CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01075-01(0090-11)-2015

SUSPENSION PROVISIONAL - Criterio del Consejo de Estado / SUSPENSION PROVISIONAL - Requiere de un ejercicio argumentativo que no tiene la envergadura del exámen realizado en el fallo / INTERPRETACION DE NORMAS - Requisitos exigentes / PENSION DE JUBILACION - Convalidación A este respecto el criterio actual del Consejo de Estado señala que la referida confrontación requiere de un ejercicio argumentativo que no tiene la envergadura del examen realizado en el fallo, pero que sí implica un trabajo de interpretación pues “pretender que el Juez no desarrolle ningún ejercicio hermenéutico ni argumentativo ante una expresión legal (como por ejemplo la incluida en el artículo 152 del CCA: “manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma”), sino que aplique sin consideración alguna la disposición, es desconocer abiertamente la necesaria relación entre interpretación, argumentación, actividad judicial y el deber de los jueces de motivar sus decisiones, postulado propio de toda sociedad enmarcada en los preceptos del Estado Social y Democrático de Derecho.”. En el mismo sentido considera la Sala que la interpretación de las normas confrontadas y la argumentación de la decisión de suspender o no el acto acusado, son garantías necesarias para la administración y para el accionante teniendo en cuenta que se está frente a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo (art. 152 CCA), que en virtud de aquélla temporalmente pierde su fuerza ejecutoria y deja de ser ejecutable. Así, la medida de suspensión provisional está sujeta entonces a condiciones y requisitos exigentes como son la ostensible y manifiesta violación de

normas superiores, por lo que no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en los que la materia ofrezca dudas o se requiera un análisis probatorio relativo al fondo del asunto no resulta procedente acceder a su decreto.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01075-01(0090-11)

Actor: EMCALI EICE E.S.P Demandado: HERNEY CHARRIA SEGURA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 17 de agosto de 2010, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó la suspensión provisional de la Resolución No. 1790 del 10 de mayo de 1996, expedida por las Empresas Municipales de Cali, que reconoció la pensión de jubilación al señor Herney Charria Segura.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, las Empresas Municipales de Cali, “EMCALI EICE ESP”, solicitaron ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la nulidad de la Resolución No. 1790 del 10 de mayo de 1996, por medio de la cual fue reconocida la pensión de jubilación al

señor Herney Charria Segura, en cuantía correspondiente al 90% del ingreso base de liquidación, en tanto se aplicó el numeral 3 del artículo 4 de la Resolución No. 104 del 4 de octubre de 19831, proferida por la Junta Directiva de las Empresas Municipales de Cali. Como fundamento de la solicitud de suspensión provisional, la entidad accionante afirmó que el acto administrativo demandado, fue proferido con base en reglas internas de las Empresas Municipales de Cali, consagradas en la Resolución No. 0104 del 4 de octubre de 1983. Indicó la demandante, que en el presente caso se configura el decaimiento del acto administrativo, ya que la Resolución 104 del 14 de octubre de 1983, fue declarada nula mediante sentencia No. 11697 del 17 de febrero de 1997, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Señaló, la entidad que la resolución atacada no tuvo como fundamento jurídico la normativa constitucional y legal. EL AUTO APELADO 1 “ARTÍCULO CUARTO Con retroactividad al 1° de enero de 1983, aplíquense los siguientes beneficios a favor de todos los Empleados Públicos de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI: (…) 3.- Al personal de Empleados Públicos que cumpla los requisitos establecidos en la Ley y los Reglamentos vigentes en Emcali se pagará jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el empleado en el último año de servicios.” Mediante auto del 17 de agosto de 2010, visible a folios 84 a 86, el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca, admitió la demanda y negó la suspensión provisional de la resolución demandada que reconoció la pensión de jubilación, al considerar que no se configuró una violación manifiesta de la normativa constitucional y legal. EL RECURSO Las Empresas Municipales de Cali EICE, interponen recurso de apelación contra el auto del 17 de agosto de 2010, que negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, así: Señaló, la recurrente que el acto acusado debe ser suspendido, porque se constituyó la figura del decaimiento del acto administrativo y porque el reconocimiento pensional desconoce la normativa superior. Indicó, la apelante que la Resolución 104 de 1983 que sirvió de fundamento para expedir el acto de reconocimiento pensional fue declarada nula por el Consejo de Estado, mediante sentencia No. 11697 del 17 de febrero de 1997, de manera que se configuró el decaimiento del acto administrativo, ya que desapareció el fundamento jurídico que sirvió de base para el reconocimiento de la pensión de jubilación (núm. 2, art. 66 del CCA). Finalmente, agregó la demandante que a los empleados públicos, no se les pueden reconocer derechos pensionales basados en convenciones colectivas, por tanto al señor Herney Charria Segura debió reconocérsele la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 152 del C.C.A., para proceder a decretar la suspensión provisional del acto acusado, “basta que haya manifiesta infracción de

una de las disposiciones acusadas invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. Así, la suspensión provisional de los actos administrativos, opera cuando al hacer una confrontación del acto con una norma de rango superior, aquél viola dicha norma en forma ostensible, directa y manifiesta. A este respecto el criterio actual del Consejo de Estado señala que la referida confrontación requiere de un ejercicio argumentativo que no tiene la envergadura del examen realizado en el fallo, pero que sí implica un trabajo de interpretación pues “pretender que el Juez no desarrolle ningún ejercicio hermenéutico ni argumentativo ante una expresión legal (como por ejemplo la incluida en el artículo 152 del CCA: “manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma”), sino que aplique sin consideración alguna la disposición, es desconocer abiertamente la necesaria relación entre interpretación, argumentación, actividad judicial y el deber de los jueces de motivar sus decisiones, postulado propio de toda sociedad enmarcada en los preceptos del Estado Social y Democrático de Derecho.” 2. En el mismo sentido considera la Sala que la interpretación de las normas confrontadas y la argumentación de la decisión de suspender o no el acto acusado, son garantías necesarias para la administración y para el accionante teniendo en cuenta que se está frente a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo (art. 152 CCA), que en virtud de aquélla temporalmente pierde su fuerza ejecutoria y deja de ser ejecutable. Así, la medida de suspensión provisional está sujeta entonces a condiciones y

requisitos exigentes como son la ostensible y manifiesta violación de normas superiores, por lo que no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en los que la materia ofrezca dudas o se requiera un análisis probatorio relativo al fondo del asunto no resulta procedente acceder a su decreto.3 2 Consejo de Estado, Sala Plena, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 22 de marzo 2011, expediente 11001-03-26-000-2010-00036-00. 3 Actualmente la norma vigente es el artículo 231 del CPACA, en la cual solo se requiere para decretar la suspensión provisional que la “(…) violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas a la solicitud. (…)”. Ahora bien, en el presente caso se trata de decidir si se revoca el auto del 17 de agosto de 2010 mediante el cual el Tribunal denegó la solicitud de suspensión provisional de la Resolución No. 1790 del 10 de mayo de 1996, mediante la cual EMCALI reconoció la pensión de jubilación al señor Herney Charria Segura. Al respecto observa la Sala, que el accionado se vinculó como empleado público en diferentes entidades oficiales, siendo la última la demandante, entre el 5 de septiembre de 1977 y el 19 de septiembre de 1995; se destaca igualmente que le fue reconocida pensión de jubilación con fundamento la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983 proferida por la Junta Directiva de las Empresas Municipales de

Cali. Expuesto lo anterior se precisa que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, establece los casos en los que se deben convalidar las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a la vigencia de la misma ley, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 146. SITUACIONES JURÍDICAS INDIVIDUALES DEFINIDAS

POR DISPOSICIONES MUNICIPALES O DEPARTAMENTALES.

Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes 4 los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley”. (Negrilla fuera de texto). El citado artículo permite mantener situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad al 30 de junio de 1995 (fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Seguridad Social en pensiones de la Ley 100 de 1993 para los 4 Aparte subrayado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997. MP: Dr. Hernando Herrera Vergara. empleados del orden departamental y municipal) que se originen en normas de

carácter territorial. En este orden de ideas, observa la Sala que el artículo mencionado eventualmente podría ser aplicado al accionado, debido a que la situación jurídica pensional del señor Henry Charria Segura, se encontraba consolidada al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. Ahora bien, en lo relacionado con el presunto decaimiento de los actos demandados, por cuanto la Resolución 104 de 1983 fue declarada nula por el Consejo de Estado, se resalta que en virtud de la protección de los derechos adquiridos no se pueden desconocer las situaciones particulares consolidadas en materia pensional. Así las cosas, la medida cautelar denegada por el a quo debe ser confirmada toda vez que de la confrontación del acto administrativo censurado y las normas aplicables a la accionada, no se establece la vulneración manifiesta que aduce el ente demandante, pues el asunto se trata del reconocimiento de un derecho pensional cuya suspensión provisional comprometería los derechos fundamentales del beneficiario de la pensión. Corolario de lo anterior, habrá en consecuencia de confirmarse la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “B”, RESUELVE CONFÍRMASE el auto del 17 de agosto de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual se denegó la solicitud de suspensión provisional de la Resolución No. 1790 del 10 de mayo de 1996, expedida por las Empresas Municipales de Cali, EMCALI. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

ALFONSO VARGAS RINCÓN (E)

JORM/Lmr.