CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01204-02(1626-17)-2019

CONVALIDACIÓN DE RECONOCIMIENTO PENSIONAL CON BASE EN NORMAS TERRITORIALES – Procedencia El artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dispuso el respeto a las situaciones pensionales consolidadas por decisiones municipales o departamentales, generadoras de condiciones especiales para acceder a la pensión de jubilación (por tiempo de servicio, edad y monto), con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley, siempre y cuando se cumplan los requisitos antes vistos, en cuya virtud es viable su protección. Descendiendo en el caso, y teniendo en cuenta las precisiones hechas en esta providencia, es evidente que el demandado adquirió su status pensional el 10 de septiembre de 1995, fecha para la cual contaba con 20 años de servicio oficial en las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, y 51 años de edad. Por ello, es viable considerar que los efectos jurídicos de los actos que reconocieron pensiones de jubilación antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y en todo caso hasta el 30 de junio de 1997, conserven su validez por virtud de la plurimencionada convalidación, caso del demandado por lo inmediatamente expuesto.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la convalidación de los reconocimientos pensionales efectuados con base en convenciones colectivas por las entidades territoriales al amparo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de 29 de septiembre de

2011, radicación: 2434-11, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 146 / DECRETO 3135 DE

1968 – ARTÍCULO 5 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 41

DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR NULIDAD DEL ACTO GENERAL QUE SIRVIO DE SUSTENTO EN SU EXPEDICIÓN / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDADEfectos Al quedar en firme la sentencia que declaró la nulidad del artículo 4° numeral 3° de la Resolución 0104 de 14 de octubre de 1983 proferida por la Junta directiva de EMCALI, el acto administrativo que soportaba la pensión demandado en el sublite, desapareció del mundo jurídico, por lo que se reputa que tal previsión nunca existió. Sin embargo, es pertinente hacer alusión a los efectos de la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo general, que tal como se precisó, son ex tunc, esto es, retroactivos. Pero dicha situación no implica que los actos derivados de aquel que desaparece del ordenamiento jurídico por virtud de la declaratoria de nulidad, sigan la misma suerte, puesto que su validez está determinada principalmente por las normas aplicables al tiempo de su expedición. De modo que, las situaciones particulares consolidadas por actos individuales bajo el amparo de un acto general que posteriormente es anulado, se mantienen incólumes, salvo que resulte nulo en medio de su propio control de legalidad. RÉGIMEN APLICABLE A LOS SERVIDORES PÚBLICOS DE EMCALI El régimen laboral de sus funcionarios sería entonces el señalado por el artículo 5del Decreto 3135 de 1968, por remisión expresa que hiciera el artículo 41de la

mencionada Ley 142 de servicios públicos.(…) Hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general era que el personal de EMCALI lo constituían los empleados públicos y la excepción sería los trabajadores oficiales, por el contrario, a partir de 1º de enero de 1997, pasó a ser empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal, en el cual la regla general serían trabajadores oficiales, y por excepción lo que tenían relación legal y reglamentaria. Es importante tener claro estos dos escenarios que definen el régimen prestacional aplicable al personal de EMCALI dado el cambio de naturaleza de la vinculación, ya sea empleado público o trabajador oficial, lo cual permitirá a la Sala en cada caso concreto, definir los beneficios y derechos aplicables.

FUENTE FORMAL : LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 17 / ACUERDO NO. 14 DE

1996 FIJACIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOSCompetencia Es de reserva legal todo lo relacionado con el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, por lo que la competencia para fijarlo reside en forma exclusiva e indelegable en el Gobierno Nacional atendiendo el marco general dispuesto por el Congreso. Mal podría entonces, una corporación territorial, o un organismo descentralizado por servicios en el mismo orden, arrogarse tal competencia, ya que tal situación atentaría de manera flagrante contra el principio de legalidad, imperante dentro de nuestro estado de derecho.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTICULO 150 NUMERAL 19 / LEY 4 DE 1992

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01204-02(1626-17)

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI ESP.

Demandado: NORMA VEGA LONDOÑO Tema: Pensión Extralegal a empleados públicos– convalidación por mandato del legislador – artículo 146 de la Ley 100 de 1993

1. Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de noviembre de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda encaminadas a la nulidad del acto de reconocimiento pensional del demandado y consecuenciales. 1 Ingresó al despacho para fallo, el 22 de marzo de 2019, folio 301.

ANTECEDENTES

Pretensiones.-

2. EMCALI por conducto de apoderado especial, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad contra Norma Vega Londoño, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 1810 del 21 de mayo de 1996, expedida por el Gerente Administrativo de la entidad actora, mediante la cual se le reconoció una pensión mensual de jubilación.

3. A título de restablecimiento del derecho, EMCALI solicitó ordenar la

reliquidación de la pensión reconocida a la parte demandada y el reembolso de las sumas que le fueron canceladas en exceso por virtud del acto administrativo acusado, desde el momento en que se efectuó el reconocimiento pensional hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios conforme lo indica el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Fundamentos fácticos.- Para mejor entendimiento, la Sala sintetiza los hechos narrados en la demanda así:

4. Indicó que la demandada nació el 31 de enero de 1945, y que prestó sus servicios a EMCALI a partir del 8 de marzo de 1976 hasta el 1º de abril de 1996, siendo su último cargo el de Oficial Mayor de Recursos Humanos, Categoría 078, Código 192039, Code 11610000 de la Dirección de Recursos Humanos – Despacho de Gerencia Administrativa.

5. Señaló, que mediante Resolución No. 1810 del 21 de mayo de 1996, expedida por el Gerente Administrativo de EMCALI, y al considerarse 20 años de servicios prestados a dicha entidad, se le reconoció una pensión de jubilación en monto del 90% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, conforme a la convención colectiva vigente.

6. En este orden, precisó que el reconocimiento del derecho se hizo con fundamento en el contenido de la Resolución 0104 del 4 de octubre de 1983, proferida por el entonces Presidente de EMCALI, que extendió el beneficio convencional de la pensión de jubilación a los empleados públicos de la entidad actora, acto administrativo que fue declarado nulo

por el Consejo de Estado en la sentencia de 2 de octubre de 1996, dentro del expediente 11697, y que en su juicio vicia el reconocimiento pensional. Normas violadas y concepto de la violación.- Como disposiciones violadas citó las siguientes: De la Constitución Política, el preámbulo, los artículos 1º, 2º, 4º, 48, 83, 150 numeral 19 literales e y f; 1º de la Ley 33 de 1985; y 3º, 4º, 414, 416, 467 del Código Sustantivo del Trabajo.

7. Como sustento de la nulidad pedida, alegó que EMCALI estuvo constituida como establecimiento público del orden municipal hasta el 30 de diciembre de 1996, y que por orden del Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996 del Concejo Municipal de Santiago de Cali, se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado, en cumplimiento a lo señalado en los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 19942; lo cual trajo consigo consecuencias jurídicas en el régimen prestacional aplicable a los servidores de la Empresa, conforme al artículo 16 del citado Acuerdo, en el que se señaló como régimen legal de sus servidores el de los trabajadores oficiales; y que excepcionalmente ostentarían la calidad de empleados públicos quienes desarrollaren actividades de dirección, confianza y manejo.

8. También precisó, que la resolución demandada hizo el reconocimiento pensional al accionado al margen de la regulación dispuesta en la Constitución y la ley, sustentándose solamente en una Convención Colectiva, de la que se dice es beneficiario el demandado por virtud del acto administrativo que extendió dicho

derecho a los empleados públicos y que con posterioridad fue sustraído del ordenamiento jurídico por decisión del Consejo de Estado. Por ello, indicó, que mientras no se reúnan los requisitos legales para obtener el derecho a una pensión, tal aspiración constituye una mera expectativa, lo que significa que el accionado no contaba con un derecho adquirido o una situación jurídica consolidada susceptible de ser convalidada por el contenido del artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Contestación de la demanda.-

9. Dentro del término concedido para el efecto, el demandado mediante apoderado judicial contestó la demanda, en los siguientes términos:

10. Afirmó que al momento de reconocer y ordenar el pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación al demandado, si bien se encontraba vigente la Ley 100 de 1993 para el sector administrativo territorial, esta misma norma amparó pensiones extralegales, como . 2 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones las que se hicieron extensivas por virtud de la Resolución 0104 del 4 de octubre de 1983, emanada la Junta Directiva de la demandante, que sustentó la pensión en monto equivalente al 90% del total devengado durante el último año de servicio para la demandada.

11. En este orden, destacó que con la promulgación de la Ley 100 de 1993, cuya vigencia inició el 30 de junio de 1995 para las entidades territoriales y las descentralizadas en ese orden, se convalidaron las pensiones con base en normativas locales con beneficios extralegales para los empleados públicos, que habían sido reconocidas con antelación a

la puesta en operación del Sistema Integral de Seguridad Social actual, e inclusive hasta el 30 de junio de 1997.

12. De este modo, la pensión de la accionada quedó a salvo con lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Sentencia de primera instancia.-

13. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión mediante sentencia de 19 de noviembre de 2015, negó las suplicas de la demanda bajo los

siguientes argumentos:

14. Efectuado un recuento normativo respecto de la competencia para la fijación del régimen pensional de los empleados públicos, señaló que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 reguló la convalidación de las pensiones extralegales, que se presenta en aquellas circunstancias jurídicas de carácter individual que se hubieran concedido con fundamento en disposiciones territoriales.

15. Teniendo en cuenta que el derecho pensional del demandado quedó consolidado el 2 de abril de 1996, por cumplir los requisitos de tiempo de servicio y edad para jubilación, con anterioridad al 30 de junio de 1997, concluyó que el acto administrativo de reconocimiento de su pensión quedó amparado por la convalidación dispuesta por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

16. Respecto de la nulidad de la Resolución No. 104 del 4 de octubre de 1983, dispuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de 2 de octubre de 1996, exp. 11697, y que le sirvió de soporte a la resolución de reconocimiento pensional, afirmó que sus efectos no pueden afectar situaciones jurídicas particulares; pues para esa fecha el demandado ya

había adquirido el estatus pensional. Recurso de apelación.- El apoderado de EMCALI, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, a efecto de que sea revocada y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, indicando:

17. En cuanto al régimen pensional aplicable al demandado, consideró que era el contemplado en la Ley 33 de 1985, norma que se transgredió con la expedición del acto acusado dado que se encontraba vigente al momento en que aquel adquirió el estatus pensional, exigiéndose 55 años de edad y 20 de servicio oficial. Sin embargo, aquel se pensionó con menos de la edad requerida, y en monto superior al previsto en la ley.

18. Respecto de la calidad del accionado, agregó que no le era posible beneficiarse de prebendas contenidas en una convención colectiva dada su condición de empleado público, y adicionalmente que el cargo ocupado por él, no fue clasificado como de trabajador oficial.

19. Finalmente señaló que la Resolución No. 104 de 4 de octubre de 1983, fue declarada nula por parte del Consejo de Estado, y al desaparecer el fundamento legal del acto administrativo demandado, quedó inmerso en la circunstancia descrita en el artículo 66 numeral 2 del Código Contencioso Administrativo, lo que quiere decir, que se considera nulo el acto desde su nacimiento, y por tanto, los efectos emanados del mismo debían cesar.

Alegatos de la instancia y concepto del Ministerio Público.-

20. La parte demandante, guardó silencio.

21. La parte demandada, pidió la confirmación del fallo apelado, en correspondencia con

los argumentos del tribunal para negar las pretensiones.

22. El Ministerio Público, rindió concepto en la causa también pidiendo la confirmación del fallo apelado, en síntesis porque la situación pensional del demandado quedó plenamente consolidada antes del 30 de junio de 1997, fecha tope dispuesta por el legislador en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 para que se entiendan convalidadas las pensiones extralegales reconocidas a los empleados públicos del orden territorial.

23. Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se tiene en cuenta las siguientes,

CONSIDERACIONES Problema jurídico

24. A partir del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante, la Sala encuentra que el problema jurídico que deberá resolverse, converge en determinar qué pensiones de origen extralegal, aun beneficiando a empleados públicos, quedaron salvaguardadas en virtud de lo establecido en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

25. Para resolver el anterior, la Sala abordará el análisis de los siguientes temas: (i) De la competencia para la fijación del régimen pensional de los empleados públicos; (ii) De las situaciones pensionales definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; (iii) De la naturaleza jurídica de EMCALI y, (iv) De la solución del caso concreto.

Competencia para la fijación del régimen pensional.

26. El artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política de 1991, dispone, que

corresponde al Congreso de la República expedir las normas generales a las que se sujeta el Gobierno Nacional para definir los requisitos y condiciones del reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos3, por lo que, es ilegal cualquier disposición, instrumentada en: (i) normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; o, (ii) convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados públicos que establezcan disposiciones relativas a este tópico.

27. En tal propósito, la Ley 4ª de 1992, dispuso en sus artículos 10 y 12, que el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será el fijado por el Gobierno Nacional, y que cualquier régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la citada ley, o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional, carecerán de efecto y no serán fuente de derechos adquiridos.

28. Entonces, podemos concluir que es de reserva legal todo lo relacionado con el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, por lo que la competencia para fijarlo reside en forma exclusiva e indelegable en el Gobierno Nacional atendiendo el marco general dispuesto por el Congreso. Mal podría entonces, una corporación territorial, o un organismo descentralizado por servicios en el mismo orden, arrogarse tal competencia, ya que tal situación atentaría de manera flagrante contra el principio de legalidad, imperante dentro de nuestro

estado de derecho. 3 Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, M. P. doctor Alfredo Beltrán Sierra, sostuvo: “El Constituyente de 1991, entonces, conservó el concepto que venía desde la reforma constitucional de 1968, en relación con la necesidad de la existencia de una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la regulación de determinadas materias, una de ellas la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros servidores del Estado, en donde la función del primero se debe limitar a establecer unos marcos generales, unos lineamientos que le circunscriban al segundo la forma como éste ha de desarrollar su actividad reguladora para los asuntos específicamente señalados por la propia Constitución.”. Situaciones pensionales consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

29. Las situaciones pensionales individuales definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones municipales o departamentales, a pesar de la ilegalidad de su fuente normativa, por existir un vicio de incompetencia, en virtud de lo establecido en el artículo 146 ibídem, deben dejarse a salvo. Al respecto, la disposición en cita señala: «Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus

organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido (o cumplan dentro de los dos años siguientes)4 los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley.» (Negrilla y subraya fuera de texto).

30. La Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 1997, con ponencia del Magistrado Hernando Herrera Vergara, declaró la exequibilidad de este artículo y frente a las disposiciones Municipales y Departamentales en relación con las pensiones, dijo: «(...) En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones. (…) Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. (…)» 4 Expresión entre paréntesis declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 1997.

31. En consecuencia, el legislador consagró una protección especial para aquellas personas que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 adquirieron el derecho pensional con fundamento en normas municipales y departamentales, y en ese sentido, ha de tenerse claro que con fundamento en ello, la situación de muchos quedó consolidada con arreglo a las disposiciones que, a pesar de presumirse legales, contrariaban el ordenamiento jurídico, respecto de la definición del régimen prestacional de los empleados públicos; pero que en garantía de los derechos adquiridos es razonable su protección.

32. De este modo, es válido afirmar que dos son las situaciones pensionales que, a pesar de ser de origen extralegal, merecen protección por vía de la garantía de las situaciones consolidadas al amparo del artículo 1465, así: (i) la de quienes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial, esto es el 30 de junio de 19956, tuvieran una situación jurídica definida, esto es, que se les hubiera reconocido el derecho pensional; y, ii) la de quienes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial hubieran cumplido los requisitos exigidos por dichas normas, esto es, que hayan adquirido el derecho así no se les haya reconocido7.

33. Es pertinente agregar, que aun cuando la disposición en análisis regula la protección de las pensiones extralegales, fundadas en disposiciones del orden municipal y departamental, adquiridas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que el inciso final señaló que “las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la

presente ley”, lo cierto es que de una interpretación armónica de todo su contenido, y especialmente del artículo 151 de la misma, así como de la aplicación del principio de favorabilidad, esta Corporación en virtud de la naturaleza del control de constitucionalidad de que fue objeto y los efectos de la decisión que lo hizo, ha entendido que la última fecha que ha de tenerse en cuenta para determinar la existencia o no de un derecho adquirido es el 30 de junio de 19978.

34. De otra parte, para determinar si las convenciones colectivas están dentro de aquellas situaciones que convalidó el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, es necesario recordar que ésta sección mediante sentencia de 29 de septiembre de 20119, unificó la postura sobre el tema al considerar que no se puede dejar de 5 Estos dos eventos fueron objeto de pronunciamiento de exequibilidad a través de la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997. 6 Parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993. 7 En el mismo sentido ver la sentencia de esta Corporación, Sección Segunda, Subsección B; de 4 de septiembre de 2008,

C. P. doctor Jesús María Lemos Bustamante; radicado interno No. 0699-2006; actor: Universidad del Valle del Cauca; así como también la Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, de 16 de febrero de 2006; C.P. doctor Tarsicio Cáceres Toro; radicado No. 2001-04783-01; actor: maría Antonia Solórzano Veloza. 8 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, de 11 de febrero de 2015, C.P. Doctor Gustavo Eduardo Gómez

Aranguren, radicado interno No. 3787-2013, se consideró: “A pesar de la decisión de la Corte, esta Sala ha concluido con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que el aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional sí desplegó sus efectos protectores sobre las situaciones pensionales que se consolidaron en el interregno comprendido entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, en tanto que dicho Tribunal no moduló los efectos de su decisión.” 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia de 29 de septiembre de 2011, Expediente No. 080012331000200502866 03 (2434-2011), Actor: Universidad del Atlántico. lado, que en el sector territorial, existieron múltiples regulaciones que, aún sin competencia, regularon y crearon beneficios de índole pensional, y, por supuesto, se permitió la suscripción y el amparo de convenciones colectivas que han beneficiado y aplicado de manera general no sólo a los trabajadores oficiales, sino que también, a los empleados públicos.

35. En virtud de lo expuesto, se puede afirmar que si bien las decisiones administrativas locales para la regulación del régimen pensional de los empleados públicos, hacia la extensión de beneficios convencionales a éstos; transgreden el marco de competencias definido para el efecto en la Constitución, los derechos pensionales otorgados en tal virtud, fueron convalidados por expresa disposición del legislador a través del referido artículo 146 de la Ley 100 de 1993, cuya constitucionalidad fue avalada por la Corte

Constitucional, siempre que su consolidación hubiere ocurrido antes del 30 de junio de 1997. De la naturaleza jurídica de EMCALI.

36. Dos momentos se deben tener en cuenta en relación con la naturaleza jurídica de las Empresas Municipales de Cali, hoy EMCALI EICE E.S.P, y que tienen incidencia en el régimen laboral y pensional aplicable a sus funcionarios.

37. El primero de ellos, data desde la expedición del Acuerdo No. 50 de 1 de diciembre de 196110, expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, mediante el cual se creó el ESTABLECIMIENTO PÚBLICO EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI, como organismo autónomo, con carácter legal de establecimiento público descentralizado, con patrimonio propio, y con funciones de servicio público.

38. Como establecimiento público del orden municipal, sus funcionarios eran verdaderos empleados públicos por regla general y, excepcionalmente se encontraban trabajadores oficiales quienes ejercían actividades de construcción y mantenimiento de obra pública.

39. Por otra parte, es preciso indicar que el parágrafo 1º del artículo 1711 de la Ley 10 Modificado por los Acuerdos Nos. 82 de 1987 y 21 de 1992 del Concejo Municipal de Santiago de Cali. Folios 16 a 24.

11Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. Mientras la

ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley. 142 de 1994, ordenó la transformación de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituidas como entidades descentralizadas del orden territorial, en sociedades por acciones o en empresas industriales y comerciales del Estado.

40. Por lo anterior, el Concejo Municipal de Santiago de Cali, mediante Acuerdo No. 14 de 26 de diciembre de 199612, transformó las empresas municipales de Cali, en empresa industrial y comercial del municipio, cuyo objeto era la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, acueducto y alcantarillado.

41. La citada transformación de la naturaleza jurídica surtió efectos a partir del 1º de enero de 1997, conforme lo señaló el parágrafo II del artículo 4 del citado acuerdo y la tipología de sus funcionarios, por regla general se convirtieron en trabajadores oficiales. En los estatutos internos de la entidad se precisarían qué actividades de dirección y confianza deberían ser desempeñadas por empleados públicos, teniendo en cuenta el objeto y las funciones de la empresa13.

42. En este orden, el régimen laboral de sus funcionarios sería entonces el señalado por el artículo 514 del Decreto 3135 de 1968, por remisión expresa que hiciera el artículo 4115 de la mencionada Ley 142 de servicios públicos.

43. Así las cosas, obsérvese como respecto de la referida transformación cambió el régimen laboral de sus empleados, pues hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general era que el personal de EMCALI lo constituían los empleados públicos y la excepción sería los trabajadores oficiales, por el contrario, a partir de 1º de enero de 1997, pasó a ser empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal, en el cual la regla general serían trabajadores oficiales, y por excepción lo que tenían relación legal y reglamentaria.

Parágrafo 2o. Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas. 12 Folios 33 a 44. 13 Sobre el particular ver sentencia de la sección segunda del consejo de Estado de 26 de junio de 2008 rad No. 2926-05, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez 14 Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. 15 Artículo 41