1 contempló como facultad propia del Congreso de la República la reglamentación del régimen prestacional de los servidores públicos: “ARTICULO 62: La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos en la Constitución, las condiciones de ascenso y de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro Público. El Presidente de la República, Los Gobernadores, los Alcaldes y en general todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover los empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y antigüedad, y de jubilación, retiro o despido …” Por su parte, el artículo 76 de la anterior Carta Política disponía: “ARTÍCULO 76: Corresponde al Congreso hacer las leyes: por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones:

1. Interpretar, reformar y derogar las leyes preexistentes;… 10 Regular los otros aspectos del servicio público, tales como los contemplados en los artículo 62, 132 y demás preceptos constitucionales…” El Congreso de la República quedó dotado de forma exclusiva para regular aspectos relacionados, entre otras, con el acceso y retiro del servicio público y la

jubilación de los servidores estatales, teniendo competencia para expedir las leyes reguladoras de la materia, a las que quedaban sujetos el Presidente de la República, los Gobernadores y Alcaldes. En razón de dicha prerrogativa se dio paso a la expedición sucesiva de leyes que en concreto regularon el asunto fijando de forma específica las prestaciones de los funcionarios del Estado. Dentro de este conjunto normativo se destacan la Ley 6 de 1945 que consagró el régimen pensional para los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, haciéndose extensiva a los empleados territoriales, y que fijó como edad pensional 50 años. Posteriormente, se expidieron los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 que además de dar una clasificación concreta a los servidores del Estado, definieron las prestaciones sociales que a cada uno de ellos correspondía. Luego surgió la Ley 4ª de 1976 concerniente a las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes y en el sector privado. Posteriormente, se expidió la Ley 33 de 1985, que definió las prestaciones para el sector público de todos los niveles, equiparando la edad de la mujer con la del hombre en 55 años, a efectos de adquirir el derecho a la pensión de jubilación y estableciendo su cuantía en 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año; esta norma en su artículo 1º consagró un régimen de transición.

Por su parte, la Constitución de 1991 otorgó al Gobierno Nacional la facultad indelegable de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, pero siempre bajo los criterios establecidos por el Congreso de la República en la ley marco correspondiente. Indica la norma: “ARTÍCULO 150: Corresponde al Congreso hacer las leyes, por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales g) Estas funciones en lo pertinente a prestaciones oficiales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas…” Dicha competencia fue reiterada por el artículo 1º de La Ley 4ª de 1992, ley marco que estableció las normas generales para determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.

En este sentido, la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es una competencia que la Constitución y la ley reservaron de manera exclusiva al Gobierno Nacional, con observancia de los parámetros dados por el Congreso de la República, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad. Siendo así, resultan ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos

de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia, y las convenciones colectivas en las que se consagren prerrogativas contra legem3. Bajo el marco constitucional y legal expuesto, no resulta posible pactar la fijación de un reglamento especial para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez de los empleados de los establecimientos públicos o de las empresas industriales y comerciales del Estado, concediendo prerrogativas superiores a las legales, puesto que estos derechos prestacionales sólo podían y pueden ser regulados por el Congreso de la República como en efecto lo hizo a través de las Leyes 6 de 1945, 4 de 1975 y 33 de 1985, entre otras. No obstante lo anterior, es preciso tener en cuenta que con posterioridad a la expedición de la Carta Política de 1991 el legislador, considerando que en el nivel territorial existían regímenes prestacionales contrarios a la Constitución y a la ley, avaló dichas situaciones en materia pensional. Así al expedir la Ley 100 de 1993, previó en su artículo 146: 3 En el mismo sentido se pronunció la Sala en sentencia del 23 de julio de 2009. Radicación 250002325000200403143 01 (1620-07). Actor: Universidad Distrital Francisco José de Caldas. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. “Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de

empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes]4 los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente ley". Dentro de las razones que expuso la Corte Constitucional en la Sentencia C-410 de 1997 para declarar la exequibilidad parcial del artículo precedente está la protección de los derechos adquiridos, al señalar: “De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes. Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segundad social (ley 100 de 1993).

No sucede lo mismo con la expresión contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud de la cual tendrán igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones señaladas, quienes cumplan "dentro de los dos años siguientes" los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse. A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido. Ello impide que los que están próximos a pensionarse -es decir, 4 Aparte declarado inexequible mediante sentencia C-410 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la leyy que tan solo tienen una mera expectativa de adquirir el derecho, puedan hacerse acreedores a los beneficios propios de la ley 100 de 1993”. La norma en comento guarda armonía con el artículo 11 ibídem que dispone: “El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores (…) para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación (…)”. La Sala estableció su criterio a partir de la sentencia de Sala Plena de la Sección Segunda del 29 de septiembre de 20115, y estimó que la convalidación de reconocimientos pensionales de orden territorial, consolidados antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 cobija por igual a los actos administrativos

unilaterales de los entes territoriales y a los actos administrativos por medio de los cuales se da aplicación a convenciones colectivas. En efecto, según el texto del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 la vigencia de las “situaciones jurídicas de carácter individual” hace referencia a las que se basen en “disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos”, sin hacer distinción en torno a la fuente jurídica de tales disposiciones de naturaleza territorial. Así, se consideró en la sentencia en comento que: “La convención colectiva de trabajo en este caso surgió por la negociación contractual y consensual celebrada entre el sindicato y los directivos de la Universidad, quienes tenían autonomía administrativa y presupuestal, pero que, como se precisó en consideraciones precedentes, no podían regular salarios y prestaciones de sus empleados porque esto le correspondía al legislador. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 29 de septiembre de 2011, expediente con radicado 080012331000200502866 03 y número interno 2434-2010. La naturaleza de la convención colectiva, en el caso de los empleados públicos no puede definirse como un contrato, porque los primeros no pueden gobernarse por esta clase de instrumentos; tampoco se puede definir como de carácter normativo pues no tiene las formalidades propias de una preceptiva, pero sí pueden estar encuadradas dentro de lo que la Ley pretende aplicar como una “disposición”, máxime, cuando lo que buscó

fue la protección y progresividad de los derechos de los trabajadores; en otras palabras, la Convención Colectiva, lleva inmersa la voluntad del empleador de otorgar unos derechos a sus beneficiarios.6 Sin embargo, las convenciones colectivas están precedidas y son el resultado de una actividad de una “negociación colectiva”, que contienen reconocimientos o aprobaciones de la administración de derechos laborales y, aunque son derechos “extralegales”, en este caso, por disposición del mismo Congreso, se validan los reconocimientos efectuados, respecto de las situaciones consolidadas, sin consideración a su irregularidad.”. 7 Con base en este criterio, que a su vez se asienta en la decisión de constitucionalidad del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dispuesta en la sentencia C410 de 1997 de la Corte Constitucional, se reconoce validez en los términos estrictos del texto de la citada norma, a las disposiciones normativas territoriales sobre reconocimientos pensionales, incluidas las originadas en convenciones colectivas.

3. Solución al problema jurídico Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala deberá establecer si la situación particular del señor Alfonso Fernández Correa como empleado público, en punto de su derecho pensional, se encuentra cobijada por la convalidación dispuesta en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, para lo cual hará las siguientes consideraciones: 6 La Corte Constitucional en sentencia C-009 del 20 de enero de 1994, Magistrado Ponente Dr.

Antonio Barrera Carbonell, que sostuvo: “en conclusión, aun cuando materialmente la convención es por sus efectos un acto regla, creador del derecho objetivo, a semejanza de la ley, según lo

admite la doctrina, no puede considerarse como producto de la función legislativa