CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01166-01(1934-14)-2018

MEDIDA CAUTELAR – Suspensión Provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Pensión de jubilación / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No presenta prueba de tipo de vinculación [L]a Sala observa que la solicitud de suspensión provisional de 6 de agosto de 2010, centra su discusión en el régimen aplicable para hacer el reconocimiento pensional y en el tipo de vinculación del demandado; sin embargo, se advierte que en el expediente de la referencia no reposa prueba que acredite el tipo de vinculación del señor Pedro Pablo Moreno, razón por la que no se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. Ciertamente, la Sala confirmará la providencia de 19 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó la suspensión provisional presentada por las Empresas Municipales de Cali

E.I.C.E E.S.P.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D. C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01166-01(1934-14)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

Demandado: PEDRO PABLO MORENO Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Tema : Auto interlocutoriosuspensión provisionalDecreto 01 de 1984

Se desata el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de las Empresas Municipales de Cali E.I.C.E. E.S.P (en adelante EMCALI) contra la providencia de 19 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó la suspensión provisional de la Resolución 1397 de 14 de noviembre de 1991.

I. ANTECEDENTES El señor Pedro Pablo Moreno fue vinculado a las Empresas Municipales de Cali E.I.C.E.

E.S.P. en calidad de revisor analista de cuentas, categoría 70, cargo 724. A través de la Resolución 004429 de 25 de septiembre de 19911, el Gerente General de las Empresas Municipales de Cali E.I.C.E. E.S.P. aceptó la renuncia presentada por el señor Pedro Pablo Moreno. Con Resolución 1397 de 14 de noviembre de 19912, la entidad demandante reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor Pedro Pablo Moreno en cuantía de $382.300 por mesadas pensionales. Mediante escrito de 6 de agosto de 2010, el apoderado judicial de EMCALI presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el señor Pedro Pablo Moreno; en el mismo escrito, solicitó la suspensión provisional de la Resolución 1397 de 14 de noviembre de 1991 que reconoció la pensión de jubilación al demandado, por considerar que dicho reconocimiento se hizo con violación de la norma superior. Como pretensión exigió, la nulidad de la Resolución 1397 de 14 de noviembre de 1991,

proferida por el Gerente General de las Empresas Municipales de Cali, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación al señor Pedro Pablo Moreno. A título de restablecimiento del derecho, pidió el reintegro de los dineros pagados al demandado como consecuencia del reconocimiento pensional. 1.1 Providencia recurrida El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de auto de 19 de junio de 2012, negó la solicitud de suspensión provisional presentada por la entidad demandante contra la Resolución 1397 de 14 de noviembre de 1991. El Tribunal indicó, que para que proceda la medida de suspensión provisional, debe existir una infracción manifiesta entre ordenamiento jurídico y el acto administrativo demandado. Ciertamente, no se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 152 del CCA para acceder la suspensión provisional del acto administrativo demandado; en consecuencia, la discusión jurídica planteada en el libelo demandatorio, se debe resolver en la sentencia de primera instancia. 1.2 Del recurso de apelación La parte demandante solicitó, que se revoque la providencia del 19 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por considerar que la Resolución 1397 de 14 de noviembre de 1991 que reconoció una pensión de 1 Folio 10 2 Folios 11 a 13 jubilación a favor del señor Pedro Pablo Moreno, carece de efectos jurídicos porque fue expedida con base en un régimen convencional del cual no tiene derecho el demandado. Consideró además, que la Resolución 1397 de 14 de noviembre de 1991 debió

expedirse con fundamento en las Leyes 33 de 1985 y 4º de 1992 y no conforme en una convención colectiva, toda vez que el señor Pedro Pablo Moreno no cumple con los requisitos establecidos en dicho pacto como trabajador oficial; por el contrario, éste se vinculó mediante una relación legal y reglamentaria como empleado público. Reiteró, que el régimen aplicable para el reconocimiento pensional a favor del señor Pedro Pablo Moreno es el previsto en la ley 33 de 1985 y no en la convención colectiva, en la medida en que los factores salariales deben reconocerse de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Problema jurídico El problema jurídico se contrae a establecer si se debe confirmar o no, la providencia de 19 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó la solicitud de suspensión provisional presentada por EMCALI, porque no se evidencia una infracción manifiesta entre el ordenamiento jurídico y el acto administrativo demandado.

Para resolver el asunto sub examine, la Sala hará las siguientes precisiones (i) De los requisitos de la solicitud de suspensión provisional (ii) caso en concreto i) De los requisitos de la solicitud de suspensión provisional La suspensión provisional es una medida naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con la que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El artículo 152 del Código Contencioso Administrativo estableció los requisitos para

que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSION. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 20183, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es

decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie . (..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”. Frente a lo anterior, la Sala precisa que para que proceda la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo, debe surtir una infracción manifiesta del análisis del acto administrativo demandado y su confrontación con el ordenamiento jurídico superior; pero además, el juez deberá fundamentar su decisión con las pruebas aportadas por la parte interesada en dicha solicitud. ii) Caso concreto 3 Sentencia de 15 de febrero de 2018. MP. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Rad. 11001-03-25-000-2015-00366-00 Mediante escrito de 6 de agosto de 2010, el apoderado judicial de la entidad demandante solicitó la suspensión provisional de la Resolución 1397 de 14 de noviembre de 1991, al considerar que el régimen aplicable para hacer el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del señor Pedro Pablo Moreno era el previsto en la

Leyes 33 de 1985 y 4 de 1991, por tratarse de un empleado público, y no de un trabajador oficial. Para desatar el recurso de apelación presentado por el apoderado judicial de la parte demandante contra la providencia de 19 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la Sala deberá hacer el siguiente análisis: Suspension provisional de la Resolución 1397 de 14 de noviembre de 1991 ( Mediante la cual se reconoció una pensión de jubilación al señor Pedro Pablo Moreno) Resolución 1397 de 14 de noviembre Ordenamiento jurídico transgredido de 1991 Ley 33 de 1985 "(…) Que la Convención Colectiva de Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o Trabajo celebrada en el año de 1983, haya servido veinte (20) años continuos o establece que a partir de 1 de enero de discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y 1983 EMCALI jubilará a todo el personal cinco (55) tendrá derecho a que por la que cumpla los requisitos establecidos por respectiva Caja de Previsión se le pague una la ley y las convenciones vigentes en la pensión mensual vitalicia de jubilación Empresa con el 90 % del promedio de los equivalente al setenta y cinco por ciento salarios y primas de toda especie (75%) del salario promedio que sirvió de base percibidas por el trabajador en el último para los aportes durante el último año de servicio. a ñ o d e s e r v i c i o s ( . . . ) R e c o n o c e r y ordenar

Ley 4 de 1991 pagar al señor Pedro Pablo Moreno con ARTÍCULO 10. Todo régimen salarial o cédula de ciudadanía No. 6.067.583 de prestacional que se establezca contraviniendo Cali, pensión mensual de jubilacón en las disposiciones contenidas en la presente cuantía de trescientos ochenta y dos mil Ley o en los decretos que dicte el Gobierno trescientos pesos MCTE (382.300) (...)". Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. En el caso sub judice, la Sala observa que la solicitud de suspensión provisional de 6 de agosto de 2010, centra su discusión en el régimen aplicable para hacer el reconocimiento pensional y en el tipo de vinculación del demandado; sin embargo, se advierte que en el expediente de la referencia no reposa prueba que acredite el tipo de vinculación del señor Pedro Pablo Moreno, razón por la que no se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. Ciertamente, la Sala confirmará la providencia de 19 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó la suspensión provisional presentada por las Empresas Municipales de Cali E.I.C.E E.S.P. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE PRIMERO: Se confirma el auto de 19 de junio de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva

de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvase el expediente de la referencia al Tribunal de origen, para que continúe con el trámite pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Relatoria JORM