CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01106-02(2815-17)-2018

EMPRESAS PÚBLICAS DE CALI - Naturaleza jurídica / EMPLEADOS DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE CALI - Régimen aplicable Hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general que aplicaba en materia de régimen de personal de Emcali era la de los empleados públicos y excepcionalmente sería la de trabajadores oficiales. Por el contrario, a partir del 1 de enero de 1997, con la transformación de su naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculación laboral pasó a ser de trabajadores oficiales y excepcionalmente de empleados públicos de conformidad con lo que se estableciera en sus estatutos. FIJACIÓN DEL RÉGIMEN PENSIONAL DE EMPLEADOS LOS PÚBLICOSCompetencia Ni a la luz de la Constitución de 1886 ni de la Carta de 1991, las entidades territoriales o del sector descentralizado, pueden proferir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales, pues no tenían facultades para ello. En esas condiciones, resultan ilegales las disposiciones que en esta materia se expidan a través de normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; así como las contenidas en convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados públicos que establezcan disposiciones relativas a este tópico. NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOSLímites / CONVENCIÓN COLECTIVA - No aplicación a empleados públicos

Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones, ni pueden beneficiarse de los acuerdos contenidos en las convenciones colectivas

RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN NORMAS

TERRITORIALES - Convalidación / DERECHOS ADQUIRIDOS / CONVENCIÓN COLECTIVA - Aplicación Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continuarían vigentes; asimismo, quienes antes de su entrada en vigor reunieran los requisitos para pensionarse conforme a tales ordenamientos, tendrían derecho a la pensión en las condiciones allí establecidas, en aras de garantizar los derechos adquiridos.(…) La Subsección considera importante precisar que la jurisprudencia del Consejo de Estado admitió que dentro de las disposiciones del orden territorial quedaron incluidas las regulaciones de las convenciones colectivas de trabajo FUENTE FORMAL: ACUERDO 50 DE 1961 / DECRETO LEY 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 4 DE NOVIEMBRE DE 1969 / LEY 142 DE 11 DE JULIO DE 1994 / ACUERDO 014 DEL 31 DE DICIEMBRE DE 1996 / CONSTITUCIÓN

POLÍTICA – ARTÍCULO 150 NUMERAL 19 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL

TRABAJO – ARTÍCULO 416 / CONVENIO 154 DE LA ORGANIZACIÓN

INTERNACIONAL DEL TRABAJO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01106-02(2815-17) Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI, EICE, ESPDemandado: CESAR AUGUSTO VARGAS POTES Acción de nulidad y restablecimiento del derecho – Decreto 01 de 1984

ASUNTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Empresas Municipales de Cali (Emcali, EICE, ESP) mediante apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló demanda en contra de su propio acto administrativo.

PRETENSIONES:

1. Que se declare la nulidad de la Resolución 655 del 14 de marzo de 1996, por medio de la cual la Gerencia General de Emcali reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al señor Cesar Augusto Vargas Potes.

2. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, que se ordene la reliquidación y reintegro de las sumas de dinero que pagó en virtud del acto acusado, desde el momento en que le reconoció la pensión de jubilación y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, con sus

respectivos intereses y ajustes monetarios, conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

1. Cesar Augusto Vargas Potes laboró en el municipio de Cali desde el 19 de julio de 1972 hasta el 2 de octubre de 1995, fecha en la cual se le aceptó la renuncia a través de la Resolución 5144.

2. El último cargo desempeñado por el señor Vargas Potes fue el de jefe de departamento, categoría 100, cargo 130,001, code 16100800, Departamento de

Suscriptores – Despacho Gerencia de Energía.

3. A través de Resolución 655 del 14 de marzo de 1996, la entidad le reconoció el derecho a la pensión de jubilación en cuantía de $2.131.250.oo, con 23 años, 2 meses y 13 días de servicio, 50 años de edad, y un ingreso base de liquidación del 90% promedio de los salarios y primas de toda especie devengadas por el trabajador en el último año de labor. Lo anterior, con fundamento en la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983 y de la convención colectiva con vigencia 1996-1998, que concedieron unos beneficios extralegales a los empleados públicos de la entidad.

4. En criterio de la demandante, el señor Cesar Augusto Vargas Potes no podía beneficiarse de la convención colectiva de trabajo suscrita entre los sindicatos de trabajadores de Emcali y la empresa, toda vez que tenía la calidad de empleado

público y no de trabajador oficial. NORMAS VIOLADAS y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó las siguientes:  Constitución Política de 1991, preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 48, 83, 150 ordinal 19, literales e) y f).  Ley 33 de 1985, artículo 1.  Código Sustantivo del Trabajo, artículos 3, 4, 414, 416 y 467. Sostuvo que en el caso sub examine se vulneraron las normas mencionadas, toda vez que la entidad para expedir el acto de reconocimiento, no atendió lo reglado por la Ley 33 de 1985, que le era aplicable en materia pensional al señor Cesar Augusto Vargas Potes, por cuanto la prestación se liquidó en un valor superior y a una edad inferior a las que legalmente le correspondía, dado su carácter de servidor público del orden territorial. Así mismo, precisó que para la fecha de retiro del servicio y de adquisición del status pensional el interesado tenía la condición de empleado público, motivo por el cual no podía ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente ni de la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983 que otorgó unos derechos extralegales a esa clase de servidores, acto que a su vez fue declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo1. Adicionalmente y para referirse a la situación jurídica de sus servidores, expuso que Emcali estuvo constituida como un establecimiento público del orden municipal 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 17 de febrero de 1997, radicación 11697.

hasta el 30 de diciembre de 1996, cuando el Concejo Municipal de Santiago de Cali mediante Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996, dispuso su transformación en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, EICE, Empresa de Servicios Públicos, ESP, y estableció que el régimen legal de los servidores de la entidad sería el de trabajadores oficiales, no obstante, definió que en los estatutos internos de la misma se precisaría qué actividades de dirección o confianza serían desempeñadas por empleados públicos y en el artículo 16 enlistó los cargos que estarían sometidos a dicho régimen2. En relación con lo anterior, aclaró que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 11 de julio de 19943, Emcali acogió lo regulado por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en cuanto a la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos y el régimen aplicable a sus trabajadores, y recordó que el 13 de diciembre de 1979, la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible el artículo 38 del Decreto Ley 3135 de 1968, que permitía a las juntas y consejos de las entidades descentralizadas, determinar el régimen salarial y prestacional de dichas entidades, bajo la consideración de que estos tópicos eran materia privativa del Congreso de la República. También, sostuvo que el reconocimiento pensional cuestionado no puede quedar convalidado por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, toda vez que la norma salvaguardó la situaciones jurídicas consolidadas al amparo de

disposiciones del orden territorial, tales como ordenanzas o acuerdos, lo que excluye las convenciones colectivas del trabajo, tal y como lo admitió el Consejo de Estado en sentencia con radicado 25000-23-25-000-2004-03752-01 (0950-06). Finalmente, manifestó que como consecuencia de los razonamientos expuestos, cualquier efecto legal que se pretenda con fundamento en el acto administrativo por el cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, contraría y quebranta el ordenamiento constitucional, en cuanto se refiere al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado4, la cual fue resuelta negativamente por el a quo, mediante proveído de 13 de agosto de 2010 (ff. 80-83), por considerar que al confrontar el acto enjuiciado con las normas citadas en el libelo, no se evidenciaba una violación flagrante, para ello correspondía realizar un estudio de fondo, razonamiento que solo es posible efectuarlo en la sentencia. Dicha decisión fue revocada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con auto del 10 de noviembre de 2010, (ff. 99-105 C. 2), puesto que evidenció una vulneración flagrante de las normas citadas como vulneradas por la demandante, por haber reconocido la prestación cuando el beneficiario tenía una 2El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A declaró la nulidad parcial de la norma en cuanto incluyó algunos cargos en sentencia del 25 de marzo de 2004, radicación: 3436-02.

3 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones». 4 Ff. 74-76 del cuaderno principal. edad inferior a la exigida por la Ley 33 de 1985, norma que lo regía en materia de pensión, sin embargo, dado que para el momento del decreto de la medida ya acreditaba tal requisito, dispuso que se concediera de forma parcial y por ello ordenó la suspensión provisional del acto, en el porcentaje que excede el 75% contemplado por la mencionada ley. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El señor Cesar Augusto Vargas Potes, por medio de apoderado, presentó escrito de contestación de la demanda en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones (ff. 134-150). En defensa de la legalidad del acto administrativo demandado expuso que se trata de un derecho adquirido, pues el reconocimiento pensional sí quedó convalidado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. De otra parte, solicitó que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandante solidariamente con su apoderada, pues, en su criterio, su conducta es temeraria y de mala fe. Del mismo modo, indicó que Emcali omitió informar deliberadamente que solamente le corresponde pagar una diferencia de la mesada, habida cuenta de que la prestación fue asumida por el Instituto de Seguros Sociales. Asimismo, argumentó que en ningún momento buscó inducir en error a la administración, informando que era trabajador oficial para ser beneficiario de las prerrogativas de la convención colectiva vigente y de la Resolución JD-104 de 1983

y agregó que el hecho de que esta última hubiera sido declarada nula por el Consejo de Estado, en providencia que quedó ejecutoriada el 17 de febrero de 1997, no afecta el derecho que ya había adquirido desde el 2 de octubre de 1995. Propuso las siguientes excepciones: - Ineptitud sustancial de la demanda y violación al debido proceso la cual fundó en que no se agotó el requisito legal de la conciliación prejudicial, pues un derecho pensional que se sustenta en actos ilegales no puede ser considerado cierto e indiscutible. - Legalidad del acto demandado que se sustentó en que el acto que le reconoció la pensión al causante, está ajustado a derecho pues se atendieron las exigencias que la ley que rige la materia impone respecto de tiempo y edad de jubilación y las normas reglamentarias vigentes para la época, especialmente, la Resolución JD-104 de 1983, cuyos efectos deben entenderse convalidados al amparo del citado artículo 146 de la Ley 100 de 1993, de manera que se trata de un derecho adquirido. - Buena fe y cobro de lo no debido. En este sentido indicó que de acuerdo con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, no habrá lugar al reintegro de las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. Innominada. Pidió que se declare toda excepción que el juez encuentre probada en el transcurso del proceso. ALEGATOS DE PRIMERA INSTANCIA La apoderada de Emcali, EICE, ESP (ff. 198-215) además de reiterar las razones de ilegalidad del reconocimiento pensional controvertido, expresó que la acción de

lesividad que interpuso es procedente, pues tal y como lo ha manifestado la jurisprudencia del Consejo de Estado es viable que las entidades públicas demanden la legalidad de los actos administrativos que ellas mismas expidieron conforme los artículos 136 y 149 del Código Contencioso Administrativo. Asimismo, replicó que dado que el señor Cesar Augusto Vargas Potes tenía la condición de servidor público no podía favorecerse con un reconocimiento pensional fundamentado en una convención colectiva por virtud de la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983, la cual fue declarada nula por el Consejo de Estado, motivo por el cual los actos acusados quedan inmersos en la situación descrita en el artículo 66 numeral 2 del Código Contencioso Administrativo, es decir, que operó su decaimiento, y por lo tanto la prestación debe reajustarse en el porcentaje ordenado por la Ley 33 de 1985. El señor Cesar Augusto Vargas Potes (ff. 216-220) intervino para insistir en que el reconocimiento pensional efectuado por el acto demandado quedó convalidado por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, interpretación que ha sido adoptada por el Consejo de Estado al resolver casos similares al presente. También, aclaró que la Sección Segunda, en varias sentencias, admitió que los llamados derechos extralegales de que trata el mencionado artículo 146 de la Ley 100 de 1993 provenientes de disposiciones de carácter municipal o departamental, quedan convalidados si se adquirieron antes del 30 de junio 1997, pues si bien la

Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del aparte normativo que así lo disponía, en la sentencia C-410 de 1997, lo cierto es que la decisión tiene efectos hacia el futuro, es decir, a partir del 28 de agosto de 1997, fecha en la que fue proferida. Por su parte el Ministerio Público no rindió concepto en esta etapa procesal. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (ff. 226240) El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia del 10 de octubre de 2016, denegó las pretensiones del escrito introductor, con fundamento en el siguiente razonamiento: Como primera medida, estableció que el pensionado era empleado público y que en tal calidad no tenía la posibilidad de beneficiarse de convenciones colectivas, toda vez que se encontraba sometido al régimen de derecho público. Con base en ello, analizó que la competencia para establecer el régimen salarial y prestacional que le correspondía era del Legislador. No obstante lo anterior, atendió el hecho de que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 resguardó aquellas prestaciones que hubieran sido reconocidas con fundamento en normas territoriales, hasta los dos años siguientes a su entrada en vigencia, amparo que comprende las situaciones particulares y concretas consolidadas en virtud de convenciones colectivas pues así lo determinó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 29 de septiembre de 2011, radicado 2434-10. Así las cosas, explicó que la pensión reconocida al señor Vargas Potes, a través de la resolución acusada, debe mantenerse en los mismo términos en los que fue

concedida, toda vez que quedó reconocida antes del 28 de agosto de 1997, fecha de la aludida sentencia C-410 de 1997 y precisó que su situación no se ve afectada por la declaratoria de nulidad de la Resolución 104 de 1983 por esta Corporación, en providencia de fecha 2 de octubre de 1996, puesto que ya se encontraba consolidada. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de Emcali EICE ESP presentó recurso de apelación (ff. 241– 245), en el cual expuso lo siguiente: Inicialmente, precisó que el régimen pensional que cobijaba al causante es el contenido en la Ley 33 de 1985, el cual exige 55 años de edad y 20 de servicio pues el señor Cesar Augusto Vargas Potes tenía la condición de servidor público de conformidad con lo previsto por el Decreto 3135 de 1968, artículo 5, y el Decreto 1848 de 1969, artículo 2, en atención a que laboraba en un establecimiento público. También, puso de presente que esa calidad le impedía presentar pliegos de peticiones y beneficiarse de las convenciones colectivas, en los términos del artículo 146 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que implica que la consecuencia de que se le hubiere reconocido la pensión con fundamento en la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983, que hizo extensivos las prerrogativas a esa clase de servidores, y que además fue declarada nula por el Consejo de Estado, es que deba declararse su nulidad. Adicionalmente, sostuvo que no puede hablarse de derechos adquiridos en razón a que aquellos se predican de un sistema normativo regido por el principio de

legalidad, no de aquellos que se consolidaron de manera contraria a la ley. En ese orden de ideas, el demandado tiene derecho a que se le liquide la pensión en porcentaje del 75% del ingreso base de liquidación y consideró que así deberá ajustarse. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Cesar Augusto Vargas Potes (ff. 257–261) reafirmó que la prestación reconocida y reajustada por los actos acusados quedó convalidada al amparo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y no se vio afectada por la declaratoria de nulidad de la Resolución 104 de 1983 por parte del Consejo de Estado, con fundamento en las mismas razones expuestas en la primera instancia. La parte demandante y el Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal, según se verifica con el informe que obra en el folio 262 del expediente. CONSIDERACIONES Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿La pensión reconocida por las Empresas Municipales de Cali - Emcali por medio Resolución 655 del 14 de marzo de 1996 al señor Cesar Augusto Vargas Potes, con fundamento en la Resolución 104 del 14 de octubre de 1983 expedida por la Junta Directiva de la entidad y en la convención colectiva de trabajo vigente suscrita por aquella y su sindicato de trabajadores, quedó convalidada al tenor de lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993?

El problema jurídico planteado se resolverá en el siguiente orden: (I) Naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de Emcali, II) Competencia para la fijación del régimen pensional de empleados públicos; (III) De la posibilidad de los empleados públicos de beneficiarse de convenciones colectivas; (IV) Situaciones consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y, (V) Del caso concreto.

1. Naturaleza jurídica de Emcali y su régimen de personal.

Con el fin de definir el contexto normativo que afectó la naturaleza jurídica de la vinculación del señor Cesar Augusto Vargas Potes con las Empresas Municipales de Cali, se harán las siguientes precisiones: Mediante Acuerdo 50 de 1961 expedido por el Concejo Municipal de Cali, se constituyó el establecimiento público denominado Empresas Municipales de Cali – Emcalicomo un establecimiento público del orden descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, con el fin de que asumiera «la dirección, organización, administración, ensanches, conservación y mantenimiento de las Empresas e instalaciones de propiedad del Municipio de Cali que constituyen el Acueducto Municipal, el Alcantarillado Municipal, la Empresa de Energía Eléctrica Municipal, el Empresa Telefónica Municipal, las Plazas de Mercado y de Ferias, y el Matadero Municipal.» (ff. 15-23). Posteriormente, el Decreto Ley 3135 del 26 de diciembre de 19685 de manera general, estableció los criterios para determinar quiénes son servidores públicos y quienes trabajadores oficiales, al señalar: «Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que

prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.6 Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos»7. A su vez, el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, en el artículo 2 definió que los empleados públicos son las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, mientras que en el artículo 3 estableció que los trabajadores oficiales, son quienes laboran en las entidades referidas en el inciso 1 del artículo 1 de ese mismo decreto8, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, salvo el personal directivo y de confianza que labore en dichas obras, así como aquellos que prestan sus servicios en establecimientos públicos con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y en sociedades de economía mixta. En lo que respecta a la posibilidad de definir a través de los estatutos de los establecimientos públicos, quiénes tendrían la condición de trabajadores oficiales, es importante precisar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-484 de

1995, declaró inexequibles las expresiones «En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo» y «sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos», contenidas en el Decreto Ley 3135 de 1968, por considerar, en síntesis, que la autonomía de las entidades 5 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 6Texto subrayado declarado inexequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 7 Texto subrayado declarado exequible en la misma Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 8 Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968. descentralizadas no llega al punto de permitirles definir en sus estatutos las actividades que pueden ser desarrolladas por trabajadores oficiales, pues esta es una atribución del Legislador, a quien también le corresponde la clasificación de los empleos de la administración nacional. Ahora bien, la Ley 142 de 11 de julio de 1994, estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y en relación con las empresas de servicios públicos, en el artículo 17 dispuso lo siguiente:

«Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley. Parágrafo 2o. Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas.»9 En cumplimiento de lo anterior, el Concejo Municipal de Cali expidió el Acuerdo 014 de 31 de diciembre de 1996 (ff. 20-35), por medio del cual Emcali se transformó en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden municipal (art. 4), a partir del 1 de enero de 1997, es decir, desde este momento, como regla general, la naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de dicha entidad sería la de trabajadores oficiales y de manera excepcional los estatutos

de estas empresas podrían definir los cargos con funciones de dirección o confianza que deban ser desempeñados por empleados públicos, al tenor de lo dispuesto por el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, antes transcrito. En efecto, el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, definió que las personas que presten sus servicios a empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares, y en tal virtud se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo, y en el caso de aquellas personas que prestaran sus servicios en empresas que hubieren optado por lo previsto en el parágrafo del artículo 17 ibidem, y se transformaran en empresa industrial y comercial del Estado, se regirían por lo establecido en el artículo 5 del precitado Decreto Ley 9 Posteriormente la Ley 286 del 3 de julio de 1996 «Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994 (sic) y la Ley 223 de 1995.” Estableció lo siguiente: “Artículo 2º.- Las entidades descentralizadas y demás empresas que estén prestando los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994, se transformarán en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en un plazo hasta de dieciocho (18) meses a partir de la vigencia de la presente Ley.» 3135 de 1968, esto es, se considerarían trabajadores oficiales, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-253 de 1996 al declarar la inexequibilidad de la expresión «inciso primero del» contenida en dicho artículo, al

razonar que ella implica que los empleados públicos de estas empresas, que se encuentran sometidas en cuanto a su actividad y organización al régimen privado, se ven limitados en su derecho de negociación colectiva (art. 55 de la Constitución Política), además de que tendrían una situación laboral distinta a la de los demás trabajadores oficiales, situación que es discriminatoria respecto de los servidores de las sociedades por acciones, privadas y mixtas igualmente aludidas por la Ley 142 de 1994, que sí cuentan con dichas garantías. Así las cosas, obsérvese que hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general que aplicaba en materia de régimen de personal de Emcali era la de los empleados públicos y excepcionalmente sería la de trabajadores oficiales. Por el contrario, a partir del 1 de enero de 1997, con la transformación de su naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculación laboral pasó a ser de trabajadores oficiales y excepcionalmente de empleados públicos de conformidad con lo que se estableciera en sus estatutos. (II) Competencia para la fijación del régimen pensional de empleados públicos Es importante tener presente que la Constitución Política de 1886, dispuso en su artículo 62 lo siguiente: «Artículo 62.- La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constitución; las condiciones

de ascenso y de jubilación; y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro público.» (Se subraya) En el ordinal 9 del artículo 76, modificado por el Acto Legislativo 1 de 1968, estableció que correspondía al Congreso hacer las leyes, y por medio de ellas ejercía las siguientes atribuciones: «Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales.» (Se subraya). Por su parte, la Constitución Política de 1991, en el artículo 150 numeral 19 literal e), f