CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-00997-02(0476-18)-2018

EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI - Naturaleza jurídica / SERVIDORES DE LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALINaturaleza jurídica El Concejo Municipal de Cali, expidió el Acuerdo 014 del 31 de diciembre de 1996, por medio del cual Emcali se transformó en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden municipal (art. 4), a partir del 1 de enero de 1997, es decir que desde este momento, como regla general, la naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de dicha entidad sería la de trabajadores oficiales y de manera excepcional los estatutos de estas empresas podrían definir los cargos con funciones de dirección o confianza que deban ser desempeñados por empleados públicos, al tenor de lo dispuesto por el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968. En efecto, el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, definió que las personas que presten sus servicios a empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares, y en tal virtud se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo, y en el caso de aquellas personas que prestaran sus servicios en empresas que hubieren optado por lo previsto en el parágrafo del artículo 17 ibídem, y se transformaran en empresa industrial y comercial del Estado, se regirían por lo establecido en el artículo 5 del precitado Decreto Ley 3135 de 1968, esto es, se considerarían trabajadores oficiales.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 / DECRETO LEY 3135 DE 1968

EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI - Régimen de personal

Hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general que aplicaba en materia de régimen de personal de Emcali era la de los empleados públicos y excepcionalmente sería la de trabajadores oficiales. Por el contrario, a partir del 1 de enero de 1997, con la transformación de su naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculación laboral pasó a ser de trabajadores oficiales y excepcionalmente de empleados públicos de conformidad con lo que se estableciera en sus estatutos.

FIJACION DEL REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS

EMPLEADOS PUBLICOS - Competencia / PENSION DE JUBILACION CON BASE EN NORMAS TERIRTORIALES - Improcedencia El constituyente atribuyó la facultad para expedir normas en materia prestacional al Legislador y de manera concurrente al Gobierno Nacional, pero no otorgó dicha potestad a ninguna otra autoridad. De ahí se concluye, que ni a la luz de la Constitución de 1886 ni de la Carta de 1991, las entidades territoriales o del sector descentralizado, pueden proferir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales, pues no tenían facultades para ello. En esas condiciones, resultan ilegales las disposiciones que en esta materia se expidan a través de normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; así como las contenidas en convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados públicos que establezcan disposiciones relativas a este tópico.

CONVENCION COLECTIVA - No aplicación a los empleados públicos La Corte Constitucional mediante sentencia C-377 de 1998, al examinar la exequibilidad de la Ley 411 de 1997 que aprobó el Convenio 151 antes citado, consideró ajustada a la Constitución Política la diferenciación entre trabajadores oficiales y empleados públicos, en lo relacionado con el ejercicio del derecho de negociación colectiva, para conceder a los primeros el goce pleno del derecho, y restringirlo para los segundos, bajo el argumento de que no se puede afectar la facultad de las autoridades (Congreso, Presidente en el plano nacional, asambleas, concejos, gobernadores y a los alcaldes en los distintos órdenes territoriales), de fijar autónomamente las condiciones del empleo. (… ) De todo lo expuesto, se concluye que los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones, ni pueden beneficiarse de los acuerdos contenidos en las convenciones colectivas. NOTA DE RELATORÍA: Corte Constitucional, sentencias C-1234 de 2005 y C-377 de 1998.

FUENTE FORMAL: CONVENIO 151 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO PENSION DE JUBILACION CON BASE EN NORMAS TERIRTORIALESConvalidación / DERECHOS ADQUIRIDOS - Protección / SENTENCIA DE ENEXIQUIBILIDAD - Efectos Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continuarían vigentes; asimismo, quienes antes de su entrada en vigor reunieran los requisitos para pensionarse conforme a tales ordenamientos,

tendrían derecho a la pensión en las condiciones allí establecidas, en aras de garantizar los derechos adquiridos. (…) Es relevante señalar que sobre la vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional en el nivel territorial, el artículo 151 ibídem estableció que entraría a regir a partir del 30 de junio de 1995, en esas condiciones, solamente las situaciones particulares que se definieron con anticipación a esa fecha deben ser respetadas, sin embargo el artículo 146, permitía la consolidación del derecho dentro de los dos años siguientes a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social, aparte que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la misma sentencia C-410 de 1997 antes mencionada.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00997-02(0476-18)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP Demandado: LUIS FERNANDO GONZALEZ GONZALEZ Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODECRETO 01 DE 1984.

ASUNTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 1 de diciembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del

Valle del Cauca, Sala Laboral de Descongestión, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Las Empresas Municipales de Cali (Emcali, EICE, ESP) mediante apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló demanda en contra de sus propios actos administrativos.

PRETENSIONES: - Que se declare la nulidad de la Resolución 2150 del 25 de octubre de 1993, por medio de la cual la Gerencia General de Emcali reconoció una pensión de jubilación al señor Luis Fernando González González. - Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, que se ordene la reliquidación y reintegro de las sumas de dinero que pagó en virtud del acto acusado, desde el momento en que le reconoció la pensión de jubilación y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios, conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

1. Luis Fernando González González se vinculó a las Empresas Municipales de Cali, Emcali, el 28 de febrero de 1969 y laboró hasta el 7 de enero de 1993, fecha a partir de la cual se le aceptó la renuncia a través de la Resolución GG

12354.

2. El último cargo desempeñado por el señor Luis Fernando González González fue el de jefe de sección estudio de solicitudes energía, categoría 090, cargo

140081, code 16100810.

3. A través de la Resolución 2150 del 25 de octubre de 1993, la entidad le reconoció el derecho a la pensión de jubilación en cuantía de $1.107.850.oo, con 20 años de servicio, 50 años de edad, y un ingreso base de liquidación del 90% promedio de los salarios y primas de toda especie devengadas por el trabajador en el último año de labor. Lo anterior con fundamento en la convención colectiva de trabajo suscrita entre Emcali y Sintraemcali, vigente para ese momento, que concedió unos beneficios extralegales a los empleados públicos de la entidad.

4. En criterio de la demandante, el señor Luis Fernando González González no podía beneficiarse de la convención colectiva de trabajo suscrita entre los sindicatos de trabajadores de Emcali y la empresa, toda vez que tenía la calidad de empleado público y no de trabajador oficial, y adicionalmente por cuanto la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983, que estaba vigente al momento del reconocimiento y que extendió unas prerrogativas convencionales a quienes tenían la misma condición que el causante, fue declarada nula por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que reitera la ilegalidad de la prestación.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó las siguientes:  Constitución Política de 1991, preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 48, 83, 150 ordinal 19, literales e) y f).  Ley 33 de 1985, artículo 1.  Código Sustantivo del Trabajo, artículos 3, 4, 414, 416 y 467.

Como concepto de violación de la normativa invocada, sostuvo que en el caso sub examine se vulneraron las normas mencionadas, toda vez que la entidad para expedir el acto de reconocimiento, no atendió lo reglado por las Leyes 33 y 62 de 1985, que le eran aplicables en materia pensional al señor Luis Fernando González González, por cuanto la prestación se liquidó en un valor superior y a una edad inferior a la que legalmente le correspondía, dado su carácter de servidor público del orden territorial. Así mismo, precisó que para la fecha de retiro del servicio y de adquisición del estatus pensional el interesado tenía la condición de empleado público, motivo por el cual no podía ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1992 - 1993 ni de la Resolución 104 del 14 de octubre de 1983 que otorgó unos derechos extralegales a esa clase de servidores, acto que a su vez fue declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo1. Adicionalmente y para referirse a la situación jurídica de sus servidores, expuso que Emcali estuvo constituida como un establecimiento público del orden municipal hasta el 30 de diciembre de 1996, cuando el Concejo Municipal de Santiago de Cali, mediante Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996, dispuso su transformación en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, EICE, Empresa de Servicios Públicos, ESP, y estableció que el régimen legal de los servidores de la entidad sería el de trabajadores oficiales, no obstante, definió que en los estatutos internos de la misma se precisaría qué actividades de dirección o confianza serían desempeñadas por empleados públicos y en el artículo 16 enlistó

los cargos que estarían sometidos a dicho régimen2. En relación con lo anterior, aclaró que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 11 de julio de 19943, Emcali acogió lo regulado 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 17 de febrero de 1997, radicación 11697. 2El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A declaró la nulidad parcial de la norma en cuanto incluyó algunos cargos en sentencia del 25 de marzo de 2004, radicación: 3436-02. 3 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones». por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en cuanto a la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos y el régimen aplicable a sus trabajadores, y recordó que el 13 de diciembre de 1979, la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible el artículo 38 del Decreto Ley 3135 de 1968, que permitía a las juntas y consejos de las entidades descentralizadas, determinar el régimen salarial y prestacional de dichas entidades, bajo la consideración de que estos tópicos eran materia privativa del Congreso de la República. Finalmente, manifestó que como consecuencia de los razonamientos expuestos, cualquier efecto legal que se pretenda con fundamento en el acto administrativo por el cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, contraría y quebranta el ordenamiento constitucional, en cuanto se refiere al régimen salarial

y prestacional de los servidores públicos. SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte demandante solicitó la suspensión provisional de los actos acusados4, la cual fue resuelta negativamente por el a quo, mediante proveído fechado 6 de agosto de 2010 (ff. 99-101 C.2), por considerar que para establecerse la vulneración alegada es necesario realizar un estudio de fondo, tarea que solo es propia de definir en la sentencia. Dicha decisión fue confirmada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con auto del 10 de noviembre de 2010, (ff. 115-121, C.2), puesto que no evidenció una vulneración flagrante de las normas citadas como vulneradas por la demandante, y estimó necesario verificar el efecto del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 en el caso objeto de estudio.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4 Ff. 73-75 C.2.

El señor Luis Fernando González González no presentó escrito de contestación de demanda tal y como se desprende de los informes que obran en los folios 141 del cuaderno 2 y 141 del cuaderno 1. ALEGATOS DE PRIMERA INSTANCIA El señor Luis Fernando González González (ff. 144-153 C.1), intervino para oponerse a las pretensiones de la demanda, pues la pensión que le fue reconocida por la entidad actora se fundó en normas extralegales y quedó convalidada por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado en asuntos similares al presente, ejemplo

de ello es la sentencia con radicación 760012331000201001438 del 25 de octubre de 2012, en la que admitió que las disposiciones contenidas en las convenciones colectivas se pueden tener como aquellas a las que refiere la citada norma, además de otras providencias que admiten la misma interpretación. La apoderada de Emcali, EICE, ESP (ff. 154-173 C.1) además de reiterar las razones de ilegalidad del reconocimiento pensional controvertido, expresó que la acción de lesividad que interpuso es procedente, pues tal y como lo ha manifestado la jurisprudencia del Consejo de Estado es viable que las entidades públicas demanden la legalidad de los actos administrativos que ella expidió conforme los artículos 136 y 149 del Código Contencioso Administrativo. Asimismo, replicó que dado que el señor Luis Fernando González González tenía la condición de servidor público no podía favorecerse con un reconocimiento pensional fundamentado en una convención colectiva por virtud de la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983, la cual fue declarada nula por el Consejo de Estado, motivo por el cual los actos acusados quedan inmersos en la situación descrita en el artículo 66 numeral 2 del Código Contencioso Administrativo, es decir, que operó su decaimiento. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal, tal y como se verifica con informe que obra en el folio 174 C.1.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

(ff. 176-185 C.1) El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Laboral de Descongestión, mediante providencia del 1 de diciembre de 2015, denegó las pretensiones del

escrito introductor, con fundamento en el siguiente razonamiento: El A quo consideró que para el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación Emcali estaba en la obligación de sujetarse a las normas legales que regulan el régimen pensional de los empleados del Estado y no podía acudir a disposiciones expedidas por la misma empresa, sin embargo, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó los reconocimientos que se hubieren efectuado hasta el 30 de junio de 1997. Al respecto explicó que si bien la Corte Constitucional declaró parcialmente inexequible dicho precepto en la sentencia C-410 de 1997 lo cierto es que esta es fecha posterior (28 de agosto de 1997) y sus efectos son hacia el futuro. De igual forma, resaltó que la Resolución 104 de 1983 fue anulada por el Consejo de Estado mediante sentencia fechada 17 de febrero de 1997, por tanto, los efectos de dicha nulidad no podían afectar la situación jurídica del demandado. Así las cosas, habida cuenta de que verificó que el señor Luis Fernando González González consolidó su estatus antes del 30 de junio de 1997, definió que el acto acusado no está afectado por el defecto de ilegalidad formulado por la actora. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de Emcali EICE ESP presentó recurso de apelación (ff. 187-191 C.1), en el cual expuso lo siguiente: Inicialmente precisó que el régimen pensional que cobija al señor Luis Fernando González González, a quien se le otorgó la prestación controvertida, es el

contenido en la Ley 33 de 1985, el cual exige 55 años de edad y 20 de servicio y no podía ser beneficiario de la convención colectiva, dado que tenía la condición de empleado público de conformidad con lo previsto por el Decreto 3135 de 1968, artículo 5, y el Decreto 1848 de 1969, artículo 2, en atención a que laboraba en un establecimiento público. También puso de presente que esa calidad le impedía presentar pliegos de peticiones y beneficiarse de las convenciones colectivas, en los términos del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que implica que la consecuencia de que se le hubiere reconocido la pensión con fundamento en la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983, que hizo extensivas las prerrogativas a esa clase de servidores, y que además fue declarada nula por el Consejo de Estado, es que debe accederse a las pretensiones de la demanda. Adicionalmente, sostuvo que no puede hablarse de derechos adquiridos en razón a que aquellos se predican de un sistema normativo regido por el principio de legalidad, no de aquellos que se consolidaron de manera contraria a la ley. En ese orden de ideas, en su criterio, la demandada tiene derecho a que se le liquide la pensión en un 75% del ingreso base de liquidación y consideró que así deberá ajustarse. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El señor Luis Fernando González González (ff. 206) intervino para insistir en que la pensión que le fue otorgada por Emcali a través del acto acusado quedó purgada por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que consolidó su

estatus el 1 de julio de 1993. Igualmente, citó varios pronunciamientos del Consejo de Estado e hizo énfasis en la sentencia del 29 de septiembre de 2011, que unificó el criterio respecto de los denominados derechos extralegales que quedaron convalidados por la normativa en comento, providencia que se constituye en precedente para casos como el presente. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal, según se verifica en el informe que obra en el folio 216 del cuaderno 1. CONSIDERACIONES Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La pensión reconocida por las Empresas Municipales de Cali - Emcali por medio de la Resolución 2150 del 25 de octubre de 1993 al señor Luis Fernando González González, quedó convalidada al tenor de lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993? El problema jurídico planteado se resolverá en el siguiente orden: (I) Naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de Emcali, II) Competencia para la fijación del régimen pensional de empleados públicos; (III) De la posibilidad de los empleados públicos de beneficiarse de convenciones colectivas; (IV) Situaciones consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y, (V) Del caso concreto.

1. Naturaleza jurídica de Emcali y su régimen de personal.

Con el fin de definir el contexto normativo que afectó la naturaleza jurídica de la vinculación del señor Luis Fernando González González con las Empresas

Municipales de Cali, se harán las siguientes precisiones: Mediante Acuerdo 50 de 1961 expedido por el Concejo Municipal de Cali, se constituyó el establecimiento público denominado Empresas Municipales de CaliEmcalicomo un establecimiento público del orden descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, con el fin de que asumiera «la dirección, organización, administración, ensanches, conservación y mantenimiento de las Empresas e instalaciones de propiedad del Municipio de Cali que constituyen el Acueducto Municipal, el Alcantarillado Municipal, la Empresa de Energía Eléctrica Municipal, el Empresa Telefónica Municipal, las Plazas de Mercado y de Ferias, y el Matadero Municipal.» Posteriormente, el Decreto Ley 3135 del 26 de diciembre de 19685 de manera general, estableció los criterios para determinar quiénes son servidores públicos y quienes trabajadores oficiales, al señalar: «[…] Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.6 Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad

de empleados públicos. […]7.» A su vez, el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, en el artículo 2 definió que los empleados públicos son las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, mientras que en el artículo 3 estableció que los trabajadores oficiales, son quienes laboran en las entidades referidas en el inciso 1 del artículo 1 de ese mismo decreto8, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, salvo el personal directivo y de confianza que labore en dichas obras, así como aquellos que prestan sus servicios en establecimientos públicos con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y en sociedades de economía mixta. En lo que respecta a la posibilidad de definir a través de los estatutos de los establecimientos públicos, quienes tendrían la condición de trabajadores oficiales, 5 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 6Texto subrayado declarado inexequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 7 Texto subrayado declarado exequible en la misma Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 8 Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968.

es importante precisar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-484 de 1995, declaró inexequibles las expresiones «En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo» y «sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos», contenidas en el Decreto Ley 3135 de 1968, por considerar, en síntesis, que la autonomía de las entidades descentralizadas no llega al punto de permitirles definir en sus estatutos las actividades que pueden ser desarrolladas por trabajadores oficiales, pues ésta es una atribución del legislador, a quien también le corresponde la clasificación de los empleos de la administración nacional. Ahora bien, la Ley 142 de 11 de julio de 1994, estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y en relación con las empresas de servicios públicos, en el artículo 17 dispuso lo siguiente: «[…] Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial

que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley. Parágrafo 2o. Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas. […]»9 9 Posteriormente la Ley 286 del 3 de julio de 1996 «Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994 (sic) y la Ley 223 de 1995.» Estableció lo siguiente: «Artículo 2º.- Las entidades descentralizadas y demás empresas que estén prestando los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994, se transformarán en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en un plazo hasta de dieciocho (18) meses a partir de la vigencia de la presente Ley.» En cumplimiento de lo anterior, el Concejo Municipal de Cali, expidió el Acuerdo 014 del 31 de diciembre de 1996, por medio del cual Emcali se transformó en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden municipal (art. 4), a partir del 1 de enero de 1997, es decir que desde este momento, como regla general, la naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de dicha entidad sería la de trabajadores oficiales y de manera excepcional los estatutos de estas empresas

podrían definir los cargos con funciones de dirección o confianza que deban ser desempeñados por empleados públicos, al tenor de lo dispuesto por el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, antes transcrito. En efecto, el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, definió que las personas que presten sus servicios a empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares, y en tal virtud se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo, y en el caso de aquellas personas que prestaran sus servicios en empresas que hubieren optado por lo previsto en el parágrafo del artículo 17 ibidem, y se transformaran en empresa industrial y comercial del Estado, se regirían por lo establecido en el artículo 5 del precitado Decreto Ley 3135 de 1968, esto es, se considerarían trabajadores oficiales, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-253 de 1996 al declarar la inexequibilidad de la expresión «inciso primero del» contenida en dicho artículo, al razonar que ella implica que los empleados públicos de estas empresas, que se encuentran sometidas en cuanto a su actividad y organización al régimen privado, se ven limitados en su derecho de negociación colectiva (art. 55 de la Constitución Política), además de que tendrían una situación laboral distinta a la de los demás trabajadores oficiales, situación que es discriminatoria respecto de los servidores de las sociedades por acciones, privadas y mixtas igualmente aludidas por la Ley 142 de 1994, que sí cuentan con dichas garantías. Así las cosas, obsérvese que hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general

que aplicaba en materia de régimen de personal de Emcali era la de los empleados públicos y excepcionalmente sería la de trabajadores oficiales. Por el contrario, a partir del 1 de enero de 1997, con la transformación de su naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculación laboral pasó a ser de trabajadores oficiales y excepcionalmente de empleados públicos de conformidad con lo que se estableciera en sus estatutos. (II) Competencia para la fijación del régimen pensional de empleados públicos Es importante tener presente que la Constitución Política de 1886, dispuso en su artículo 62 lo siguiente: «[…] Artículo 62.- La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constitución; las condiciones de ascenso y de jubilación; y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro público. […].» (Se subraya) En el ordinal 9 del artículo 76, modificado por el Acto Legislativo 1 de 1968, estableció que correspondía al Congreso hacer las leyes, y por medio de ellas ejercía las siguientes atribuciones: «[…] Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales. […].» (Se subraya).

Por su parte, la Constitución Política de 1991, en el artículo 150 numeral 19 literal e), facultó al Congreso de la República para expedir las leyes y a través de ellas señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional de los servidores públicos. Igualmente, de acuerdo