CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01109-02(1570-17)-2018

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Convalidación / CONVALIDACIÓN - Derecho adquirido / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Convención colectiva / RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Con base en convención colectiva / EFECTOS DE LA NULIDAD DE ACTO GENERAL – No afecta a los derechos pensionales consolidados con anterioridad [S]e consideró que la competencia para crear o modificar prestaciones sociales de los servidores del Estado a nivel nacional, departamental o municipal, solamente recaía en el Congreso o el presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias; para lo cual se fundó en anteriores pronunciamientos de la misma Corporación, por lo tanto se concluyó que dichos actos fueron expedidos con falta de competencia por parte de la junta directiva, al establecer, por una parte, el pago de una mesada extra en el mes de diciembre a los jubilados de Emcali y por otra, unas primas anuales de antigüedad y de continuidad, así como un tope para el reconocimiento de la pensión de jubilación del 90% del promedio de salarios y primas percibido en el último año, por ser emolumentos con carácter de prestación social. En cuanto a los efectos que dicho pronunciamiento tiene sobre los derechos reconocidos en virtud del acto anulado, debe precisarse que la Ley 100 de 1993 previó la protección de los derechos adquiridos de las personas que alcanzaron los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados al momento de su entrada en vigencia, protección que como se vio, se entiende extendida hasta el 30 de junio de 1997, motivo por el cual, los efectos

de la nulidad del acto general no le son aplicables a los derechos pensionales consolidados con anterioridad. Conclusión: La pensión reconocida por Emcali al señor Reynel Oviedo Lemos, por medio de la Resolución 484 del 7 de marzo de 1996, con fundamento en la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983 expedida por la Junta Directiva de la entidad y en la convención colectiva de trabajo vigente, quedó convalidada al tenor de lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pues su situación jurídica individual frente a la prestación al amparo de aquellas disposiciones quedó definida antes del 30 de junio de 1997.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil dieciocho (2018) SE.002

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01109-02(1570-17) Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI, EICE, ESPDemandado: REYNEL OVIEDO LEMOS Acción de nulidad y restablecimiento del derecho – Decreto 01 de 1984

ASUNTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral, que denegó las pretensiones de la

demanda. ANTECEDENTES Las Empresas Municipales de Cali (Emcali, EICE, ESP) mediante apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló demanda en contra de su propio acto administrativo.

PRETENSIONES:

1. Que se declare la nulidad de la Resolución 484 del 7 de marzo de 1996, por medio de la cual la Gerencia Administrativa de Emcali reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al señor Reynel Oviedo Lemos.

2. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, que se ordene la reliquidación y reintegro de las sumas de dinero que pagó en virtud del acto acusado, desde el momento en que le reconoció la pensión de jubilación y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios, conforme al artículo 178 del Código

Contencioso Administrativo. FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

1. Reynel Oviedo Lemos se vinculó a las Empresas Municipales de Cali -(Emcali)-, el 21 de junio de 1971 y laboró hasta el 25 de septiembre de 1995, fecha en la cual se le aceptó la renuncia a través de la Resolución 5151.

2. El último cargo desempeñado por el señor Oviedo Lemos fue el de operador 1 de computador, sección de procesamiento, despacho departamento tecnología

de la información, categoría 071, cargo 194.007, code 11400320.

3. A través de Resolución 484 del 7 de marzo de 1996, la entidad le reconoció el derecho a la pensión de jubilación en cuantía de $1.299.400.oo, con 24 años, 3 meses y 10 días de servicio, 50 años de edad, y un ingreso base de liquidación del 90% promedio de los salarios y primas de toda especie devengadas por el trabajador en el último año de labor. Lo anterior con fundamento en la Resolución 0104 del 14 de octubre de 1983 de la Junta Directiva de la Entidad y Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Emcali y Sintraemcali vigente para ese momento que concedió unos beneficios extralegales a los empleados públicos de la entidad.

4. En criterio de la demandante, el señor Reynel Oviedo Lemos no podía beneficiarse de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre los sindicatos de trabajadores de Emcali y la empresa, toda vez que tenía la calidad de empleado público y no de trabajador oficial, y adicionalmente por cuanto la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983, que estaba vigente al momento del reconocimiento y que extendió unas prerrogativas convencionales a quienes tenían la misma condición que el causante, fue declarada nula por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, lo que reitera la ilegalidad de la prestación.

NORMAS VIOLADAS y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó las siguientes:  Constitución Política de 1991, preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 48, 83, 150

ordinal 19, literal e) y f).  Ley 33 de 1985, artículo 1.  Código Sustantivo del Trabajo, artículos 3, 4, 414, 416 y 467. Sostuvo que en el caso sub examine se vulneraron las normas mencionadas, toda vez que la entidad para expedir el acto de reconocimiento, no atendió lo reglado por las Leyes 6.ª de 1945, 33 y 62 de 1985, que le eran aplicables en materia pensional al señor Reynel Oviedo Lemos, por cuanto la prestación se liquidó en un valor superior y a una edad inferior a las que legalmente le correspondía dado su carácter de servidor público del orden territorial. Así mismo, precisó que para la fecha de retiro del servicio y de adquisición del status pensional el interesado tenía la condición de empleado público, motivo por el cual no podía ser beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo vigente ni de la Resolución 0104 del 14 de octubre de 1983 que otorgó unos derechos extralegales a esa clase de servidores, acto que a su vez fue declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo1. Adicionalmente y para referirse a la situación jurídica de sus servidores, expuso que Emcali estuvo constituida como un establecimiento público del orden municipal 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 17 de febrero de 1997, radicación 11697. hasta el 30 de diciembre de 1996, cuando el Concejo Municipal de Santiago de Cali mediante Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996, dispuso su transformación en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, EICE, Empresa de Servicios

Públicos, ESP, y estableció que el régimen legal de los servidores de la entidad sería el de trabajadores oficiales, no obstante, definió que en los estatutos internos de la misma se precisaría qué actividades de dirección o confianza serían desempeñadas por empleados públicos y en el artículo 16 enlistó los cargos que estarían sometidos a dicho régimen2. En relación con lo anterior, aclaró que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 11 de julio de 19943, Emcali acogió lo regulado por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en cuanto a la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos y el régimen aplicable a sus trabajadores, y recordó que el 13 de diciembre de 1979, la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible el artículo 38 del Decreto Ley 3130 de 1968, que permitía a las juntas y consejos de las entidades descentralizadas, determinar el régimen salarial y prestacional de dichas entidades, bajo la consideración de que estos tópicos eran materia privativa del Congreso de la República. Finalmente manifestó que como consecuencia de los razonamientos expuestos, cualquier efecto legal que se pretenda con fundamento en el acto administrativo por el cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, contraría y quebranta el ordenamiento constitucional, en cuanto se refiere al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado4, la cual fue resuelta negativamente por el a quo, mediante proveído fechado 17 de

septiembre de 2010 (ff. 88-91 C.1), por cuanto no observó la flagrante violación de normas superiores con la expedición del acto administrativo acusado, y para establecer su legalidad consideró necesario efectuar un examen de fondo que no es propio de esta etapa procesal. Dicha decisión fue confirmada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con auto del 15 de septiembre de 2011, (ff. 105-111, C.2), puesto que no evidenció una vulneración flagrante de las normas citadas como vulneradas 2El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A declaró la nulidad parcial de la norma en cuanto incluyó algunos cargos en sentencia del 25 de marzo de 2004, radicación: 3436-02. 3 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones». 4 Ff. 78-80 C.1. por el demandante, y estimó necesario verificar el efecto del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 en el caso objeto de estudio. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El señor Reynel Oviedo Lemos, por medio de apoderado, presentó escrito de contestación de la demanda en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones (ff. 121-148 C.1). En defensa de la legalidad del acto administrativo demandado expuso el siguiente razonamiento: En primer lugar, señaló que en el mismo acto administrativo demandado se encuentra consignado que el reconocimiento de la pensión se realizó con base en lo establecido en la Resolución JD-104 de 1983, expedida por la Junta Directiva de

EMCALI, situación que fue convalidada por el legislador, al expedir el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. De igual forma, manifestó que la disposición citada le es aplicable, como quiera que la pensión fue reconocida a partir del 2 de octubre de 1995, y, el aparte legal fue declarado inexequible en agosto de 1997, fecha para la cual, ya tenía su situación pensional consolidada. Para apoyar su argumento citó apartes jurisprudenciales proferidos por esta Corporación, que según su criterio, analizan la convalidación de situaciones generadas como consecuencia de la concesión de beneficios previstos en convenciones colectivas del trabajo a servidores públicos. Propuso las siguientes excepciones: - Inexistencia del derecho la cual fundó en que si bien el acto de reconocimiento en un principio desconoció las disposiciones constitucionales y legales que regían la materia lo cierto es que esa situación quedó convalidada por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. - Ineptitud sustantiva de la demanda para ello señaló que la resolución demandada hace parte de una actuación compleja, que implicaba que se hacía necesario controvertir el anexo que contiene la relación de valores recibidos durante el último año de servicios, el boletín del movimiento de personal con el que se ejecuta el contenido del acto demandado y aquel mediante (falta un conector) se ordenó la compartibilidad pensional con ocasión del reconocimiento que hizo el ISS. - Cobro de lo no debido toda vez que la prestación que se acusa es una pensión compartida a partir del mes de agosto de 2005 y al demandante solo se le

viene pagando el mayor valor entre la mesada que ella liquidó inicialmente y la que otorga el ISS. - Buena fe que siempre acompañó el proceder del interesado y que lo exime de reintegrar los valores reclamados por la entidad al no haber sido desvirtuada. - Prescripción sobre las sumas pagadas y no reclamadas dentro del término legal sin que ello implique la aceptación de las pretensiones formuladas. - Innominada en este sentido, pidió que se declare toda excepción que el juez encuentre probada en el transcurso del proceso. Finalmente, solicitó que se condene en costas a la demandante. ALEGATOS DE PRIMERA INSTANCIA El señor Reynel Oviedo Lemos (ff. 235-244 C.1), intervino para insistir en que el reconocimiento pensional efectuado por los actos demandados quedó convalidado por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 interpretación que ha sido adoptada por el Consejo de Estado al resolver casos similares al presente. También aclaró que, la Sección Segunda en sentencia del 29 de septiembre de 2011 unificó su criterio en el sentido de que los llamados derechos extralegales contenidos en el mencionado artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en principio, solo eran reconocidos si provenían de disposiciones de carácter municipal o departamental no obstante se extendió a aquellas situaciones que se definieron por medio de convenciones colectivas. La apoderada de Emcali, EICE, ESP (ff. 245-262 C.1) expresó que la acción de lesividad que interpuso es procedente, pues tal y como lo ha manifestado la

jurisprudencia del Consejo de Estado es viable que las entidades públicas demanden la legalidad de los actos administrativos que ella expidió conforme los artículos 136 y 149 del CCA. Asimismo reiteró que dado que el señor Reynel Oviedo Lemos tenía la condición de servidor público no podía favorecerse con un reconocimiento pensional fundamentado en una convención colectiva por virtud de la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983, la cual fue declarada nula por el Consejo de Estado motivo por el cual el acto acusado queda inmerso en la situación descrita en el artículo 66 numeral 2 del CCA, es decir, que operó su decaimiento. De igual forma, sostuvo que la resolución de reconocimiento pensional fue expedida el 7 de marzo de 1996, por lo que no posee la legalidad que depreca la parte demandada, como quiera que dicho acto administrativo fue proferido con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que en el caso de servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital lo fue el 30 de junio de 1995, además el pensionado no se encuentra amparado en el artículo 146 de la precitada norma, motivo por el cual no nos encontramos frente a derechos adquiridos. Por su parte, el Ministerio Público (ff. 264-275 C.1) rindió concepto en el sentido de que se debían negar las pretensiones de la demanda, como quiera que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó aquellas situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la vigencia de la citada norma y que se hubieran reconocido con fundamento en disposiciones municipales y

departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (ff. 277-289 C.1) El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral, mediante providencia del 9 de noviembre de 2015, denegó las pretensiones del escrito introductor, con fundamento en el siguiente razonamiento: Respecto de las excepciones de «inexistencia del derecho», «ineptitud sustantiva de la demanda», «cobro de lo no debido» y «buena fe», argumentó que por confundirse con el fondo del asunto no ameritaban pronunciamiento diferente al que se realizaría luego de dicho estudio. En cuanto al medio exceptivo denominado «prescripción», indico que se estudiaría en caso de acceder a las pretensiones. Consideró que para el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación Emcali estaba en la obligación de sujetarse a las normas legales que regulan el régimen pensional de los empleados del Estado y no podía acudir a disposiciones expedidas por la misma empresa, sin embargo, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó los reconocimientos que se hubieren efectuado hasta el 30 de junio de 1997. Al respecto explicó que si bien la Corte Constitucional declaró parcialmente inexequible dicho precepto en la sentencia C-410 de 1997 lo cierto es que esta es fecha posterior (28 de agosto de 1997) y sus efectos son hacia el futuro. De igual forma, resaltó que la Resolución DJ-104 de 1983 fue anulada por el Consejo de Estado mediante sentencia fechada 17 de febrero de 1997, por tanto,

los efectos de dicha nulidad no podían afectar la situación jurídica del demandado. Así las cosas, habida cuenta de que verificó que el señor Reynel Oviedo Lemos consolidó su estatus antes del 30 de junio de 1997, definió que el acto acusado no está afectado por el defecto de ilegalidad formulado por la actora. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de Emcali EICE ESP presentó recurso de apelación (ff. 291-295 C.1), en el cual expuso lo siguiente: Inicialmente precisó que el régimen pensional que cobija al demandado es el contenido en la Ley 33 de 1985, el cual exige 55 años de edad y 20 de servicio pero el señor Oviedo Lemos tenía la condición de empleado público de conformidad con lo previsto por el Decreto 3135 de 1968, artículo 5, y el Decreto 1848 de 1969, artículo 2, en atención a que laboraba en un establecimiento público. También puso de presente que esa calidad le impedía presentar pliegos de peticiones y beneficiarse de las convenciones colectivas, en los términos del artículo 416 del CST, lo que implica que la consecuencia de que se le hubiere reconocido la pensión con fundamento en la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983, que hizo extensivas las prerrogativas a esa clase de servidores, y que además fue declarada nula por el Consejo de Estado, es que debe accederse a las pretensiones de la demanda. En ese orden de ideas, el demandado tiene derecho a que se le liquide la pensión en un 75% del ingreso base de liquidación y consideró que así deberá ajustarse.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Reynel Oviedo Lemos (ff. 306-310 C.1) reafirmó que la prestación reconocida y reajustada por los actos acusados quedó convalidada al amparo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta sentencia se resume en la siguiente pregunta: ¿La pensión reconocida por las Empresas Municipales de Cali - Emcali por medio de la Resolución 484 del 7 de marzo de 1996 al señor Reynel Oviedo Lemos, con fundamento en la Resolución 104 del 14 de octubre de 1983 expedida por la Junta Directiva de la entidad y en la convención colectiva de trabajo vigente suscrita por aquella y su sindicato de trabajadores, quedó convalidada al tenor de lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993? El problema jurídico planteado se resolverá en el siguiente orden: (I) Naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de Emcali, II) Competencia para la fijación del régimen pensional de empleados públicos; (III) De la posibilidad de los empleados públicos de beneficiarse de convenciones colectivas; (IV) Situaciones consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y, (V) Del caso concreto.

1. Naturaleza jurídica de Emcali y su régimen de personal.

Con el fin de definir el contexto normativo que afectó la naturaleza jurídica de la vinculación del señor Reynel Oviedo Lemos con las Empresas Municipales de Cali,

se harán las siguientes precisiones: Mediante Acuerdo 50 de 1961 expedido por el Concejo Municipal de Cali, se constituyó el establecimiento público denominado Empresas Municipales de Cali – Emcalicomo un establecimiento público del orden descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, con el fin de que asumiera «la dirección, organización, administración, ensanches, conservación y mantenimiento de las Empresas e instalaciones de propiedad del Municipio de Cali que constituyen el Acueducto Municipal, el Alcantarillado Municipal, la Empresa de Energía Eléctrica Municipal, el Empresa Telefónica Municipal, las Plazas de Mercado y de Ferias, y el Matadero Municipal.» (ff. 20-28 vto. C.1) Posteriormente, el Decreto Ley 3135 del 26 de diciembre de 19685 de manera general, estableció los criterios para determinar quiénes son servidores públicos y quienes trabajadores oficiales, al señalar: […] Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.6 Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

[…]7. A su vez el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, en el artículo 2.º definió que los empleados públicos son las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos 5 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 6Texto subrayado declarado inexequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 7 Texto subrayado declarado exequible en la misma Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. públicos y unidades administrativas especiales, mientras que en el artículo 3.º estableció que los trabajadores oficiales, son quienes laboran en las entidades referidas en el inciso 1.º del artículo 1.º de ese mismo decreto8, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, salvo el personal directivo y de confianza que labore en dichas obras, así como aquellos que prestan sus servicios en establecimientos públicos con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y en sociedades de economía mixta. En lo que respecta a la posibilidad de definir a través de los estatutos de los establecimientos públicos, quiénes tendrían la condición de trabajadores oficiales, es importante precisar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-484 de 1995, declaró inexequibles las expresiones «En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo» y «sin embargo, los

estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos», contenidas en el Decreto Ley 3135 de 1968, por considerar, en síntesis, que la autonomía de las entidades descentralizadas no llega al punto de permitirles definir en sus estatutos las actividades que pueden ser desarrolladas por trabajadores oficiales, pues ésta es una atribución del legislador, a quien también le corresponde la clasificación de los empleos de la administración nacional. Ahora bien, la Ley 142 de 11 de julio de 1994, estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y en relación con las empresas de servicios públicos, en el artículo 17 dispuso lo siguiente: […] Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan

a lo dispuesto en esta Ley. 8 Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968. Parágrafo 2o. Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas. […]9 En cumplimiento de lo anterior el Concejo Municipal de Cali, expidió el Acuerdo 014 del 31 de diciembre de 1996 (ff. 29-40vto. C.1), por medio del cual Emcali se transformó en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden municipal (art. 4.º), a partir del 1.º de enero de 1997, es decir que desde este momento, como regla general, la naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de dicha entidad sería la de trabajadores oficiales y de manera excepcional los estatutos de estas empresas podrían definir los cargos con funciones de dirección o confianza que deban ser desempeñados por empleados públicos, al tenor de lo dispuesto por el artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968, antes transcrito. En efecto, el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, definió que las personas que presten sus servicios a empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares, y en tal virtud se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo, y en el caso de aquellas personas que prestaran sus

servicios en empresas que hubieren optado por lo previsto en el parágrafo del artículo 17 ibidem, y se transformaran en empresa industrial y comercial del Estado, se regirían por lo establecido en el artículo 5.º del precitado Decreto Ley 3135 de 1968, esto es, se considerarían trabajadores oficiales, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-253 de 1996 al declarar la inexequibilidad de la expresión «inciso primero del» contenida en dicho artículo, al razonar que ella implica que los empleados públicos de estas empresas, que se encuentran sometidas en cuanto a su actividad y organización al régimen privado, se ven limitados en su derecho de negociación colectiva (art. 55 de la C.P.), además de que tendrían una situación laboral distinta a la de los demás trabajadores oficiales, situación que es discriminatoria respecto de los servidores de las sociedades por acciones, privadas y mixtas igualmente aludidas por la Ley 142 de 1994, que sí cuentan con dichas garantías. Así las cosas, obsérvese que hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general que aplicaba en materia de régimen de personal de Emcali era la de los empleados públicos y excepcionalmente sería la de trabajadores oficiales. Por el contrario, a partir del 1.º de enero de 1997, con la transformación de su naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculación laboral pasó a ser de trabajadores oficiales y excepcionalmente de empleados públicos de conformidad con lo que se 9 Posteriormente la Ley 286 del 3 de julio de 1996 «Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142

y 143 de 1994 (sic) y la Ley 223 de 1995.» Estableció lo siguiente: «Artículo 2º.- Las entidades descentralizadas y demás empresas que estén prestando los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994, se transformarán en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en un plazo hasta de dieciocho (18) meses a partir de la vigencia de la presente Ley.» estableciera en sus estatutos. (II) Competencia para la fijación del régimen pensional de empleados públicos Es importante tener presente que la Constitución Política de 1886, dispuso en su artículo 62 lo siguiente: […] Artículo 62.- La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constitución; las condiciones de ascenso y de jubilación; y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro público. […]. (Se subraya) En el ordinal 9.º del artículo 76, modificado por el Acto Legislativo 1.º de 1968, estableció que correspondía al Congreso hacer las leyes, y por medio de ellas ejercía las siguientes atribuciones: […] Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales. […]. (Se subraya).

Por su parte, la Constitución Política de 1991, en el artículo 150 numeral 19 literal e), facultó al Congreso de la República para expedir las leyes y a través de ellas señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional de los servidores públicos. Igualmente, de acuerdo con el artículo 48 ibidem, la seguridad social, a la cual pertenece la materia pensional, es un servicio público que