CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01236-02(2100-17)

SERVIDORES DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOSRégimen aplicable / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE TRABAJADORES DE EMCALI CON BASE EN CONVENCIÓN COLECTIVA – No es homologable el tiempo de servicios prestados como empleado público Por regla general los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado comportan la naturaleza de trabajadores oficiales, solo los estatutos de dichas entidades deberán definir los empleos que impliquen actividades de dirección o confianza que deban ser ejercidos por empleados de carácter público, ello, además, en atención a que se debe propender a la igualdad de condiciones laborales entre aquellos y los trabajadores de las empresas de servicios públicos domiciliarios privadas y mixtas (quienes sí se rigen por el régimen laboral privado), como es la posibilidad de suscribir convenciones colectivas de trabajo.(…) se tiene que (ii) entre Emcali y el sindicato de trabajadores de la empresa fue celebrada una convención colectiva de trabajo, vigente entre 1999 y 2000, que estableció el derecho de los trabajadores oficiales a jubilarse de manera anticipada, siempre que al 15 de marzo de 1999 hubieran completado 20 o más años de servicios continuos o discontinuos, sin importar la edad; y (iii) por medio de Resolución 3058 de 30 de noviembre de 1999, la demandante concedió pensión de jubilación extralegal a la accionada, con fundamento en la referida convención colectiva y con base en el tiempo laborado en esa entidad. Con el fin de resolver el asunto litigioso, la Sala advierte que en virtud del cambio de naturaleza jurídica de Emcali

de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado adoptado por el concejo de Cali mediante Acuerdo 14 de 26 de diciembre de 1996, sus entonces empleados públicos que no desempeñaban alguno de los cargos reseñados en la Resolución GG-7447 de 24 de noviembre de 1997o alguno que implicara confianza y dirección, pasaron a ser trabajadores oficiales, a partir del 1º de enero de 1997.De igual modo, de conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial efectuado en el acápite anterior, para adquirir derecho a las pensiones extralegales de jubilación previstas en la convención colectiva de trabajo 1999-2000 de Emcali, es necesario acumular el tiempo de labor de 20 años en cargos cuya naturaleza sea de trabajador oficial, sin que el desempeño en otros empleos públicos sea homologable para tal fin. En el sub lite, se encuentra demostrado que la demandada laboró en Emcali en calidad de empleada pública del 4 de octubre de 1978 al 31 de diciembre de 1996, forma jurídica de vinculación que varió a partir del 1º de enero de 1997, cuando por cuenta del cambio de naturaleza jurídica de su empleador adquirió la condición de trabajadora oficial, que tuvo hasta el 29 de mayo de 1999.Por consiguiente, como solo acumuló 2 años, 4 meses y 28 días de labor como trabajadora oficial, es dable concluir que a la accionada no le asiste derecho a la pensión extralegal que le fue reconocida por Emcali a través del acto administrativo censurado, por lo que procede la Sala a

determinar el régimen legal aplicable.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 / DECRETO LEY 3135 DE 1968

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación La Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. (…)Por consiguiente, dado que al 30 de junio de 1995 (fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden territorial) a la accionada le hacía falta un lapso mayor a 10 años para

adquirir su estatus jurídico de pensionada, su pensión de jubilación le debe ser calculada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia, en el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC).NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / DEVOLUCIÓN DE SUMAS PERÓDICAS PAGADAS EN EXCESO / MALA FE -Prueba Para que resulte procedente ordenar el reintegro de los valores recibidos por aquellas personas a las que se les haya reconocido una prestación social sin tener derecho a ella, en el proceso deberá estar acreditada la mala fe con que pudieron

actuar para obtener el pago de los beneficios pensionales otorgados, en atención a que la buena fe es una presunción que requiere ser desvirtuada.(…9Por tanto, en lo que se refiere al reintegro de los valores recibidos por la demandada, la Sala concluye que no le asiste razón a la accionante para acceder a dicha súplica, pues en el proceso no se encuentra acreditada la mala fe con que pudo actuar aquella para conseguir el reconocimiento pensional otorgado, toda vez que no se demostró fraude, maniobras o actos ilegales tendientes a obtenerlo, es decir, Emcali no probó una aptitud inmoral o ilegal de la pensionada

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01236-02(2100-17)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI (EMCALI) Demandado: MARÍA CONSTANZA HERRERA BERNATE Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 76001-23-31-000-2010-01236-02 (2100-2017) Demandante : Empresas Municipales de Cali (Emcali) Demandada : María Constanza Herrera Bernate Tema : Reconocimiento pensión de jubilación extralegal de trabajador oficial Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia de 27 de julio de 2016 proferida por el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Acción (ff. 52 a 77 c. ppal.). Las Empresas Municipales de Cali (Emcali), por intermedio de apoderada, ocurren ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la señora María Constanza Herrera Bernate, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de la Resolución 3058 de 30 de noviembre de 1999, por la cual se reconoce una pensión de jubilación extralegal a la accionada.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene la reliquidación de dicha prestación de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 y el reintegro de todas las sumas de dinero sufragadas, desde cuando se profirió el acto antes mencionado hasta el fallo que ponga fin a este proceso, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios, en los términos del artículo 178 del CCA. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la parte actora que la demandada laboró para Emcali durante «21 años, 8 meses [y] 5 días» y su último empleo fue el de jefe de sección de estudios económicos. Que el 29 de mayo de 1999 la accionada se retiró del servicio al acogerse «al beneficio de jubilación»; y por Resolución 3058 de 30 de noviembre siguiente,

pese a su calidad de empleada pública, le fue reconocida pensión vitalicia de jubilación a partir del 29 de mayo del mismo año, de acuerdo con la convención colectiva de trabajo vigente, suscrita entre Emcali y el Sindicato de Trabajadores de las Empresas Municipales de Cali (Sintraemcali), con «[…] 20 años de servicio y en cuantía del 90% de todo lo devengado en el último año de servicio […]», con lo que se desconocieron «[…] las normas legales […] aplicables al caso por la fecha del status pensional como fueron: la Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985 […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo censurado el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 48, 53, 83 y 150 (numeral 19, letras e y f) de la Constitución Política; 1º y 3º de la Ley 33 de 1985, 1º de la Ley 62 de 1985 y 2º del CCA. En resumen, aduce que la demandada era una empleada pública, por lo que no puede ser acreedora de beneficios extralegales y convencionales y, en tal sentido, le debió ser concedida pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 142 a 154 c. ppal.). La accionada, por intermedio de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda; se refirió a los hechos de la acción, en el sentido de que algunos son ciertos, otros parcialmente y los demás no constituyen situaciones fácticas. De igual modo,

propuso la excepción denominada inexistencia del derecho. Que la convención colectiva 1999-2000 sí le resultaba aplicable, habida cuenta de que Emcali cambió de naturaleza jurídica a partir del 1º de enero de 1997 y, desde ese momento, los servidores de la entidad deben considerarse trabajadores oficiales. 1.6 Medida cautelar (ff. 128 a 142 c. medidas cautelares). Mediante providencia de 13 de septiembre de 2012, esta subsección revocó el auto proferido el 15 de octubre de 2010 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para en su lugar decretar «[…] la suspensión provisional del acto acusado, únicamente en lo que se refiere al pago de la pensión en porcentaje superior al 75% legalmente autorizado». 1.7 La providencia apelada (ff. 202 a 213 c. ppal.). El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 27 de julio de 2016, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al estimar que «[…] el reconocimiento de la pensión de jubilación de la señora MARIA CONSTANZA HERRERA BERNATE, se efectuó conforme con una convención colectiva al desempeñar un cargo catalogado de trabajador oficial “Jefe de Sección”, por no haber sido enlistado como empleo público dentro de la estructura de la organización de EMCALI EICE[1] ESP[2] y al no haberse probado por parte de la entidad demandante que las funciones a ella atribuidas fueran consideradas de dirección, confianza y manejo, no es viable excluirla de la calificación de los servidores que en virtud de

la ley prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado y cuya naturaleza es de trabajadores oficiales» (sic). 1 Empresa industrial y comercial del Estado. 2 Empresa de servicios públicos. 1.8 El recurso de apelación (ff. 214 a 218 c. ppal.). Inconforme con el anterior fallo, la accionante, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación, al considerar que «la calidad de aquellos empleados que venían desempeñando cargos en los establecimientos públicos, como es el caso de las Empresas Municipales de Cali y particularmente de la señora MAR[Í]A CONSTANZA HERRERA, era de empleados públicos», quienes no pueden «[…] beneficiarse de prebendas contenidas en convención colectiva alguna […]». Que la demandada «[…] tiene derecho al reconocimiento pensional de conformidad con la [L]ey 33 de 1985 y normas concordantes» y el «tope máximo» de su pensión es del 75%, por lo que solicita se revoque la decisión de primera instancia y se acceda a las súplicas invocadas en el sub lite.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 30 de marzo de 2017

(f. 222 c. ppal.) y admitido por esta Corporación a través de auto de 2 de octubre de 2019 (f. 226 c. ppal.), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio

Público, con auto de 3 de julio de 2020 (f. 228 c. ppal.), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandante y el último3. 2.1.1 Parte accionante. Por intermedio de apoderado, arguye que quienes «[…] venían desempeñando cargos en los establecimiento[s] públicos, como el caso de la[s] Empresas Municipales de Cali ostentaban la calidad de empleados públicos; situación que implicaba que su estatus pensional fuera reconocido y adquirido conforme al sistema jurídico aplicable a los empleados públicos y ningún otro, como el efectivamente aplicado “la convención colectiva”; prerrogativa o derecho adquirido exclusivamente por los trabajadores oficiales […]», de manera que no era dable concederle a la accionada pensión de jubilación «con base en Normas Convencionales que establecían una edad inferior a la legal y por un monto superior al que tenía derecho». 2.1.2 Ministerio Público. La señora procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público dentro del presente proceso, es del criterio que se debe confirmar la sentencia de primera instancia, por cuanto la demandada «[…] ostentaba al momento del reconocimiento de su pensión la calidad de trabajador[a] oficial, por lo que le era aplicable la convención colectiva de trabajo vigente […] bajo las condiciones pactadas en ella, esto adicional a que tal y como lo afirmó el a quo, EMCALI no 3 Los alegatos de conclusión y concepto allegados por la demandante y el Ministerio Público, en su orden, reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada

SAMAI. logró demostrar que las funciones ejercidas por [ella] fueran de dirección y confianza […]».

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación4, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si, en atención a la naturaleza de la vinculación de la accionada con la Administración, resulta acorde con el ordenamiento jurídico el reconocimiento de la pensión de jubilación en virtud de la convención colectiva celebrada entre Emcali y el sindicato de sus trabajadores; o por el contrario, a la demandada le era aplicable el régimen contenido en la Ley 33 de 1985, como lo aduce la parte actora. 3.3 Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

Sea lo primero precisar que la naturaleza jurídica de Emcali y el régimen jurídico aplicable a su personal no ha permanecido invariable. En efecto, mediante Acuerdo 14 de 26 de diciembre de 1996 del concejo de Cali (ff. 29 a 40 vuelto c. ppal.), las Empresas Municipales de Cali fueron transformadas a partir del 1º de enero de 1997 (artículo 4), de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal. Asimismo, respecto del régimen legal de sus trabajadores, dispuso:

ART[Í]CULO 28. R[É]GIMEN LEGAL DE LOS TRABAJADORES DE LAS ESP: El Régimen legal de los trabajadores de las sociedades a que se refiere este Acuerdo, será el de los trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de cada ESP precisarán qué actividades de dirección o confianza deberán ser desempeñadas por Empleados Públicos, teniendo en cuenta el objeto y las funciones de la respectiva ESP. […] Ahora bien, la Ley 142 de 1994, «por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones», previó que «[l]as entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado» (artículo 17, parágrafo 1º), disposición que sirvió de soporte al precitado Acuerdo. 4 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». De igual manera, dicha Ley, en lo pertinente a este asunto, preceptuó: Artículo 41. Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores

particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17o., se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5o. del Decreto-Ley 3135 de 1968 [negrilla de la Sala]. En efecto, el artículo 5º del Decreto ley 3135 de 1968 prescribe que «[l]as personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos» (inciso 3°). El aparte tachado del citado artículo 41 de la Ley 142 de 1994 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-253 de 6 de junio de 1996, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara, al sostener: Estima la Corte que el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 al disponer que el régimen de los servidores de las empresas de servicios públicos domiciliarios que adopten la forma de empresas industriales y comerciales del Estado, es el consagrado en el inciso primero del artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968 relativo a los empleados públicos, y no al inciso 2o. de la misma disposición que se refiere a los trabajadores oficiales, resulta contrario a la Carta Política en el

aparte acusado, por las siguientes razones: Con la remisión aludida se desconoce el principio constitucional de la igualdad de quienes prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado, por cuanto éstas por regla general vinculan a las personas que laboran para ellas en calidad de trabajadores oficiales, como lo señala el actor, y de manera excepcional de conformidad con sus estatutos, a quienes desempeñen cargos de dirección y confianza se les otorga la categoría de empleados públicos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968. Como lo señaló el Consejo de Estado a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, conforme a los antecedentes del artículo 41 de la Ley 142 de 1994 parcialmente acusado, el Congreso le dió la calidad de trabajadores oficiales a quienes laboren en las citadas empresas industriales y comerciales del Estado. La circunstancia de que el aparte acusado del artículo 41 se remita al inciso 1o. del Decreto 3135 de 1968 que alude a los empleados públicos, implica que en las empresas mencionadas, si bien estas se encuentran sometidas en su organización y actividad empresarial al régimen privado, sus servidores ostentan la calidad de empleados públicos y por consiguiente adolecen del derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Carta Política, no pudiendo por lo tanto presentar pliegos de peticiones. Así mismo, dichos servidores tendrían una situación laboral diferente a la que corresponde a los demás trabajadores oficiales vinculados por

contrato de trabajo en el sector oficial. Es evidente que el Legislador tiene facultad para fijar el régimen que corresponda a quienes prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, pudiendo señalarles la calidad de empleados públicos, pues la función encaminada a la prestación de los servicios públicos permite que estén sometidos al marco jurídico “que fije la ley” (artículo 365 C.P.) Sin embargo, a juicio de esta Corporación no resulta razonable ni idóneo sacrificar injustamente derechos constitucionales laborales propios de esta clase de servidores como son los derivados del derecho de asociación y de la negociación colectiva en la regulación de las relaciones laborales. Cabe observar que en estas circunstancias, los trabajadores de las sociedades por acciones, privadas y mixtas que corresponden a la misma categoría de empresas de servicios públicos de acuerdo con la Ley 142 de 1994, se encuentran con respecto a los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado que prestan servicios públicos domiciliarios, en una situación de desequilibrio, ya que los primeros, a diferencia de éstos últimos, gozan plenamente del derecho de asociación consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política, así como del derecho de negociación colectiva, de que trata el artículo 55 de la Carta Fundamental. Esta situación constituye una discriminación respecto de los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios, lo cual riñe con el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política, así como con los artículos 39 y 55 de la misma, en cuanto hace referencia a los derechos de negociación colectiva de otros trabajadores que se

encuentran en igual situación jurídica y laboral en el ejercicio de similares funciones. Conviene recordar que en el Convenio 98 adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo OIT se estableció en forma diáfana que “los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo”, lo que debe tenerse en cuenta para los efectos de la decisión que aquí se adopta. Desde esta perspectiva, no comparte la Corporación el criterio según el cual el Legislador quiso otorgarles la categoría de empleados públicos a los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios. Lo expresado no significa que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios, no puedan determinar cuáles de sus servidores se consideran empleados públicos, en relación con las actividades de dirección o confianza que desempeñen, de conformidad con el inciso 2o. del Decreto 3135 de 1968 al que repetidamente se ha hecho alusión, y respecto del cual, como ya se anotó, la Corte Constitucional se pronunció mediante sentencia C-484 de 1995, anteriormente citada. Finalmente, es necesario subrayar que no es de recibo el argumento según el cual la remisión que hace el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 al inciso primero del artículo 5o. del Decreto 3135 de 1994 sea un absurdo legal que obedece a error o mala fe del Congreso, como lo afirma el actor, pues como ya se advirtió, la intención del Legislador

fue otorgarles la calidad de trabajadores oficiales, de acuerdo con el régimen general de las empresas industriales y comerciales del Estado consagrado en el artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968, y además por cuanto la buena fe, de conformidad con el artículo 83 de la Carta Política se presume, y dicha presunción solamente se desvirtúa con los mecanismos consagrados por el ordenamiento jurídico vigente. Por las razones anteriormente señaladas, la Corte Constitucional declarará inexequible el aparte acusado del artículo 41 de la Ley 142 de 1994, por vulnerar los preceptos constitucionales. De acuerdo con la normativa citada y el anterior derrotero jurisprudencial, se tiene que por regla general los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado comportan la naturaleza de trabajadores oficiales, solo los estatutos de dichas entidades deberán definir los empleos que impliquen actividades de dirección o confianza que deban ser ejercidos por empleados de carácter público, ello, además, en atención a que se debe propender a la igualdad de condiciones laborales entre aquellos y los trabajadores de las empresas de servicios públicos domiciliarios privadas y mixtas (quienes sí se rigen por el régimen laboral privado), como es la posibilidad de suscribir convenciones colectivas de trabajo. En virtud de lo anotado, por medio de Resolución 90 de 24 de noviembre de 1997, el gerente de Emcali clasificó sus servidores, así: A partir del 1 de enero de 1997, el personal vinculado laboralmente a las Empresas Municipales de Cali serán trabajadores oficiales y por excepción serán empleados públicos quienes realicen actividades de

dirección y o confianza, entendiéndose los que actúen en función no simplemente de ejecución, sino de concepción, coordinación de políticas empresariales que ostentan facultades jerárquicas usualmente superiores a las del trabajador ordinario y que muchas veces lo coloquen en la posibilidad de recibir delegación de quienes representan la dirección de la Empresa, actúen en función creativa, posean facultades disciplinarias y de mando y estén dotados de un determinado poder discrecional de autodecisión, los cuales corresponden a los cargos que se relacionan a continuación:

GERENTE

GERENTE DE ÁREA

SECRETARIO EJECUTIVO

SECRETARIO TÉCNICO

DIRECTOR CENTRO DE INFORMÁTICA

DIRECTOR JURÍDICO

DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS

DIRECTORES DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO

DIRECTOR CONTROL DISCIPLINARIO

DIRECTOR DE ECONOMÍA

COORDINADOR DE UNIDAD

JEFE DE DEPARTAMENTO ANALISTA DE SEGURIDAD Por consiguiente, la Sala destaca que en virtud del cambio de naturaleza jurídica de Emcali, los empleados públicos que no desempeñaban alguno de los cargos reseñados o alguno que implicara confianza y dirección, pasaron a ser trabajadores oficiales a partir del 1º de enero de 1997, lo que implicó el cambio de prerrogativas y régimen laboral que les permitió, entre otras cosas, celebrar convenciones colectivas de trabajo con su empleador. Ahora bien, tratándose de los derechos de jubilación extralegales de los trabajadores oficiales de Emcali y en lo que dice relación con la presente controversia, cabe precisar que entre el Sintraemcali y la aludida entidad fue celebrada convención

colectiva de trabajo el 9 de marzo de 1999, vigente entre 1999 y 2000, en la que fue pactado lo siguiente: ARTÍCULO 98. CONDICIONES PARA JUBILACIÓN EMCALI E.I.C.E.-E.S.P. jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestado servicios veinte (20) años continuos o discontinuos a entidades de derecho público y cuando cumplieren cincuenta (50) años de edad. […] ARTÍCULO 104. CUANTÍA DE LA PENSIÓN EMCALI E.I.C.E.-E.S.P. jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y la Convención Colectiva de Trabajo vigente en EMCALI E.I.C.E.-E.S.P. con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio […]. ARTICULO TRANSITORIO DE JUBILACION: EMCALI E.I.C.E.-E.S.P., reconocerá pensión mensual vitalicia de jubilación al personal de trabajadores oficiales que el 15 de Marzo de 1999, tenga cumplidos veinte (20) años o más de servicios continuos o discontinuos al servicio de EMCALI E.I.C.E.-E.S.P., sin tener en cuenta la edad. […] El valor de la pensión será el equivalente al Noventa por ciento (90%) del promedio de los salarios y primas de toda de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicios. Esta pensión estará sujeta a los incrementos determinados por la Ley en lo referente a las mesadas y primas. Quienes deseen acogerse a este régimen transitorio de jubilación,

tendrán plazo hasta el 1º. de Abril de 1999 […] para presentar ante la Gerencia de Recursos Humanos, por escrito, su voluntad de acogerse a esta pensión especial. La fecha de retiro definitivo […] en ningún caso podrá exceder del Treinta (30) de Junio de 1999 [sic para toda la cita]. Esta Corporación ya se ha pronunciado acerca de este tipo de cláusulas convencionales, en orden a establecer si tales condiciones más favorables de jubilación son aplicables para el personal que acumule el tiempo de servicio allí pactado únicamente en condición de trabajador oficial o si, por el contrario, es factible reunir tal lapso con vinculaciones en calidad de empleado público y trabajador oficial, en consideración al cambio de naturaleza jurídica de Emcali. Sobre este tema, esta subsección, en sentencia de 5 de diciembre de 20195, sostuvo: En estos términos, corresponde a la Sala definir si el d