CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01170-02(2879-17)-2019

NATURALEZA JURÍDICA DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE CALIEMCALI /

NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE CALIEMCALI A partir del 1 de enero de 1997, con la transformación de su naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculación laboral pasó a ser de trabajadores oficiales y excepcionalmente de empleados públicos de conformidad con lo que se estableciera en sus estatutos.

FUENTE FORMAL : LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 41 / DECRETO 3135 DE

1968 FIJACIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS El constituyente atribuyó la facultad para expedir normas en materia prestacional al Legislador y de manera concurrente al Gobierno Nacional, pero no otorgó dicha potestad a ninguna otra autoridad.

FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTICULO 150 NUMERAL 19

LITERAL E CONVENCIONES COLECTIVASNo son beneficiarios los empleados públicos Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones, ni pueden beneficiarse de los acuerdos contenidos en las convenciones colectivas.

FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTCAARTÍCULO 55 / LEY 411 DE

1997 / CONVENIO 151 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL

TRABAJO / CONVENIO 154 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL

TRABAJO

RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN NORMAS

TERRITORIALES / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD - Efecto / DERECHOS ADQUIRIDOS Sobre la vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional en el nivel territorial, el artículo 151 ibidem estableció que entraría a regir a partir del 30 de junio de 1995, en esas condiciones, solamente las situaciones particulares que se definieron con anticipación a esa fecha deben ser respetadas, sin embargo el artículo 146, permitía la consolidación del derecho dentro de los dos años siguientes a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social, aparte que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la misma sentencia C-410 de 1997 antes mencionada. A pesar de lo anterior, esta Corporación consideró que dicho aparte sí surtió efectos respecto de aquellas situaciones pensionales que se consolidaron entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, de acuerdo con el cual las sentencias de inexequibilidad tienen efectos hacia futuro, y como quiera que la sentencia de constitucionalidad no moduló los efectos de su decisión, quedaron amparadas las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en cada entidad territorial. Así lo concluyó la sentencia del 7 de octubre de 2010

FUENTE FORMAL : LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 143

CONDENA EN COSTA / CRITERIO SUBJETIVO

No hay lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso (artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1.998).

FUENTE FORMAL : LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 1998 / CÓDICO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01170-02(2879-17) Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI – EICE - ESP.

Demandado: FERNANDO VALERO TELLEZ Acción de nulidad y restablecimiento del derecho – Decreto 01 de 1984

Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia No. 205 proferida el 19 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Las Empresas Municipales de Cali (Emcali, EICE, ESP) mediante apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló demanda en contra de

sus propios actos administrativos (Acción de lesividad).

PRETENSIONES: 1.- Que se declare la nulidad de la Resolución 431 del 19 de agosto de 1987, por medio de la cual la Gerencia General de Emcali reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación al señor Fernando Valero Tellez, identificado con cc. 6.076.809. 2.- Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene la reliquidación, pago y reintegro a nombre de EMCALI-EICEESP de las sumas de dinero que pagó en virtud del acto acusado, desde el momento en que le reconoció la pensión de jubilación y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios, conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

1. El señor Fernando Valero Téllez se vinculó a las Empresas Municipales de Cali -Emcaliel 16 de julio de 1964 y laboró hasta el 30 de julio de 1987, fecha a partir de la cual se le aceptó la renuncia a través de la Resolución GG001551 del 30 de julio de 1987.

2. El último cargo desempeñado por el señor Valero Téllez fue el de Profesional categoría 095, código de cargo 695, code 26317, del Área de Desarrollo de

Sistemas.

3. A través de la Resolución 431 del 19 de agosto de 1987, la entidad le reconoció al demandado el derecho a la pensión de jubilación en cuantía de

$ 237.336.94, con más de 20 años de servicio, 50 años de edad, y un ingreso base de liquidación del 90% promedio de los salarios y primas de toda especie devengadas por el trabajador en el último año de labor. Lo anterior con fundamento en la convención colectiva de trabajo suscrita entre Emcali y Sintraemcali, vigente para ese momento, que concedió unos beneficios extralegales a los empleados públicos de la entidad.

4. En criterio de la demandante - EMCALI, E.I.C.E.- ESP -, el señor Fernando Valero Téllez no podía beneficiarse de la convención colectiva de trabajo suscrita entre los sindicatos de trabajadores de Emcali y la empresa, toda vez que tenía la calidad de empleado público y no de trabajador oficial, y adicionalmente por cuanto la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983, que estaba vigente al momento del reconocimiento y que extendió unas prerrogativas convencionales a quienes tenían la misma condición que el demandado, fue declarada nula por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que reitera la ilegalidad de la prestación, que el reconocimiento pensional así declarado no está amparado por la Constitución Nacional ni la ley.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Considera la demandante que los actos acusados son violatorios del preámbulo y de los artículos 1, 2, 4, 48, 83, 150 ordinal 19, literales e) y f) de la Constitución Política de 1991. De la Ley 33 de 1985, artículo 1 y del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 3, 4, 414, 416 y 467.

Como concepto de violación sostuvo que en el caso sub examine se vulneraron las normas mencionadas, toda vez que la entidad para expedir el acto de reconocimiento, no atendió lo reglado por las Leyes 6.ª de 1945, 33 y 62 de 1985, que le eran aplicables en materia pensional al señor Valero Téllez, por cuanto la prestación se liquidó en un valor superior y a una edad inferior a las legalmente le correspondía dado su carácter de servidor público del orden territorial. Así mismo, precisó que para la fecha de retiro del servicio y de adquisición del estatus pensional el interesado tenía la condición de empleado público, motivo por el cual no podía ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente ni de la Resolución 104 del 14 de octubre de 1983 que otorgó unos derechos extralegales a esa clase de servidores, acto que a su vez fue declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo1. Adicionalmente y para referirse a la situación jurídica de sus servidores, expuso que Emcali estuvo constituida como un establecimiento público del orden municipal hasta el 30 de diciembre de 1996, cuando el Concejo Municipal de Santiago de Cali, mediante Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996, dispuso su transformación en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, EICE, Empresa de Servicios Públicos - ESP, y estableció que el régimen legal de los servidores de la entidad sería el de trabajadores oficiales, no obstante, definió que en los estatutos internos de la misma se precisaría qué actividades de dirección o confianza serían desempeñadas por empleados públicos y en el artículo 16 enlistó

los cargos que estarían sometidos a dicho régimen2. En relación con lo anterior, aclaró que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 11 de julio de 19943, Emcali acogió lo regulado por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en cuanto a la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos y el régimen aplicable a sus trabajadores, y recordó que el 13 de diciembre de 1979, la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible el artículo 38 del Decreto Ley 3135 de 1968, que permitía a las juntas y consejos de las entidades descentralizadas, determinar el régimen salarial y prestacional de dichas entidades, bajo la consideración de que estos tópicos eran materia privativa del Congreso de la República. Finalmente, manifestó que como consecuencia de los razonamientos expuestos, cualquier efecto legal que se pretenda con fundamento en el acto administrativo 1Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 17 de febrero de 1997, radicación 11697. 2El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A declaró la nulidad parcial de la norma en cuanto incluyó algunos cargos en sentencia del 25 de marzo de 2004, radicación: 3436-2002. 3 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones». por el cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, contraría y quebranta el ordenamiento constitucional, en cuanto se refiere al régimen salarial

y prestacional de los servidores públicos. SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado4, la cual fue resuelta negativamente por el a quem, mediante proveído 24 de septiembre de 2010 (fls. 76-79 C.2), por considerar que para establecerse la vulneración alegada, se debía analizar el alcance del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1995 frente al caso concreto, tarea que solo es propia de definir en la sentencia. Dicha decisión fue confirmada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con auto del 22 de marzo de 2012 (fls. 112 ss, C.2), puesto que no evidenció una vulneración flagrante de las normas citadas como vulneradas por la demandante, y estimó necesario verificar el efecto del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 en el caso objeto de estudio y de las normas que la demandante invoca como infringidas. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El demandado por intermedio de apoderado, presentó escrito de contestación de demanda5, en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Argumentó que el acto administrativo demandado no solo estableció el monto o valor de la pensión vitalicia de jubilación concedida al demandado, sino que igualmente reconoció dicha prestación periódica y determinó la compatibilidad de la pensión vitalicia de jubilación convencional o extralegal con la pensión de vejez que le llegare a otorgar el ISS. El señor Fernando Valero Téllez era beneficiario de la Resolución JD-104 del 14

de octubre de 1984 (sic)6, vigente para la fecha en la que se pensionó, la cual amparaba a los empleados públicos que cumplieran con los requisitos legales y los reglamentarios de Emcali, que concedían la prestación en el equivalente al 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie que hubieran percibido durante el último año y todos los beneficios extralegales existentes en la empresa. 4 Fls. 69-73 c.2. 5 Fls. 102-119 c. 1. 6 Se refiere al año 1983, fecha correcta de la citada resolución. La Resolución 104 del 14 de octubre de 1983, expedida por la Junta directiva de Emcali, consagraba derechos salariales y prestacionales, era un acto administrativo de contenido general que se ajustaba a la normativa anterior a la Constitución Política de 1991 y por lo tanto no pueden ser desconocidos, máxime si se tiene en cuenta que fue avalado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional en la sentencia C-410 de 1997 y la jurisprudencia del Consejo de Estado7. La Convención Colectiva de Trabajo con el sindicato de SINTRAEMCALI hizo extensivos sus beneficios laborales a todos los empleados públicos de EMCALI, convalidada dicha determinación por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, la pensión fue reconocida y pagada a partir de marzo de 1995, fecha posterior a la de expedición de la Ley 100 de 1993, pero anterior al 27 de agosto de 1997, fecha en que fue declarado inexequible el parágrafo del artículo 146 de la Ley 100 de

1993, que amparó la legalidad de la pensión de jubilación otorgada al demandado. Trajo a colación como antecedente jurisprudencial la sentencia de 7 de octubre de 2010, Rad. Interno 0254-2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, en la cual el Consejo de Estado, sección segunda, desato la controversia de la demanda instaurada por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas contra Leovigildo Caro Olarte y el fallo de 29 de septiembre de 2011, sentencia de unificación de la Sección Segunda, sobre los derechos extralegales al amparo del artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Igualmente propuso los siguientes medios exceptivos: - Excepción denominada inexistencia del derecho puesto que se dio aplicación a la normativa vigente al momento de reconocer el derecho y se generó una situación jurídica consolidada que no puede ser desconocida. - Excepción de cobro de lo no debido, por cuanto la pensión de jubilación demandada cuenta con la condición de compartibilidad con la pensión que por vejez otorgue el ISS. - Excepción de buena fe. Por lo tanto no hay lugar a las devoluciones que solicita la demandante. En respaldo cita varias sentencias del Consejo de Estado sobre la materia. - Excepción de prescripción, al respecto señaló que las sumas reclamadas no lo fueron dentro del plazo de ley. - Excepción denominada la “innominada” para que se declare probada si se advierten hechos que la constituyan. Finalmente, solicitó la condena en costas. 7 Citó Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de febrero de 2011, radicación 250002325000200500823

04(1438-2009). ALEGATOS DE PRIMERA INSTANCIA Las partes reiteraron en sus alegatos lo descrito tanto en la demanda como en la contestación, como consta a folio 204 según el informe secretarial. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal, tal y como se verifica con informe que obra en el folio 192 del cuaderno 1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (fls. 193-207 cuaderno 1) El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Laboral, mediante providencia del 19 de agosto de 2016, denegó las pretensiones de la demandante, con fundamento en el siguiente razonamiento: Consideró el Tribunal a quo que para el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación Emcali estaba en la obligación de sujetarse a las normas legales que regulan el régimen pensional de los empleados del Estado y no podía acudir a disposiciones expedidas por la misma empresa, sin embargo, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó los reconocimientos que se hubieren efectuado hasta el 30 de junio de 1997. Al respecto explicó que si bien la Corte Constitucional declaró parcialmente inexequible dicho precepto en la sentencia C-410 de 1997 lo cierto es que esta es fecha posterior (28 de agosto de 1997) y sus efectos son hacia el futuro. De igual forma, resaltó que la Resolución 104 de 1983 fue anulada por el Consejo de Estado mediante sentencia fechada 17 de febrero de 1997, por tanto, los efectos de dicha nulidad no podían afectar la situación jurídica del demandado. Así

las cosas, habida cuenta de que verificó que el señor Fernando Valero Téllez consolidó su estatus el 19 de agosto de 1987, esto es, antes del 30 de junio de 1997, definió que los actos acusados no están afectados por el defecto de ilegalidad formulado por la actora. Sobre las excepciones planteadas por el demandado, determinó que las mismas se debían resolver en la sentencia, debido a que se confunden con las pretensiones de la demanda y que la prescripción solo se analizaría en el evento de accederse a las pretensiones. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de Emcali EICE ESP presentó en tiempo el recurso de apelación contra el fallo de instancia (fls. 208-217 cuaderno 1), en el cual expuso lo siguiente: Inicialmente precisó que el régimen pensional que cobija al señor Valero Téllez, a quien se le otorgó la prestación controvertida es el contenido en la Ley 33 de 1985, el cual exige 55 años de edad y 20 de servicio pero el señor Valero tenía la condición de empleado público de conformidad con lo previsto por el Decreto 3135 de 1968, artículo 5, y el Decreto 1848 de 1969, artículo 2, en atención a que laboraba en un establecimiento público, por tanto no tenía derecho al reconocimiento de la pensión a los 50 años de edad, norma solo aplicable a los trabajadores oficiales. También puso de presente que esa calidad le impedía presentar pliegos de peticiones y beneficiarse de las convenciones colectivas, en los términos del

artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que implica que la consecuencia de que se le hubiere reconocido la pensión con fundamento en la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983, que hizo extensivas las prerrogativas a esa clase de servidores, y que además fue declarada nula por el Consejo de Estado, es que debe accederse a las pretensiones de la demanda. Adicionalmente, sostuvo que no puede hablarse de derechos adquiridos en razón a que aquellos se predican de un sistema normativo regido por el principio de legalidad, no de aquellos que se consolidaron de manera contraria a la ley. En ese orden de ideas, en su criterio, la demandada tiene derecho a que se le liquide la pensión en un 75% del ingreso base de liquidación y consideró que así deberá ajustarse. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada reitero sus alegatos de primera instancia y solicito se confirme la sentencia apelada (Fls. 228-236), la demandante guardó silencio en esta etapa procesal; El Ministerio Público presentó alegatos, según se verifica en el informe secretarial que obra en el folio 250 del cuaderno 1, y solicitó confirmar la sentencia apelada. CONSIDERACIONES Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La pensión reconocida por las Empresas Municipales de Cali - Emcali por medio de la Resolución 431 del 19 de agosto de 1987 al señor Fernando Valero Téllez, quedó convalidada al tenor de lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 100 de

1993?. El problema jurídico planteado se resolverá en el siguiente orden: (I) Naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de Emcali, II) Competencia para la fijación del régimen pensional de empleados públicos; (III) De la posibilidad de los empleados públicos de beneficiarse de convenciones colectivas; (IV) Situaciones consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y, (V) Del caso concreto.

1. Naturaleza jurídica de EMCALI – EICE, ESP y su régimen de personal.

Con el fin de definir el contexto normativo que afectó la naturaleza jurídica de la vinculación del señor Valero Téllez con las Empresas Municipales de CaliEMCALI, deben hacerse las siguientes precisiones: Mediante Acuerdo 50 de 1961 expedido por el Concejo Municipal de Cali, se constituyó el establecimiento público denominado Empresas Municipales de Cali – Emcalicomo un establecimiento público del orden descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, con el fin de que asumiera «la dirección, organización, administración, ensanches, conservación y mantenimiento de las Empresas e instalaciones de propiedad del Municipio de Cali que constituyen el Acueducto Municipal, el Alcantarillado Municipal, la Empresa de Energía Eléctrica Municipal, el Empresa Telefónica Municipal, las Plazas de Mercado y de Ferias, y el Matadero Municipal.» Por Decreto Ley 3135 del 26 de diciembre de 19688 de manera general, estableció los criterios para determinar quiénes son servidores públicos y quienes trabajadores oficiales, al señalar: «[…] Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las

personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.9 Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. […]10.» A su vez, el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, en el artículo 2 definió que los empleados públicos son las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, mientras que en el artículo 3 8 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 9Texto subrayado declarado inexequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 10 Texto subrayado declarado exequible en la misma Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. estableció que los trabajadores oficiales, son quienes laboran en las entidades referidas en el inciso 1 del artículo 1 de ese mismo decreto11, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, salvo el personal directivo y de confianza que labore en dichas obras, así como aquellos que prestan sus servicios en

establecimientos públicos con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y en sociedades de economía mixta. En lo que respecta a la posibilidad de definir a través de los estatutos de los establecimientos públicos, quienes tendrían la condición de trabajadores oficiales, es importante precisar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-484 de 1995, declaró inexequibles las expresiones «En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo» y «sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos», contenidas en el Decreto Ley 3135 de 1968, por considerar, en síntesis, que la autonomía de las entidades descentralizadas no llega al punto de permitirles definir en sus estatutos las actividades que pueden ser desarrolladas por trabajadores oficiales, pues ésta es una atribución del legislador, a quien también le corresponde la clasificación de los empleos de la administración nacional. La Ley 142 de 11 de julio de 1994, estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y en relación con las empresas de servicios públicos, en el artículo 17 dispuso lo siguiente: «[…] Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa

industrial y comercial del estado. Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley. 11 Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968. Parágrafo 2o. Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas. […]»12 En cumplimiento de lo anterior, el Concejo Municipal de Cali, expidió el Acuerdo 014 del 31 de diciembre de 1996, por medio del cual Emcali se transformó en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden municipal (art. 4), a partir del 1 de enero de 1997, es decir que desde este momento, como regla general, la naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de dicha entidad sería la de trabajadores oficiales y de manera excepcional los estatutos de estas empresas podrían definir los cargos con funciones de dirección o confianza que deban ser

desempeñados por empleados públicos, al tenor de lo dispuesto por el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, antes transcrito. En efecto, el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, definió que las personas que presten sus servicios a empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares, y en tal virtud se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo, y en el caso de aquellas personas que prestaran sus servicios en empresas que hubieren optado por lo previsto en el parágrafo del artículo 17 ibidem, y se transformaran en empresa industrial y comercial del Estado, se regirían por lo establecido en el artículo 5 del precitado Decreto Ley 3135 de 1968, esto es, se considerarían trabajadores oficiales, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-253 de 1996 al declarar la inexequibilidad de la expresión «inciso primero del» contenida en dicho artículo, al razonar que ella implica que los empleados públicos de estas empresas, que se encuentran sometidas en cuanto a su actividad y organización al régimen privado, se ven limitados en su derecho de negociación colectiva (art. 55 de la Constitución Política), además de que tendrían una situación laboral distinta a la de los demás trabajadores oficiales, situación que es discriminatoria respecto de los servidores de las sociedades por acciones, privadas y mixtas igualmente aludidas por la Ley 142 de 1994, que sí cuentan con dichas garantías. Se desprende de lo anterior, que hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general que aplicaba en materia de régimen de personal de Emcali era la de los

empleados públicos y excepcionalmente sería la de trabajadores oficiales. Por el contrario, a partir del 1 de enero de 1997, con la transformación de su naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculación laboral pasó a ser de trabajadores oficiales y excepcionalmente de empleados públicos de conformidad con lo que se estableciera en sus estatutos. (II) Competencia para la fijación del régimen pensional de empleados públicos 12 Posteriormente la Ley 286 del 3 de julio de 1996 «Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994 (sic) y la Ley 223 de 1995.» Estableció lo siguiente: «Artículo 2º.- Las entidades descentralizadas y demás empresas que estén prestando los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994, se transformarán en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en un plazo hasta de dieciocho (18) meses a partir de la vigencia de la presente Ley.» Es importante tener presente que la Constitución Política de 1886, dispuso en su artículo 62 lo siguiente: «[…] Artículo 62.- La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constitución; las condiciones de ascenso y de jubilación; y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del

Tesoro público. […].» (Se subraya) En el ordinal 9 del artículo 76, modificado por el Acto Legislativo 1 de 1968, estableció que correspondía al Congreso hacer las leyes, y por medio de ellas ejercía las siguientes atribuciones: «[…] Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales. […].» (Se subraya). Por su parte, la Constitución Política de 1991, en el artículo 150 numeral 19 literal e), facultó al Congreso de la República para expedir las leyes y a través de ellas señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional