CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01040-02(4532-14)-2016

PENSION DE JUBILACION - Prima extralegal / EMCALI - Naturaleza jur(cid:237)dica / REGIMEN PENSIONAL PARA EMPLEADOS PUBLICOS - Competencia / EMPLEADOS PUBLICOS - Prohibici(cid:243)n de beneficios otorgados por convenciones colectivas / BENEFICIOS CONVENCIONALES - Convalidaci(cid:243)n / PENSIONES RECONOCIDAS CON BASE EN BENEFICIOS CONVENCIONALES - Convalidaci(cid:243)n Hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general que aplicaba en materia de rØgimen de personal de Emcali era la de los empleados pœblicos y excepcionalmente ser(cid:237)a la de trabajadores oficiales. Por el contrario, a partir del 1.” de enero de 1997, con la transformaci(cid:243)n de su naturaleza jur(cid:237)dica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculaci(cid:243)n laboral pas(cid:243) a ser de trabajadores oficiales y excepcionalmente de empleados pœblicos de conformidad con lo que se estableciera en sus estatutos. Resulta evidente que el constituyente atribuy(cid:243) la facultad para expedir Normas en materia prestacional al Legislador y de manera concurrente al Gobierno Nacional, pero no otorg(cid:243) dicha potestad a ninguna otra autoridad. De ah(cid:237) se concluye, que ni a la luz de la Constituci(cid:243)n de 1886 ni de la Carta de 1991, las entidades territoriales o del sector descentralizado, pueden proferir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales, pues no ten(cid:237)an

facultades para ello. En esas condiciones, resultan ilegales las disposiciones que en esta materia se expidan a travØs de normas de carÆcter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos pœblicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; as(cid:237) como las contenidas en convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados pœblicos que establezcan disposiciones relativas a este t(cid:243)pico. Los sindicatos de empleados pœblicos no pueden presentar pliego de peticiones, ni pueden beneficiarse de los acuerdos contenidos en las convenciones colectivas. La jurisprudencia del Consejo de Estado admiti(cid:243) que dentro de las disposiciones del orden territorial quedaron incluidas las regulaciones de las convenciones colectivas de trabajo. En este sentido y para efectos de la convalidaci(cid:243)n de pensiones reconocidas con fundamento en aquellas, la Sala Plena de esta Secci(cid:243)n sostuvo que las mismas se encuentran dentro de los supuestos establecidos por el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993, pues la convenci(cid:243)n colectiva que involucra a empleados pœblicos no puede ser tenida como un contrato, dado que aquellos no pueden regirse por estos instrumentos y tampoco pueden tener el carÆcter de una norma, en raz(cid:243)n a que carece de las formalidades propias de una preceptiva, sin embargo, s(cid:237) pueden ser tenidas como una disposici(cid:243)n, puesto que lo que se busc(cid:243) con ella fue dar protecci(cid:243)n y progresividad a los derechos de los trabajadores. La pensi(cid:243)n reconocida por Emcali al

demandado, por medio de la resoluci(cid:243)n 1572 de 1.” de diciembre de 1992, con fundamento en una convenci(cid:243)n colectiva de trabajo suscrita por la entidad y su sindicato de trabajadores y en la resoluci(cid:243)n 104 de 14 de octubre de 1983 expedida por la Junta Directiva de la misma, qued(cid:243) convalidada al tenor de lo dispuesto por el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993, pues su situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica individual frente a la prestaci(cid:243)n al amparo de aquellas disposiciones qued(cid:243) definida antes del 30 de junio de 1997.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

BogotÆ, D.C., primero (1) de agosto del dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 76001-23-31-000-2010-01040-02(4532-14)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP Demandado: JAIME OBYRNE BARBERENA Referencia: ACCI(cid:211)N DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODECRETO 01 DE 1984.

ASUNTO Se decide el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle

del Cauca (Sala Laboral de Descongesti(cid:243)n), que neg(cid:243) las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Las Empresas Municipales de Cali - Emcali, EICE, ESP - mediante apoderada y en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art(cid:237)culo 85 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, formul(cid:243) demanda en contra de su propio acto administrativo.

PRETENSIONES:

1. Que se declare la nulidad de la resoluci(cid:243)n 1572 de 1.” de diciembre de 1992, proferida por la Gerente Administrativa de Emcali, por medio de la cual reconoci(cid:243) y orden(cid:243) el pago de una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n al seæor Jaime Obyrne

Barberena.

2. Como consecuencia de la anterior declaraci(cid:243)n y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, que se ordene la reliquidaci(cid:243)n, pago y reintegro de las sumas de dinero que cancel(cid:243) en virtud de los actos acusados, desde el momento en que se profiri(cid:243) el acto administrativo que le reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios, conforme al art(cid:237)culo 178 del C(cid:243)digo Contencioso

Administrativo. FUNDAMENTOS F`CTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fÆcticos de las pretensiones:

1. Jaime Obyrne Barberena se vincul(cid:243) a las Empresas Municipales de CaliEmcali, el 11 de agosto de 1972 hasta el 1.” de septiembre de 1992, fecha en la cual se le acept(cid:243) la renuncia por medio de la resoluci(cid:243)n GG003781.

2. El œltimo cargo desempeæado por el seæor Jaime Obyrne Barberena fue el de supervisor de transportes, categor(cid:237)a 71, cargo 853, code 11600640.

3. A travØs de resoluci(cid:243)n 1572 de 1.” de diciembre de 1992, la entidad le reconoci(cid:243) el derecho a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n en cuant(cid:237)a de $427.450.oo, con 20 aæos de servicio, 60 aæos de edad, y un ingreso base de liquidaci(cid:243)n del 90% promedio de los salarios y primas de toda especie devengadas por el trabajador en el œltimo aæo de servicio. Lo anterior con fundamento en la Convenci(cid:243)n Colectiva de Trabajo suscrita entre Emcali y Sintraemcali y en la resoluci(cid:243)n nœm. 104 de 14 de octubre de 1983 que concedi(cid:243) unos beneficios extralegales a la los empleados pœblicos de la entidad.

4. En criterio de la demandante, el seæor Jaime Obyrne Barberena no pod(cid:237)a beneficiarse de la Convenci(cid:243)n Colectiva de Trabajo suscrita entre los sindicatos de trabajadores de Emcali y la empresa, toda vez que ten(cid:237)a la calidad de empleado pœblico y no de trabajador oficial, y adicionalmente por cuanto la resoluci(cid:243)n 104 de 14 de octubre de 1983, fue declarada nula por la

Jurisdicci(cid:243)n de lo Contencioso Administrativo, lo que reitera la ilegalidad de la prestaci(cid:243)n. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N Cit(cid:243) las siguientes:  Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991, preÆmbulo y los art(cid:237)culos 1”, 2”, 4”, 48, 83, 150 ordinal 19, literal e).  Ley 33 de 1985, art(cid:237)culo 1”.  C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo, art(cid:237)culos 3”, 4”, 4”, 414, 416 y 467. Sostuvo que en el caso sub examine se vulneraron las normas mencionadas, toda vez que a la fecha de reconocimiento de la pensi(cid:243)n del seæor Jaime Obyrne Barberena, no se atendi(cid:243) lo normado por las Leyes 33 y 62 de 1985, que le eran aplicables en materia pensional, por cuanto la prestaci(cid:243)n se liquid(cid:243) en un valor superior al que legalmente le correspond(cid:237)a dado su carÆcter de servidor del orden territorial. As(cid:237) mismo, precis(cid:243) que para la fecha de retiro del servicio y de adquisici(cid:243)n del status pensional el interesado ten(cid:237)a la condici(cid:243)n de empleado pœblico, motivo por el cual no pod(cid:237)a ser beneficiario de la Convenci(cid:243)n Colectiva de Trabajo vigente ni de la resoluci(cid:243)n nœm. 0104 de 14 de octubre de 1983, acto que a su vez fue

declarado nulo por la jurisdicci(cid:243)n de lo contencioso administrativo1. Expuso que EMCALI estuvo constituida como un establecimiento pœblico del orden municipal hasta el 30 de diciembre de 1996, cuando el Concejo Municipal de Santiago de Cali mediante Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996, dispuso su transformaci(cid:243)n en una Empresa Industrial y Comercial del Estado «EICE», Empresa de Servicios Pœblicos «ESP» y estableci(cid:243) que el rØgimen legal de los servidores de la entidad ser(cid:237)a el de trabajadores oficiales, no obstante, dispuso que en los estatutos internos de la entidad se precisar(cid:237)a quØ actividades de 1 Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia del 17 de febrero de 1997, radicaci(cid:243)n 11697. direcci(cid:243)n o confianza ser(cid:237)an desempeæadas por empleados pœblicos y en el art(cid:237)culo 16 enlist(cid:243) los cargos que estar(cid:237)an sometidos a dicho rØgimen2. En relaci(cid:243)n con lo anterior aclar(cid:243) que de conformidad con lo dispuesto por los art(cid:237)culos 17 y 41 de la Ley 142 de 11 de julio de 19943, EMCALI acogi(cid:243) lo regulado por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en cuanto a la naturaleza jur(cid:237)dica de las empresas de servicios pœblicos y el rØgimen aplicable a sus trabajadores, y record(cid:243) que el 13 de diciembre de 1979, la Corte Suprema de

Justicia declar(cid:243) inexequible el art(cid:237)culo 38 del Decreto Ley 3130 de 1968, que permit(cid:237)a a las juntas y consejos de las entidades descentralizadas, determinar el rØgimen salarial y prestacional de dichas entidades, bajo la consideraci(cid:243)n de que estos t(cid:243)picos eran materia privativa del Congreso de la Repœblica. Concluy(cid:243) que cualquier efecto legal que se pretenda con fundamento en la resoluci(cid:243)n 1572 de 1.” de diciembre de 1992, por la cual se reconoci(cid:243) y orden(cid:243) el pago de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n al ex servidor, contrar(cid:237)a y quebranta el ordenamiento constitucional, en cuanto se refiere al rØgimen salarial y prestacional de los servidores pœblicos. SUSPENSI(cid:211)N PROVISIONAL La parte demandante solicit(cid:243) la suspensi(cid:243)n provisional del acto acusado, la cual fue resuelta negativamente por el a quo, mediante prove(cid:237)do de 17 de agosto de 2010 (ff. 100 a 102), por cuanto no observ(cid:243) la flagrante violaci(cid:243)n de normas superiores con la expedici(cid:243)n del acto administrativo acusado, y para establecer su legalidad consider(cid:243) necesario efectuar un examen de fondo que no es propio de esta etapa procesal. Dicha decisi(cid:243)n fue confirmada por el Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n «A», con auto de 17 de marzo de 2011, (ff. 118-123 C.2).

2El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” declaró la nulidad parcial de la norma en cuanto incluy(cid:243) algunos cargos en sentencia del 25 de marzo de 2004, radicaci(cid:243)n nœm: 3436-02. 3 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA La parte interesada a travØs de apoderado present(cid:243) escrito de contestaci(cid:243)n de la demanda (ff. 129-140), en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en el siguiente razonamiento: Seæal(cid:243) que no es cierto que el reconocimiento pensional se bas(cid:243) en la Convenci(cid:243)n Colectiva, pues ello no se desprende de su contenido, como tampoco que se desconoci(cid:243) la Ley 33 de 1985, pues para el momento en el que fue expedido el acto demandado ten(cid:237)a 20 aæos de servicio y 60 aæos de edad. Agreg(cid:243) que si bien en un principio no se ajustaba a la legalidad la pensi(cid:243)n concedida con fundamento en una convenci(cid:243)n colectiva que se hizo extensiva a todos los empleados pœblicos de la entidad por disposici(cid:243)n de la resoluci(cid:243)n 104 de 4 de octubre de 1983, lo cierto es que el legislador convalid(cid:243) dichos reconocimientos al expedir el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo reconoci(cid:243) la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado en numerosos

pronunciamientos. Propuso como medios exceptivos los siguientes: - Inexistencia del derecho - Cobro de lo no debido - Excepci(cid:243)n de buena fe, con fundamento en la cual no tiene porquØ ser condenado a la devoluci(cid:243)n de dineros recibidos por virtud del acto demandado. - De prescripci(cid:243)n. Finalmente solicit(cid:243) se condene en costas a la parte demandante por actuar con abuso del derecho, con desconocimiento de la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado. ALEGATOS DE PRIMERA INSTANCIA El apoderado de Emcali (ff. 179-195), present(cid:243) escrito de alegatos de conclusi(cid:243)n en primera instancia, en los cuales se refiri(cid:243) a la procedencia de la denominada «acci(cid:243)n de lesividad». En lo atinente al caso concreto, insisti(cid:243) en los argumentos de ilegalidad de los actos demandados, dado que la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de Jaime Obyrne Barberena, se reconoci(cid:243) con fundamento en la resoluci(cid:243)n 104 del 14 de octubre de 1983, que fue declarada nula por el Consejo de Estado, y en una Convenci(cid:243)n Colectiva que no pod(cid:237)a beneficiarlo en su condici(cid:243)n de empleado pœblico, tal y como lo establece el art(cid:237)culo 146 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo. El apoderado de Jaime Obyrne Barberena (ff. 196-203), intervino en defensa de la legalidad del acto demandado, y se opuso a que hoy a sus 85 aæos de edad se

afecte su pensi(cid:243)n derivada de reconocimiento de la entidad hecho revestido de la confianza leg(cid:237)tima, mÆxime cuando accedi(cid:243) a ella sin artilugios o engaæos. Argument(cid:243) que el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993, convalid(cid:243) las pensiones que se hubieren reconocido con fundamento en disposiciones municipales o departamentales, y posteriormente la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 29 de septiembre de 2011, admiti(cid:243) que dicha protecci(cid:243)n se extiende a las prestaciones definidas con arreglo a convenciones colectivas. En apoyo de lo anterior, cit(cid:243) varios pronunciamientos de esta Corporaci(cid:243)n, que segœn afirm(cid:243), contienen dicha posici(cid:243)n. Por su parte el Ministerio Pœblico no intervino en esta etapa procesal. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (ff.205-216) El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (Sala Laboral de Descongesti(cid:243)n), mediante providencia de 19 de mayo de 2014, deneg(cid:243) las pretensiones de la demanda, con fundamento en el siguiente razonamiento: En primer lugar, estim(cid:243) que las excepciones propuestas deb(cid:237)an ser definidas junto con el fondo del asunto. Explic(cid:243) que para el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilaci(cid:243)n, las Empresas Municipales de Cali, Emcali, estaban en la obligaci(cid:243)n de ajustarse a lo

dispuesto en el art(cid:237)culo 150, ordinal 19, literal e) de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, as(cid:237) como a lo preceptuado por los art(cid:237)culos 10 y 12 de la Ley 4“ de 1992 que regulan el rØgimen pensional de los empleados estatales, sin que les fuera dable acudir a normas expedidas por esa misma entidad para reconocer pensiones. No obstante lo anterior, seæal(cid:243) que el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993 convalid(cid:243) aquellas situaciones jur(cid:237)dicas de carÆcter individual que se hubieran concedido con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales hasta el 30 de junio de 1997, pese a que la sentencia C-410 del 28 de agosto de 1997, de la Corte Constitucional declar(cid:243) «EXEQUIBLE el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993, salvo la expresi(cid:243)n "o cumplan dentro de los dos aæos siguientes", la cual se declara INEXEQUIBLE», dado que los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad son hacia el futuro. Concluy(cid:243) que el interesado fue empleado pœblico del orden territorial y que para el momento en que entr(cid:243) en vigencia la Ley 100 de 1993 en el orden territorial (30 de junio de 1995), su situaci(cid:243)n estaba definida puesto que la pensi(cid:243)n fue concedida antes de la entrada en vigencia de aquella ley, motivo por el cual, con fundamento en el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993, consider(cid:243) que es procedente proteger el

derecho pensional. ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N El apoderado de Emcali EICE ESP present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n (ff. 217221), en el cual expuso lo siguiente: Insisti(cid:243) en que de conformidad con lo dispuesto por los art(cid:237)culos 5” del Decreto 3135 de 1968 y 2” del Decreto 1848 de 1969, el seæor Jaime Obyrne Barberena tuvo el carÆcter de empleado pœblico, lo cual implicaba que el rØgimen pensional aplicable fuera el contenido en la ley, que en el caso espec(cid:237)fico era el establecido por la Ley 33 de 1985, que establec(cid:237)a que la prestaci(cid:243)n deb(cid:237)a liquidarse en un tope mÆximo del 75%, sin embargo a ella le fue reconocida en un 90% en los tØrminos de la Convenci(cid:243)n Colectiva que no le era aplicable. De la misma forma sostuvo que no puede aceptarse que en el asunto objeto de estudio, se consolidaron derechos adquiridos como quiera que ello supone que se hayan obtenido bajo el principio de legalidad y no en contra de aquel. Igualmente reiter(cid:243) que el acto que sirvi(cid:243) de sustento al reconocimiento pensional que en esta oportunidad se demanda, esto es, la resoluci(cid:243)n nœm. 104 de 4 de octubre de 1983, fue declarada nula por el Consejo de Estado. En ese orden de ideas y al desaparecer su fundamento legal, el acto acusado queda inmerso en la

circunstancia descrita en el ordinal 2” del art(cid:237)culo 66 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N La apoderada de la parte demandante (ff. 237-254) intervino en esta oportunidad procesal para reiterar los argumentos expuestos en sus anteriores intervenciones procesales, agreg(cid:243) referencias jurisprudenciales del Consejo de Estado en relaci(cid:243)n con ejercicio de la acci(cid:243)n de lesividad, para seæalar que la interpuesta contra el acto por medio del cual le reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n con fundamento en convenci(cid:243)n colectiva al seæor Jaime Obyrne Barberena, es procedente. El apoderado del seæor Jaime Obyrne Barberena (ff. 258) intervino en esta epata procesal para informar el deceso del interesado el 31 de mayo de 2015, para lo cual adjunt(cid:243) el respectivo Registro Civil de Defunci(cid:243)n, y manifest(cid:243) que no le sobreviven beneficiarios que pudieran tener interØs en el resultado del proceso y solicit(cid:243) se dØ por terminado el mismo por sustracci(cid:243)n de materia. MINISTERIO P(cid:218)BLICO La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, solicit(cid:243) se confirme la decisi(cid:243)n de primera instancia, pues estim(cid:243) que la pensi(cid:243)n reconocida al seæor Jaime Obyrne Barberena, qued(cid:243) convalidada por lo dispuesto por el art(cid:237)culo 146

de la Ley 100 de 1993. Igualmente, aclar(cid:243) que la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 29 de septiembre de 2011, consider(cid:243) que las pensiones reconocidas con fundamento en convenciones colectivas se incluyen dentro de las situaciones que pretendi(cid:243) dejar a salvo el cita art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993. CONSIDERACIONES Cuesti(cid:243)n previa Sobre la solicitud que present(cid:243) el apoderado de la parte interesada para que se dØ por terminado el proceso por la muerte de su mandante, la Subsecci(cid:243)n considera que no es viable acceder a la misma, por lo siguiente: En cuanto a los efectos que produce la muerte del seæor Jaime Obyme Barberena en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, es importante precisar que el C(cid:243)digo General del Proceso, aplicable por remisi(cid:243)n del art(cid:237)culo 267 C(cid:243)digo Contencioso Administrativo4, establece en el art(cid:237)culo 76, que la muerte del mandante no pone fin al mandato judicial, si ya se present(cid:243) demanda, sin embargo los sucesores o herederos podrÆn revocar el poder conferido. Por su parte el art(cid:237)culo 159 ib(cid:237)dem, dispone que la muerte de la parte que no hubiere actuado en el proceso por conducto de apoderado judicial, representante o curador ad litem es causal de interrupci(cid:243)n del proceso, sin embargo, no prevØ que el fallecimiento de la parte que estuviere representada judicialmente por un

abogado tambiØn lo sea. 4 En este sentido ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia del 6 de agosto de 2014; Radicaci(cid:243)n: 88001-23-33-000-2014-00003-01 (50.408), Demandante: Sociedad Bemor S.A.S. M.P.: Enrique Gil Botero. Ahora bien, sobre las causales de terminaci(cid:243)n anticipada del proceso, las normas procesales aplicables al presente asunto prevØn que la transacci(cid:243)n (art. 312 del C.G.P), el allanamiento (art. 218 C.C.A.), el desistimiento (art. 314 del C.G.P), la conciliaci(cid:243)n, el desistimiento (arts. 207 ord. 4.” del C.C.A y 343 C.G.P), dentro de las cuales no se incluye la muerte de la parte que estÆ representada por abogado. As(cid:237) las cosas, la Subsecci(cid:243)n considera que se debe continuar con el proceso, motivo por el cual procederÆ a realizar el anÆlisis del fondo del asunto y a dictar la sentencia de segunda instancia que en derecho corresponda. Problema jur(cid:237)dico El problema jur(cid:237)dico que se debe resolver en esta sentencia se resume en la siguiente pregunta: ¿La pensi(cid:243)n reconocida por las Empresas Municipales de Cali - Emcali por medio de la resoluci(cid:243)n 1572 de 1.” de diciembre de 1992 al seæor Jaime Obyrne Barberena, con fundamento en una convenci(cid:243)n colectiva de trabajo suscrita por la entidad y su sindicato de trabajadores y la resoluci(cid:243)n nœm. 104 del 14 de octubre

de 1983 expedida por la Junta Directiva de la misma5, qued(cid:243) convalidada al tenor de lo dispuesto por el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993? El problema jur(cid:237)dico planteado se resolverÆ en el siguiente orden: (I) Naturaleza jur(cid:237)dica de la vinculaci(cid:243)n de los servidores de Emcali, II) Competencia para la fijaci(cid:243)n del rØgimen pensional de empleados pœblicos; (III) De la posibilidad de los empleados pœblicos de beneficiarse de convenciones colectivas; (IV) Situaciones consolidadas conforme al art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993 y, (V) Del caso concreto.

1. Naturaleza jur(cid:237)dica de Emcali y su rØgimen de personal. 5 Por la cual se concedieron unos beneficios extralegales a los empleados pœblicos de Emcali.

Con el fin de definir el contexto normativo que afect(cid:243) la naturaleza jur(cid:237)dica de la vinculaci(cid:243)n del seæor Jaime Obyrne Barberena con las Empresas Municipales de Cali, se harÆn las siguientes precisiones: . Mediante Acuerdo 50 de 1961 expedido por el Concejo Municipal de Cali, se constituy(cid:243) el establecimiento pœblico denominado Empresas Municipales de CaliEmcalicomo un establecimiento pœblico del orden descentralizado, con personer(cid:237)a jur(cid:237)dica y patrimonio propio, con el fin de que asumiera «la direcci(cid:243)n,

organizaci(cid:243)n, administraci(cid:243)n, ensanches, conservaci(cid:243)n y mantenimiento de las Empresas e instalaciones de propiedad del Municipio de Cali que constituyen el Acueducto Municipal, el Alcantarillado Municipal, la Empresa de Energ(cid:237)a ElØctrica Municipal, el Empresa Telef(cid:243)nica Municipal, las Plazas de Mercado y de Ferias, y el Matadero Municipal.» (ff. 17 - 33) Posteriormente, el Decreto Ley 3135 del 26 de diciembre de 19686 de manera general, estableci(cid:243) los criterios para determinar quiØnes son servidores pœblicos y quienes trabajadores oficiales, al seæalar: «Art(cid:237)culo 5”.- Empleados Pœblicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Pœblicos son empleados pœblicos; sin embargo, los trabajadores de la construcci(cid:243)n y sostenimiento de obras pœblicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Pœblicos se precisarÆ quØ actividades pueden ser desempeæadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.7 Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarÆn quØ actividades de direcci(cid:243)n o confianza deban ser desempeæadas por personas que tengan la calidad de empleados pœblicos»8. 6 “por el cual se prevØ la integraci(cid:243)n de la seguridad social entre el sector pœblico y el privado y se regula el

régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 7Texto subrayado declarado inexequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 8 Texto subrayado declarado exequible en la misma Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. A su vez el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, en el art(cid:237)culo 2” defini(cid:243) que los empleados pœblicos son las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos pœblicos y unidades administrativas especiales, mientras que en el art(cid:237)culo 3” estableci(cid:243) que los trabajadores oficiales, son quienes laboran en las entidades referidas en el inciso 1.” del art(cid:237)culo 1.” de ese mismo decreto9, en la construcci(cid:243)n y sostenimiento de las obras pœblicas, salvo el personal directivo y de confianza que labore en dichas obras, as(cid:237) como aquellos que prestan sus servicios en establecimientos pœblicos con carÆcter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y en sociedades de econom(cid:237)a mixta. En lo que respecta a la posibilidad de definir a travØs de los estatutos de los establecimientos pœblicos, quiØnes tendr(cid:237)an la condici(cid:243)n de trabajadores oficiales, es importante tener presente que la Corte Constitucional mediante sentencia C484 de 1995, declar(cid:243) inexequibles las expresiones «En los estatutos de los establecimientos pœblicos se precisarÆ quØ actividades pueden ser desempeæadas

por personas vinculadas mediante contrato de trabajo” y “sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarÆn quØ actividades de direcci(cid:243)n o confianza deban ser desempeæadas por personas que tengan la calidad de empleados pœblicos», contenidas en el Decreto Ley 3135 de 1968, por considerar, en s(cid:237)ntesis, que la autonom(cid:237)a de las entidades descentralizadas no llega al punto de permitirles definir en sus estatutos las actividades que pueden ser desarrolladas por trabajadores oficiales, pues Østa es una atribuci(cid:243)n del legislador, a quien tambiØn le corresponde la clasificaci(cid:243)n de los empleos de la administraci(cid:243)n nacional. Ahora bien, la Ley 142 de 11 de julio de 1994, estableci(cid:243) el rØgimen de los servicios pœblicos domiciliarios, y en relaci(cid:243)n con las empresas de servicios pœblicos, en el art(cid:237)culo 17 dispuso lo siguiente: «Art(cid:237)culo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios pœblicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestaci(cid:243)n de los servicios pœblicos de que trata esta Ley. ParÆgrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital estØ 9 Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos pœblicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de econom(cid:237)a mixta, definidos en los art(cid:237)culos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968.

representado en acciones, deberÆn adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. Mientras la ley a la que se refiere el art(cid:237)culo 352 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica no disponga otra cosa, sus presupuestos serÆn aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el rØgimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios pœblicos, en todo lo que no disponga directamente la Constituci(cid:243)n, serÆ el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Pœblicos podrÆ exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios pœblicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley. ParÆgrafo 2o. Las empresas oficiales de servicios pœblicos deberÆn, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitaci(cid:243)n, expansi(cid:243)n y reposici(cid:243)n de los sistemas.»10 En cumplimiento de lo anterior el Concejo Municipal de Cali, expidi(cid:243) el Acuerdo 014 de 31 de diciembre de 1996, por medio del cual Emcali se transform(cid:243) en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden municipal (art. 4.”), a partir del 1.” de enero de 1997, es decir que desde este momento, como regla general, la naturaleza jur(cid:237)dica de la vinculaci(cid:243)n de los servidores de dicha