CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01005-02(0536-18)-2019

TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOComputo TÉRMINO DE CADUCIDAD

DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOSuspensión Se tiene que la demanda ejercida a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es oportuna cuando se presenta dentro del término de cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo acusado, según el caso, salvo las excepciones establecidas en la ley, como las que se ejercen contra actos actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, en cuyo caso, no habrá término de caducidad por disposición legal. Ahora bien, es importante precisar, que por regla general los actos administrativos de carácter particular y concreto se publicitan con su notificación, con la aclaración de que si la publicidad del acto se realiza sin atender a las reglas contenidas en los artículos 66 a 73 de Ley 1437 de 2011, es claro que no produce efectos.(…) Igualmente se previó que el término de caducidad de 4 meses también puede ser objeto de suspensión en aquellos procesos en que sea obligatorio agotar el trámite de la conciliación.

FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 164 / DECRETO 17116 DE

2009ARTÍCULO 3

CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓNDiferencias La prescripción se predica del derecho sustancial, en tanto que la caducidad se relaciona con la oportunidad de acudir a la jurisdicción para instaurar la

correspondiente acción, una y otra tienen términos diferentes: la prescripción tres años, según lo dispuesto por los artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, por el que se reglamentó el Decreto 3135 de 1968, y la caducidad 4 meses.(…) Así las cosas, se establece que la caducidad como la prescripción, al ser conceptos diferentes y tener consecuencias distintas, en cuanto al cómputo de la primera, éste no se encuentra condicionado por la ocurrencia o no de la prescripción del derecho, por ello procede a decidir el asunto de la referencia.

FUENTE FORMAL : CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO LABORAL - ARTÍCULO 151 / DECRETO 1848 DE 1969 - ARTÍCULO 102

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01005-02(0536-18)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI EICE ESP Demandado: EDGAR ARTURO OSPINA OSPINA Medio de control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984

Tema : Lesividad. Empleado público beneficiario de una pensión de jubilación extralegal La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 27 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle

del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones Las Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, a través de apoderado, demandaron ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el acto administrativo contenido en la Resolución 2600 del 28 de noviembre de 1994, expedida por la Gerencia Administrativa de EMCALI, que reconoció una pensión mensual de jubilación al señor Edgar Arturo Ospina Ospina.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene al accionado reintegrar a la entidad actora todas las sumas de dinero pagadas como consecuencia del acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación al demandado, con los intereses y la actualización contemplada en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Señaló el apoderado de la entidad accionante que el señor Edgar Arturo Ospina Ospina se vinculó a las Empresas Municipales de Cali, mediante acto administrativo del 1 de septiembre de 1960, y su último cargo fue Jefe de Grupo de Control Facturación Gerencia Comercial. Indicó que EMCALI, a través de la Resolución 2600 del 28 de noviembre de 1994, reconoció una pensión de jubilación de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo, celebrada entre los sindicatos de trabajadores y EMCALI, que exigía 20 años de servicios y 50 años de edad.

Narró que en el acto administrativo de reconocimiento pensional se citó la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983, según la cual “al personal de empleados públicos que cumplan con los requisitos establecidos por la ley y los reglamentos vigentes en EMCALI, se pagara jubilación con el 90% del promedio de salarios y primas de toda especie percibidas por el empleado en el último año de servicios”. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política de 1991, el preámbulo, los artículos 1, 2, 4, 48, 83 y 150 numeral 19 literal e). De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 3, 4, 414, 416 y 467. Explicó que el accionado era empleado público, motivo por el cual no podía beneficiarse de la Convención Colectiva de Trabajo, que establecía una edad inferior a la legal y con una mesada más alta que la Ley 33 de 1985, norma aplicable para la adquisición de su derecho pensional. Señaló que las personas vinculadas a EMCALI como Empresa Industrial y Comercial del Estado son trabajadores oficiales, como lo indica el artículo 16 del Acuerdo 014 del 26 de diciembre de 1996 del Concejo Municipal de Cali. A este respecto, agregó que en el artículo 16 del Acuerdo 034 del 15 de enero de 1999, del Concejo Municipal de Cali, se reiteró que los servidores de la referida empresa son trabajadores oficiales, y que, excepcionalmente, solo son empleados públicos quienes desarrollen actividades de dirección, confianza y manejo.

Precisó que el acto de reconocimiento pensional demandada en el presente proceso se fundó en la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983, que fue anulada por el Consejo de Estado en la sentencia 11697 del 17 de febrero de 1997. Manifestó que el acto administrativo demandado desconoce el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, que faculta al Congreso de la República para expedir las leyes marco para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. Por otra parte, sostuvo que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en consonancia con la Ley 62 de 1985, exige como requisito para acceder a la pensión de jubilación tener 50 años de edad y 20 años de servicios. Normas desconocidas por el acto acusado, el cual reconoció una pensión de jubilación al demandado a una edad menor y en un monto que superó el legal.

2. Contestación de la demanda El señor Edgar Arturo Ospina Ospina, mediante apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, así1: Expresó que la pensión de jubilación del demandado se reconoció a partir del 11 de octubre de 1994, esto es, antes del 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en Seguridad Social a nivel territorial.

Agregó que el reconocimiento pensional fue convalidado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, al tratarse de una situación jurídica individual definida antes del 30 de junio de 1995, criterio avalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-410 de 1997. 1 Folios 178 a 192

Destacó que al momento del retiro el demandado desempeñaba el cargo de jefe de grupo de control de facturación en la Gerencia Comercial de EMCALI, cargo que por sus funciones pertenece a la categoría de empleado público, dado que en el año 1994 dicha empresa era un establecimiento público del orden municipal. Precisó que, si bien es cierto, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la Resolución 104 de 1983, en la sentencia del 2 de octubre de 1996 (exp. 11697, M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora), esta providencia quedó ejecutoriada el 17 de febrero de 1997, a saber, después del 3 octubre de 1994, fecha del reconocimiento pensional censurado. Aclaró que la pensión de jubilación fue otorgada al accionado no con fundamento en una convención colectiva de trabajo, sino en una norma reglamentaria, la Resolución 104 de 1983, cuya aplicación se entiende convalidada por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Propuso las excepciones que denominó: legalidad del acto demandado, buena fe y cobro de lo no debido. Por otra parte, afirmó que la demanda constituye una actuación temeraria de EMCALI, de modo que debe ser condenada en costas.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 27 de julio de 2017, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos2: Afirmó que EMCALI antes de la transformación en Empresa Industrial y Comercial del Estado, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994,

era un establecimiento público, por ello, la naturaleza jurídica de la vinculación de 2 Folios 244 a 251 los empleados públicos era legal y reglamentaria. Aseveró que, de conformidad con la Constitución Política de 1991 y la Ley 4 de 1992, las entidades del orden territorial carecen de competencia para expedir actos de reconocimiento pensional con fundamento en ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos nacionales o departamentales que regulen el régimen prestacional de los empleados públicos. Indicó que el señor Edgar Arturo Ospina Ospina se pensionó como empleado público con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo de EMCALI, mediante la Resolución 2600 del 28 de noviembre de 1994, por ello, “puede decirse que quedó purgada a la luz del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, puesto que para la fecha de entrada en vigencia de dicho marco normativo para el sector territorial (30 de junio de 1995) el señor Edgar Arturo Ospina Ospina ya tenía reconocida la pensión de jubilación”. En cuanto a la declaratoria de nulidad de la Resolución 104 del 14 de octubre de 1983, proferida por la Junta Directiva de la empresa, indicó que los efectos de la sentencia del Consejo de Estado del 2 de octubre de 1996 fueron hacia el futuro, de modo que no se afectaron las situaciones jurídicas consolidadas.

4. Recurso de apelación La entidad actora solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, reiterando que el demandado como empleado público no podía beneficiarse de la Convención Colectiva de Trabajo, y que su régimen salarial y prestacional no

puede ser regulado por las entidades territoriales3.

5. Alegatos de conclusión 3 Folios 257 a 260

Mediante auto del 26 de abril de 2018, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto4. La parte accionante no se pronunció al respecto. El demandado precisó que su situación jurídica fue convalidada por el artículo 146 de Ley 100 de 1993, pues el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones empezó a regir para el nivel territorial el 30 de junio de 19955, fecha para la cual su situación jurídica ya se había consolidado.

6. Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada para el Consejo de Estado solicitó que se confirme la providencia impugnada, toda vez que las pensiones reconocidas con fundamento en normas territoriales se convalidaron al acreditarse que los requisitos para adquirir el estatus pensional se consolidaron incluso dos años después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 19936.

Explicó entonces que como el acto administrativo demandado se basó en una norma territorial vigente al momento del reconocimiento pensional, la pensión del demandado se ajusta a lo previsto por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Problema Jurídico

4 Folio 270 5 Folios 271 a 273 6 Folios 277 a 283 En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad accionante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si el derecho pensional del actor en su condición de empleado público de las Empresas Municipales de Cali, como beneficiario de una pensión extralegal convencional está convalidada por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Pruebas relevantes; y 2.3 Caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial del régimen pensional de los empleados públicos y la competencia para fijarlo. La Constitución de 1886 en su artículo 62 previó como facultad propia del Congreso de la República la reglamentación del régimen prestacional de los servidores públicos: “ARTICULO 62: La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos en la Constitución, las condiciones de ascenso y de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro Público. El Presidente de la República, los Gobernadores, los Alcaldes y en general todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover los empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las

normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y antigüedad, y de jubilación, retiro o despido (…)”. Por su parte, el artículo 76 de la anterior Carta Nacional disponía: “ARTÍCULO 76: Corresponde al Congreso hacer las leyes: por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones:

1. Interpretar, reformar y derogar las leyes preexistentes; (…) 10 Regular los otros aspectos del servicio público, tales como los contemplados en los artículos 62, 132 y demás preceptos constitucionales

(…)”. El Congreso de la República quedó dotado de forma exclusiva de la facultad para regular aspectos relacionados, entre otros, con el acceso y retiro del servicio público y la jubilación de los servidores estatales, teniendo competencia para expedir las leyes reguladoras de la materia, a las que quedaban sujetos el Presidente de la República, los Gobernadores y Alcaldes. En razón de dicha prerrogativa se dio paso a la expedición sucesiva de leyes que en concreto regularon el asunto fijando de forma específica las prestaciones de los funcionarios del Estado. Dentro de este conjunto normativo se destacan la Ley 6 de 1945 que estableció el régimen pensional para los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, haciéndose extensiva a los empleados territoriales, y que fijó como edad pensional 50 años. Posteriormente, se expidieron los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 que además de clasificar a los servidores del Estado, definieron las prestaciones sociales que a cada uno de ellos correspondía. Luego surgió la Ley 4ª

de 1976 concerniente a las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes y en el sector privado. Posteriormente, se expide la Ley 33 de 1985 que definió las prestaciones para el sector público de todos los niveles, equiparando la edad de la mujer con la del hombre en 55 años a efectos de adquirir el derecho a la pensión de jubilación y estableciendo su cuantía en 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año; esta ley en su artículo 1º dispuso un régimen de transición. Por su parte, la Constitución de 1991 otorgó al Gobierno Nacional la facultad indelegable de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, pero siempre bajo criterios dados por el Congreso de la República, así: “ARTÍCULO 150: Corresponde al Congreso hacer las leyes, por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública (…) g) Estas funciones en lo pertinente a prestaciones oficiales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas (…)”.

Dicha competencia fue reiterada por el artículo 1º de la Ley 4ª de 1992, ley marco que estableció las normas generales para determinar el régimen salarial y

prestacional de los servidores públicos. En este sentido, la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y el Congreso de la República, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad. Siendo así, resultan ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia y las Convenciones Colectivas en las que se consagren prerrogativas contra legem. Bajo el marco constitucional y legal no resulta posible pactar la fijación de un reglamento especial para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez de los empleados públicos, concediendo prerrogativas superiores a las legales, puesto que estos derechos prestacionales sólo pueden ser regulados por el Congreso de la República como en efecto lo hizo a través de la Leyes 6 de 1945, 4 de 1975 y 33 de 1985, entre otras. No obstante lo anterior, es preciso tener en cuenta que con posterioridad a la expedición de la Carta Política de 1991, el legislador considerando que en el nivel territorial existían regímenes prestacionales contrarios a la Constitución y a la ley, avaló dichas las situaciones en materia pensional. Así al expedir la Ley 100 de 1993, previó en su artículo 146: “Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con

base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes]7 los requisitos exigidos en dichas normas. 7 Aparte declarado inexequible mediante sentencia C-410 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente ley”. La protección de los derechos adquiridos fue una de las razones que expuso la Corte Constitucional en la sentencia C-410 de 19978 para declarar la exequibilidad parcial del artículo precedente, al señalar: “(…) De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes. Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento

en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segundad social (ley 100 de 1993). No sucede lo mismo con la expresión contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud de la cual tendrán igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones señaladas, quienes cumplan "dentro de los dos años siguientes" los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse. A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido. Ello impide que los que están próximos a pensionarse -es decir, dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la leyy que tan solo tienen una mera expectativa de adquirir el derecho, puedan hacerse acreedores a los beneficios propios de la ley 100 de 1993. (…)”. La norma en comento guarda armonía con artículo 11 de la Ley 100 de 1993 que dispone: “(…) El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y 8 M.P. Hernando Herrara Vergara respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores (…) para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación (…)”. La Sala estableció su criterio a partir de la sentencia de Sala Plena de la Sección

Segunda del 29 de septiembre de 20119, estimando que la convalidación de reconocimientos pensionales de orden territorial, consolidados antes de la vigencia del Sistema General de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993 cobija por igual a los actos administrativos unilaterales de los entes territoriales y a los actos administrativos por medio de los cuales se da aplicación a Convenciones Colectivas. En efecto, según el texto del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 la vigencia de las “situaciones jurídicas de carácter individual” hace referencia a las que se basen en “disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos”, sin distinguir en torno a la fuente jurídica de tales disposiciones de naturaleza territorial. En la sentencia en comento del 29 de septiembre de 2001 se consideró que: “(…) La convención colectiva de trabajo en este caso surgió por la negociación contractual y consensual celebrada entre el sindicato y los directivos de la Universidad, quienes tenían autonomía administrativa y presupuestal, pero que, como se precisó en consideraciones precedentes, no podían regular salarios y prestaciones de sus empleados porque esto le correspondía al legislador. La naturaleza de la convención colectiva, en el caso de los empleados públicos no puede definirse como un contrato, porque los primeros no pueden gobernarse por esta clase de instrumentos; tampoco se puede definir como de carácter normativo pues no tiene las formalidades propias de una preceptiva, pero sí pueden estar encuadradas dentro de lo que la Ley pretende aplicar como una “disposición”, máxime, cuando lo que buscó fue la protección y progresividad de los derechos de los trabajadores; en

otras palabras, la Convención Colectiva, lleva inmersa la voluntad del empleador de otorgar unos derechos a sus beneficiarios.10 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 29 de septiembre de 2011, expediente con radicado 080012331000200502866 03 y número interno 2434-2010. 10 La Corte Constitucional en sentencia C-009 del 20 de enero de 1994, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell, Sin embargo, las convenciones colectivas están precedidas y son el resultado de una actividad de una “negociación colectiva”, que contienen reconocimientos o aprobaciones de la administración de derechos laborales y, aunque son derechos “extralegales”, en este caso, por disposición del mismo Congreso, se validan los reconocimientos efectuados, respecto de las situaciones consolidadas, sin consideración a su irregularidad (…)”.11 Con base en este criterio, que a su vez se asienta en la decisión de constitucionalidad del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dispuesta en la sentencia C410 de 1997 de la Corte Constitucional, se reconoce validez en los términos estrictos del texto de la citada norma a las disposiciones normativas territoriales sobre reconocimientos pensionales, incluidas las originadas en Convenciones Colectivas. 2.3 Pruebas relevantes aportadas al proceso -Copia de la Resolución 104 del 4 octubre 1983, proferida por la Junta Directiva del Establecimiento Público de Empresas Municipales de Cali, que dispuso en el

artículo segundo: “Todos los empleados públicos cobijados con esta Resolución disfrutarán de los beneficios y prestaciones extralegales vigentes de EMCALI hasta la fecha (…)”. Y, en el artículo tres se indicó “Al personal de Empleados Públicos que cumpla los requisitos establecidos por la ley y los reglamentos vigentes en Emcali se pagará jubilación con el 90% del promedio de salarios y primas de toda especie percibidas por el empleado en el último año de servicios”12. -Copia de la Resolución 2600 del 28 de noviembre de 1994, expedida por el gerente administrativo del Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali, que reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de jubilación al señor Edgar Arturo Ospina Ospina13. que sostuvo: “En conclusión, aun cuando materialmente la convención es por sus efectos un acto regla, creador del derecho objetivo, a semejanza de la ley, según lo admite la doctrina, no puede considerarse como producto de la función legislativa del Estado, desde los puntos de vista orgánico, funcional y formal, en que constitucionalmente aparecen estructurados y se manifiestan las funciones estatales. Reafirma esta conclusión, la circunstancia de que el inciso final del art. 53 constitucional al establecer que, "la ley, los contratos los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores", de manera expresa está reconociendo la distinción entre "ley" propiamente dicha y "acuerdos y convenios de trabajo". 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 29 de

septiembre de 2011, expediente con radicado 080012331000200502866 03 y número interno 2434-2010. 12 Folios 16 a 18 del cuaderno 2 13 Folios 96 a 98 del cuaderno 2 -Copia de la Convención Colectiva de Trabajo 1994 a 1995 celebrada entre los trabajadores y la empresa EMCALI14. 2.4 Caso Concreto Las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP solicitan la nulidad del acto administrativo que le reconoció una pensión extralegal de jubilación al empleado público señor Edgar Arturo Ospina Ospina. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó el derecho pensional del accionado. Inconforme con esta decisión, la entidad demandante interpuso recurso de apelación insistiendo en que el actor en su calidad de empleado público no tiene derecho a la pensión de jubilación reconocida en el acto administrativo acusado. Con el objeto de resolver la censura se tiene que por regla general todas aquellas situaciones jurídicas individuales consolidadas a favor de empleados de entidades territoriales y de sus organismos descentralizados antes de entrar a regir el Sistema General de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993, con fundamento en disposiciones municipales o departamentales de carácter extralegal, continuaron vigentes. El artículo 146 de la Ley 100 de 1993 al hacer mención a las disposiciones municipales o departamentales, incluía también las Convenciones Colectivas de Trabajo con fundamento en las cuales entidades del nivel territorial reconocieron

pensiones de jubilación, como lo precisó la sentencia del 29 de septiembre de 201115 al indicar que la convalidación de reconocimientos pensionales de orden 14 Folios 68 a 75 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 29 de septiembre de 2011, expediente con radicado 080012331000200502866 03 y número interno 24342010. territorial, consolidados antes de la vigencia del Sistema General de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993 cobija por igual a los actos administrativos unilaterales de los entes territoriales y a los actos administrativos por medio de los cuales se da aplicación a Convenciones Colectivas. De igual forma, es necesario destacar que a pesar de la declaratoria de inexequibilidad del inciso segundo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 (C-410 de 1997), el cual extendió el beneficio ya comentado a aquellas situaciones consolidadas dentro de los 2 años siguientes a su entrada en rigor, deben avalarse las situaciones que durante la vigencia del texto inicial del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se adquirieron, así lo ha señalado esta Sala en jurisprudencia reiterada en los siguientes términos: “A pesar de la claridad de dicha afirmación, la operancia de la protección inicial por dos años regulada por la Ley genera un conflicto frente a los efectos de la Sentencia C-410 de 1997, así: - Los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional por las cuales se decide la declaratoria de inexequibilidad de una norma, por regla general, de conformidad con lo dispuesto en el artículo

45 de la Ley Esta