CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01143-02(2435-16)-2017

RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOSFijación. Competencia La fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es una competencia que la Constitución y la ley reservó de manera exclusiva al Gobierno Nacional, con observancia de los parámetros dados por el Congreso de la República, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad. Siendo así, resultan ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia, y las convenciones colectivas en las que se consagren prerrogativas contra legem. NOTA DE RELATORIA: Sobre la ilegalidad de regulaciones extralegales sobre salarios y prestaciones sociales, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 23 de julio de 2009, C.P., Gerardo Arenas Monsalve, rad. 1620-07

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 62 NUMERAL 1 / LEY 6 DE 1945 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969 / LEY 4

DE 1976 / LEY 33 DE 1985 / LEY 4 DE 1992

PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN NORMAS EXTRALEGALESConvalidación / CONVALIDACIÓN - Incluye los reconocimientos pensionales efectuados con base en convención colectiva La Sala estableció su criterio a partir de la sentencia de Sala Plena de la Sección Segunda del 29 de septiembre de 2011, y estimó que la convalidación de

reconocimientos pensionales de orden territorial, consolidados antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 cobija por igual a los actos administrativos unilaterales de los entes territoriales y a los actos administrativos por medio de los cuales se da aplicación a convenciones colectivas. NOTA DE RELATORIA: Consejo de estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de 29 de septiembre de 2011, C.P., Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad. 2434-10.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., dieciseis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01143-02(2435-16)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

Demandado: JOSE LACIDES REYES REYES Asunto: Empleados públicos – convalidación prevista en el artículo 146 de la ley 100 de 1993 de la pensión de jubilación reconocida con fundamento en

Convención Colectiva de Trabajo. Segunda instancia – Decreto 01 de 1984 ========================================================== Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 29 de marzo de 2016 por la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda formulada por Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. contra el

señor Jose Lacides Reyes Reyes.

1. ANTECEDENTES 1.1 LA DEMANDA Mediante apoderada judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P., en adelante EMCALI, solicitó la nulidad de la Resolución 574 de 10 de diciembre de 1986 expedida por la gerencia general del establecimiento público Empresas Municipales de Cali, hoy Emcali ESP., mediante la cual la referida empresa municipal reconoció una pensión vitalicia de jubilación a favor del señor Jose Lacides Reyes Reyes.

Como restablecimiento del derecho solicitó la reliquidación, pago y reintegro de las sumas pagadas como consecuencia del reconocimiento pensional sin el cumplimiento de los requisitos legales en los términos del artículo 178 del C.C.A. 1.2 Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:  El señor José Lacides Reyes se vinculó al entonces establecimiento público denominado Empresas Municipales de Cali mediante acto administrativo de 15 de octubre de 1979, siendo su último cargo el de Gerente Planeación y Desarrollo, categoría 102, code 31107, cargo 342.  Con anterioridad a la vinculación del demandado en su condición de beneficiario del acto administrativo demandado, se suscribió la convención colectiva de trabajadores, entre los sindicatos de trabajadores de EMCALI, y la empresa, de la que se dijo ser beneficiario el demandado.  El 11 de abril de 1986 el referido establecimiento público a través de acto administrativo 002215 aceptó la renuncia presentada por el demandado, en

su condición de empleado público, al cargo de Gerente Planeación y Desarrollo, categoría 102, code 31107, cargo 342.  Teniendo en cuenta lo anterior, las Empresas Municipales de Cali, mediante Resolución 574 de 10 de diciembre de 1986, expedida por la gerencia del establecimiento público, reconoció a favor del señor Lacides Reyes Reyes el derecho a la pensión mensual vitalicia de jubilación, en cuantía de doscientos cuarenta y nueve mil setecientos pesos, con diecinueve centavos ($249.700,19), de conformidad con la convención colectiva vigente para el año 1983, convención colectiva suscrita entre EMCALI y SINTRAEMCALI 01/01/198331/12/1983, según la cual, se reconocería a sus trabajadores, pensión de jubilación con tiempos de servicios de 20 años y 50 años de edad, con IBL de 90% y 75% según el caso.  Al momento de concedérsele la pensión a la parte demandada, ésta adujo y le fue reconocido, servicios al Estado por más de 20 años, así: municipio de Cali 09 años, 05 meses, 18 días; Departamento Nacional de Planeación 03 años, 04 meses, 07 días; Gobernación del Valle 04 años, 0 meses, 0 días; y, EMCALI 07 años, 0 meses, 14 días. Y, conforme al registro civil de nacimiento aportado por el empleado en los expedientes administrativos que resposan en EMCALI, se encuentra que al momento en que se le otorgó la pensión vitalicia de jubilación tenía 50 años de edad.  Se precisó que, en resumen, de acuerdo con lo probado en el expediente

administrativo, se reconoció a un empleado público una pensión de jubilación con base en normas convencionales que establecían una edad inferior a la legal, y por un monto superior al que tenía derecho. 1.3 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 48, 83 y 150. Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 3, 4, 414, 416 y 467. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. Al explicar el concepto de violación se sostuvo que: El señor José Lacides Reyes laboraba para EMCALI como empleado público, razón por la cual no le era aplicable la convención colectiva de trabajo suscrita para los trabajadores oficiales de esa empresa industrial y comercial del orden municipal. La Resolución 574 de 10 de diciembre de 1986 expedida por la Gerencia General del establecimiento público, Empresas Municipales de Cali, hoy EMCALI EICE ESP, y el departamento de relaciones laborales de ese entonces, por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual de jubilación a favor del señor José Lacides Reyes, hace un reconocimiento pensional que no está amparado en la Constitución Política ni en la ley, sino en una convención colectiva (Convención 1983 Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI y SINTRAEMCALI 01/01/1983 - 31/12/1983), de la que se dice es beneficiaria la parte demandada. La convención colectiva que sirvió de base para ordenar el reconocimiento pensional contenido en el acto administrativo demandado, es ilegal, ya que

reconocer derechos convencionales a empleados públicos es contrario al ordenamiento legal vigente. Los derechos adquiridos se deben reconocer conforme a la ley, no en contra de esta. El acto que se demanda desconoció la legislación vigente al momento de su expedición, pues acude a actos que fueron expedidos con falta de competencia, en manifiesta contradicción con normas constitucionales y legales, sobre los cuales no puede predicarse incorporado legítimamente un derecho al patrimonio del presunto beneficiario. El acto administrativo demandado debió ser expedido con fundamento en la ley, no en acuerdos convencionales y/o disposiciones contrarias al ordenamiento legal. No puede predicarse que la situación pensional del demandado se encuentra enmarcada bajo el entorno de la buena fe, o acorde a derecho. La pensión concedida viola ostensiblemente el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por cuanto el demandado era beneficiario del régimen de transición previsto en dicha normatividad, y en consecuencia, también desconoce la Ley 6 de 1945 que exige para acceder al reconocimiento pensional, tener 50 años de edad y cumplir 20 años de servicio. EMCALI le reconoció una pensión de jubilación al demandado sin el cumplimiento de los requisitos legales y constitucionales, con una edad inferior a la exigida, y un monto porcentual mayor al legalmente previsto. 1.4 De la solicitud de suspensión provisional En escrito separado, la parte actora solicitó la suspensión provisional del acto acusado mediante el cual se le reconoció una pensión de jubilación al señor José Lacides Reyes, al considerar que el acto administrativo demandado debió expedirse con fundamento en la ley, y no en acuerdos convencionales (folios 63 a

67 cuaderno anexo al expediente). Esta petición fue resuelta de manera desfavorable por el Tribunal en auto del 19 de agosto de 2010, al considerar que para establecer la vulneración aludida se requería un análisis probatorio, por tanto no se apreciaba, por simple confrontación, la manifiesta violación de los actos acusados de las normas superiores invocadas como vulneradas (folios 70 a 74 del cuaderno anexo al expediente). Esta Subsección del Consejo de Estado, mediante auto de 20 de agosto de 2014, confirmó la decisión adoptada por el Tribunal al considerar que “de la confrontación del acto administrativo censurado y las normas aplicables al accionado, no se establece la vulneración manifiesta que aduce el ente demandante, pues el asunto se trata del reconocimiento de un derecho pensional cuya suspensión provisional comprometería los derechos fundamentales del beneficiario de la pensión.”. 1.5 Contestación de la demanda El señor José Lacides Reyes, a través de apoderado judicial, se opuso a las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda (folios 128 a 153 del cuaderno principal): Señala que si bien le asiste razón a la demandante en el sentido de que al demandado, quien ocupaba un cargo clasificado como de empleado público, no se le podía reconocer y ordenar el pago de su pensión vitalicia de jubilación, con base en disposiciones contenidas en una convención colectiva de trabajo, la cual de acuerdo con el artículo 2 de la Resolución JD-104 de 1983, se le hizo extensiva a todos sus empleados públicos, dicha irregularidad o violación a las disposiciones

legales vigentes antes de la expedición de la Constitución Política de 1991, fue convalidada por el legislador, al expedir la Ley 100 de 1993, artículo 146, mediante el cual se les dio validez a los reconocimientos pensionales hechos por fuera del ordenamiento legal.

Propone como excepciones: i) cobro de lo no debido, ii) buena fe, iii) prescripción, y la iv) innominada. 1.6 La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, mediante sentencia de 29 de marzo de 2016 negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (folios 189 a 204 del cuaderno principal del expediente): Señaló que compete al Congreso de la República, dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, es decir, que se presenta una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo para efectos salariales y prestacionales, en tanto que el Congreso de la República determina mediante la ley marco los parámetros generales, conforme a los cuales, el Gobierno Nacional habrá de fijar todos los elementos propios del régimen salarial y prestacional respecto de los empleados públicos.

Indicó que, las autoridades u organismos del sector territorial, entre ellos las empresas industriales y comerciales, carecen de competencia para proferir normas que establezcan las condiciones o requisitos para realizar reconocimientos pensionales. Argumentó el Tribunal que, si bien el artículo 55 de la Constitución Política garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones labores,

dicha prerrogativa admite excepciones legales como la misma norma lo prevé. La Corte Constitucional en la sentencia C110 de 1994 consideró que una de las excepciones al derecho a la negociación colectiva a que hace referencia el mencionado artículo, es precisamente el caso de los empleados públicos, en virtud a la naturaleza legal y reglamentaria de su relación y a la trascendencia de su misión en la preservación de los intereses públicos. Conforme a lo acreditado en el proceso, el señor Jose Lacides Reyes prestó sus servicios de manera sucesiva en distintas entidades de derecho público, culminando en EMCALI el 4 de noviembre de 1986 con veintitrés (23) años, diez (10) meses, y catorce (14) días de servicio, lo que significa que para el 13 de febrero de 1985 acumulaba más de 15 años de servicio, de suerte que el régimen legal que gobernaba su situación pensional era la Ley 6 de 1945. No obstante lo dicho en relación a la competencia privativa del Congreso de la República, compartida con el Gobierno Nacional, para establecer el régimen prestacional de los empleados públicos en el nivel territorial coexistían regímenes prestacionales extralegales contrarios al ordenamiento superior, fue así como el legislador, consecuente con dicha realidad y con el fin de salvaguardar derechos laborales consolidados, dejó a salvo las situaciones de carácter individual definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en desarrollo del mandato constitucional que ampara los derechos adquiridos. En ese sentido, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dispuso que las situaciones

jurídicas de carácter individual consolidadas bajo el amparo de la legislación preexistente no eran susceptibles de ser alteradas o modificadas por la entrada en vigencia de la nueva ley. Particularmente el citado artículo dejó a salvo las situaciones pensionales individuales definidas con fundamento en disposiciones municipales o departamentales en virtud de la intangibilidad de los derechos adquiridos (art. 146). El accionado fue pensionado en su condición de empleado público al amparo de disposiciones convencionales, aun cuando el régimen legal que regentaba su situación pensional era el previsto en la Ley 6 de 1945. No obstante, la irregularidad surgida del hecho que se le haya reconocido su pensión de jubilación en los términos de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada en el año de 1983, puede decirse que quedó purgada a la luz del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, puesto que a la fecha de entrada en vigencia de dicho marco normativo para el sector territorial (30 de junio de 1995), ya tenía reconocida la pensión de jubilación, lo que significa que debe mantenerse el derecho en la forma en que le fue reconocido por la Gerencia de EMCALI. En el caso concreto, el acto demandado señala como disposición en la que se fundamenta el reconocimiento pensional del señor Lacides Reyes, la convención colectiva celebrada en 1983; sin embargo, la disposición territorial que permitió aplicar los acuerdos convencionales vigentes en EMCALI al personal de empleados públicos, fue la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983 proferida por la Junta Directiva de la empresa, preceptiva que extendió a los empleados

públicos los beneficios extralegales existentes en la entidad, la cual se encontraba vigente para la fecha en que fue reconocido el derecho pensional al accionado. Pese a que el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Alcides Reyes se efectuó conforme con beneficios extralegales, sus derechos adquiridos se encuentran a salvo en virtud de lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en tanto que su situación pensional quedó definida desde el 10 de diciembre de 1986. 1.7 Fundamentos del recurso de apelación La apoderada de EMCALI formuló recurso de apelación contra la anterior providencia, con los argumentos que a continuación se resumen (folios 205 a 209 del cuaderno principal del expediente): Expresó, en primer lugar, que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 no acoge regímenes ilegales e inconstitucionales, como el que se aplicó al caso concreto para efectos de reconocer una prestación pensional de jubilación con fundamento en una convención colectiva. Sostuvo que, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 no pretende amparar situaciones nacidas contra los mandatos constitucionales y legales, razón por la cual la situación pensional del señor José Lacides Reyes, debió resolverse con observancia de la normatividad vigente para empleados públicos en materia pensional es decir, lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, y no con fundamento en la Convención Colectiva prevista para los trabajadores oficiales de

EMCALI.

Del simple cotejo del monto pensional reconocido con el texto del artículo 1 de las

leyes 33 y 62 de 1985, se infiere que el monto fijado en el acto demandado expedido por EMCALI, excede el 75% que dispone la ley. Reconocer unos derechos de negociación a quienes no tienen siquiera la facultad de presentar pliegos de peticiones o celebrar convenciones colectivas como son los empleados públicos, constituye un desafío a la legalidad, pues no pueden considerarse por la ley ilegítimos para constituir la negociación sindical a los empleados públicos, y por otro lado, extenderles el beneficio de la convención sin que dicho acto esté afectado de ilegalidad. Argumenta que no puede entenderse que estamos frente a derechos adquiridos pues estos, bajo un sistema normativo regido por el principio de legalidad, no pueden consolidarse contrariando la ley, o lo que es igual, sin ser titular del derecho que se predica como adquirido. No se trata de reconocimientos legales que hubiesen sido modificados por nuevas disposiciones legales o reglamentarias, donde si debe primar la consolidación de garantías irrenunciables para los trabajadores, so pena de vulnerar la ley. El demandado tiene derecho al reconocimiento pensional de conformidad con la ley 33 de 1985 y normas concordantes, es decir, que el tope máximo definitivo para la pensión es el 75%. Bajo este entendido debe reajustarse la pensión y acceder a las pretensiones de la demanda. 1.8 Alegatos de conclusión - El señor Jose Lacides Reyes Reyes, por conducto de apoderado, mediante escrito visible a folios 219 y siguientes del cuaderno principal del expediente, reiteró la totalidad de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda

al manifestar que no era posible, como lo pretendía la entidad demandante, reconsiderar el reconocimiento del derecho pensional en un monto muy inferior al que venía percibiendo toda vez que, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, su situación prestacional ya se encontraba consolidada. Señaló que en reciente pronunciamiento el Consejo de Estado al hacer un análisis de los llamados derechos extralegales adquiridos de que trata el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, los que en principio solo eran reconocidos si provenían de disposiciones de carácter municipal o departamental, más no convencional, se amplió el beneficio a aquellas situaciones que se definieron por medio de convenciones colectivas. - La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia de 29 de marzo de 2016, con los siguientes argumentos (folios 230 a 234 del cuaderno principal): Argumentó que se debe confirmar la sentencia apelada por cuanto el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dejó a salvo o convalidó los derechos adquiridos con base en las normas territoriales, convenciones o acuerdos universitarios expedidos con anterioridad a su vigencia, sin considerar la irregularidad de su adopción, como reiteradamente se ha considerado por esta Corporación.

2. CONSIDERACIONES 2.1 Cuestión previa El artículo 18 de la Ley 446 de 1998, le impone a los jueces la obligación de proferir sentencias en el orden en que cada uno de los procesos que han venido tramitando hayan pasado al despacho para tal efecto, sin que hubiere lugar a alterarse dicho orden. Así se observa en la citada norma:

“(…) ARTICULO 18. ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIAS. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. (…).”. No obstante lo anterior, el legislador mediante la Ley 1285 de 22 de enero de 2009, por la cual se reformó la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, en su artículo 16 estableció la posibilidad de que el Consejo de Estado, en sus Salas o Secciones, sometieran a estudio y aprobación los proyectos de sentencia con carácter preferente, esto es, sin atender el estricto orden de entrada al despacho, cuando la decisión adoptada entrañe únicamente reiteración de su jurisprudencia. Así las cosas, teniendo en cuenta que esta Sala mediante sentencias de 31 de octubre de 20131 y 24 de octubre de 20122, ya ha resuelto asuntos cuyo problema jurídico guarda identidad con el que hoy formula la parte demandante, la Sala en el caso concreto, entrará a desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 29 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sin atender el orden y fecha en que el presente asunto entró para

fallo al despacho que sustancia esta causa. 2.2 Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar si era procedente el reconocimiento pensional a favor del señor José Lacides Reyes Reyes, en los términos dispuestos en la Convención Colectiva de Trabajo de EMCALI. 2.3 Hechos probados i) EMCALI fue creada como un Establecimiento Público a través del Acuerdo No. 50 del 25 de noviembre de 1961 del Concejo Municipal de Santiago de Cali, publicado el 1º de diciembre de la misma anualidad (folios 14 a 22 del cuaderno principal del expediente). 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Bertha Lucía Ramírez Páez (e), proceso con radicado Nº 08001-23-31-000-2003-01742-02, número interno 1602-2013 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado Nº 08001-23-31-000-2007-01004-02, número interno 0858-2012 ii) Por medio de la Resolución No. 104 de 14 de octubre de 1983 la Junta Directiva de EMCALI dispuso el reconocimiento de unos beneficios extralegales para sus empleados públicos, señalando en el numeral 3º del artículo 4º de la misma que: “Al personal de Empleados Públicos que cumpla los requisitos establecidos por la ley y los Reglamentos vigentes de Emcali se pagará jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda

especie devengados por el trabajador en el último año de servicio.” iii) Mediante sentencia de octubre 2 de 1996 (Expediente No. 11.697), el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, declaró la nulidad de la Resolución No. 104 de 14 de octubre de 1983, en su artículo 4, numerales 1º., 2º., y 3º., proferida por la Junta Directiva de EMCALI (folios 35 a 41 del cuaderno principal del expediente). iv) El Gerente General del Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali, expidió la Resolución No. 574 de diciembre 10 de 1986, “por la cual se reconoce pensión mensual vitalicia de jubilación en favor del doctor LACIDES REYES”, a partir del 4 de noviembre de 1.986 (folios 11 as 14 del cuaderno principal del expediente). v) Para ajustarse al marco de la Ley 142 de 1994 sobre servicios públicos domiciliarios, el Concejo Municipal de Cali, Valle del Cauca, a través del Acuerdo No. 14 del 26 de diciembre de 1996, transformó a EMCALI de Establecimiento Público a Empresa Industrial y Comercial del Estado -EICEE.S.P. (folios 23 a 34 del cuaderno principal del expediente). 2.4. Marco normativo y jurisprudencial del régimen pensional de los empleados públicos y la competencia para fijarlo. La Constitución de 1886 en su artículo 62 numeral 1 contempló como facultad propia del Congreso de la República la reglamentación del régimen prestacional

de los servidores públicos: “ARTICULO 62: La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos en la Constitución, las condiciones de ascenso y de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro Público. El Presidente de la República, Los Gobernadores, los Alcaldes y en general todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover los empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y antigüedad, y de jubilación, retiro o despido …” Por su parte, el artículo 76 de la anterior Carta Política disponía: “ARTÍCULO 76: Corresponde al Congreso hacer las leyes: por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones:

1. Interpretar, reformar y derogar las leyes preexistentes;… 10 Regular los otros aspectos del servicio público, tales como los contemplados en los artículo 62, 132 y demás preceptos constitucionales….” El Congreso de la República quedó dotado de forma exclusiva para regular aspectos relacionados, entre otras, con el acceso y retiro del servicio público y la jubilación de los servidores estatales, teniendo competencia para expedir las leyes reguladoras de la materia, a las que quedaban sujetos el Presidente de la República, los Gobernadores y Alcaldes. En razón de dicha prerrogativa se dio

paso a la expedición sucesiva de leyes que en concreto regularon el asunto fijando de forma específica las prestaciones de los funcionarios del Estado. Dentro de este conjunto normativo se destacan la Ley 6 de 1945 que consagró el régimen pensional para los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, haciéndose extensiva a los empleados territoriales, y que fijó como edad pensional 50 años. Posteriormente, se expidieron los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 que además de dar una clasificación concreta a los servidores del Estado, definieron las prestaciones sociales que a cada uno de ellos correspondía. Luego surgió la Ley 4ª de 1976 concerniente a las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes y en el sector privado. Posteriormente, se expidió la Ley 33 de 1985, que definió las prestaciones para el sector público de todos los niveles, equiparando la edad de la mujer con la del hombre en 55 años, a efectos de adquirir el derecho a la pensión de jubilación y estableciendo su cuantía en 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año; esta norma en su artículo 1º consagró un régimen de transición. Por su parte, la Constitución de 1991 otorgó al Gobierno Nacional la facultad indelegable de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, pero siempre bajo criterios dados por el Congreso de la República. Indica la norma: “ARTÍCULO 150: Corresponde al Congreso hacer las leyes, por medio de

ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales g) Estas funciones en lo pertinente a prestaciones oficiales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas…” Dicha competencia fue reiterada por el artículo 1º de La Ley 4ª de 1992, ley marco que estableció las normas generales para determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.

En este sentido, la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es una competencia que la Constitución y la ley reservó de manera exclusiva al Gobierno Nacional, con observancia de los parámetros dados por el Congreso de la República, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad. Siendo así, resultan ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia, y las convenciones colectivas en las que se consagren prerrogativas contra legem3. Bajo el marco constitucional y legal expuesto, no resulta posible pactar la fijación de un reglamento especial para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez de los empleados de los establecimientos públicos o de las empresas

industriales y comerciales del Estado, concediendo prerrogativas superiores a las legales, puesto que estos derechos prestacionales sólo podían y pueden ser regulados por el Congreso de la República como en efecto lo hizo a t