CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01241-01(2163-10)-2016

SUSPENSI(cid:211)N PROVISIONAL – Requisitos / MANIFIESTA VIOLACI(cid:211)N DE NORMA SUPERIOR / DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Es objeto de estudio en la sentencia De conformidad con el art(cid:237)culo 152 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, procede la suspensi(cid:243)n provisional si la medida se solicita y sustenta de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de su admisi(cid:243)n y si la acci(cid:243)n es de nulidad, cuando haya manifiesta infracci(cid:243)n de las normas invocadas como fundamento de la suspensi(cid:243)n por confrontaci(cid:243)n directa o mediante documentos pœblicos aducidos con la solicitud. La jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n ha sostenido que en vigencia del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, el estudio que del escrito de suspensi(cid:243)n provisional realice el juez de conocimiento, se encuentra limitado a la fundamentaci(cid:243)n esgrimida en la solicitud misma, sin que sea de recibo integrar el anÆlisis con los cargos o vicios formulados en la demanda. Adicionalmente, con apoyo en el art(cid:237)culo 152 ib(cid:237)dem, se ha establecido como criterio material para la procedencia de esta medida cautelar, la infracci(cid:243)n manifiesta de las normas que se hayan invocado en la solicitud. En el caso objeto de estudio, se observa que la parte actora fundament(cid:243) su solicitud en el decaimiento del acto administrativo acusado, argumento cuyo anÆlisis resultar(cid:237)a ajeno a esta etapa procesal por encontrarse reservado a la

sentencia que desate de fondo la Litis.

FUENTE FORMAL: C(cid:211)DIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ART˝CULO

152 PENSI(cid:211)N DE JUBILACI(cid:211)N - Hip(cid:243)tesis de reconocimiento con base en normas territoriales / PENSI(cid:211)N DE JUBILACI(cid:211)N – Reconocimiento de quienes adquieren el derecho dentro los 2 aæos siguientes a la vigencia de del Sistema General de Seguridad Social / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD -Efectos El art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993, consagr(cid:243) tres hip(cid:243)tesis bajo las cuales la situaci(cid:243)n pensional de los empleados pœblicos se regir(cid:237)a por las respectivas disposiciones municipales o departamentales y no por el rØgimen pensional dispuesto en la Ley 100 de 1993: (i) Las situaciones jur(cid:237)dicas de carÆcter individual definidas antes de la Ley 100 de 1993. (ii) La situaci(cid:243)n de quienes con anterioridad a la vigencia del art(cid:237)culo 146 hayan cumplido los requisitos exigidos en las disposiciones departamentales o municipales para pensionarse. (iii) La situaci(cid:243)n de quienes cumplan dentro de los dos aæos siguientes a la vigencia del art(cid:237)culo 146 los requisitos exigidos para pensionarse por esas disposiciones departamentales o municipales. Es de aclarar que la expresión “o cumplan dentro de los dos años siguientes” fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-410 proferida el 28 de agosto de 1997. Sin embargo, como para

entonces ya hab(cid:237)an transcurrido los dos aæos previstos en la norma, la jurisprudencia ha entendido que quienes adquirieron su derecho pensional antes del 30 de junio de 1997 con arreglo a dichas disposiciones departamentales o municipales, no se vieron afectados por la mencionada declaratoria de inexequibilidad.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ART˝CULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

BogotÆ D. C., diecisØis (16) de junio de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 76001-23-31-000-2010-01241-01(2163-10)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

Demandado: REBECA ORTEGA CABRERA Recurso de Apelaci(cid:243)n - Decreto 01 de 1984

ASUNTO Por reunir los requisitos formales para su estudio, de conformidad con lo dispuesto en el art(cid:237)culo 213 del C.C.A. se decide de plano el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte actora contra el auto del 26 de agosto de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que deneg(cid:243) la solicitud de suspensi(cid:243)n provisional. ANTECEDENTES Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P., a travØs de apoderado

judicial, demand(cid:243) en acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho el acto mediante el cual reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n a la seæora Rebeca Ortega Cabrera. Como pretensiones de la demanda solicit(cid:243) se declare la nulidad de la resoluci(cid:243)n nœm. 000381 del 22 de abril de 2004, expedida por la Gerencia Administrativa de las Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de la pensi(cid:243)n mensual de jubilaci(cid:243)n a favor de la demandada. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho inst(cid:243) se condene al reconocimiento y pago de una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n conforme a las leyes 33 y 62 de 1985, en aplicaci(cid:243)n del rØgimen de transici(cid:243)n consagrado en el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993. Consecuente con ello, rog(cid:243) se condenara a la demandada al reintegro de las sumas de dinero pagadas en exceso a ra(cid:237)z de la actual liquidaci(cid:243)n pensional, la cual calific(cid:243) de irregular. En escrito separado, la parte actora solicit(cid:243) la suspensi(cid:243)n provisional del acto administrativo demandado al considerar que Øste infringe de forma manifiesta normas de rango superior. Para ello, indic(cid:243) que la competencia para definir el rØgimen prestacional de los servidores pœblicos corresponde exclusivamente al

Congreso de la Repœblica; que la pensi(cid:243)n objeto de la solicitud se reconoci(cid:243) con fundamento en una Convenci(cid:243)n Colectiva de Trabajo suscrita entre la parte actora y SINTRAEMCALI de la cual no pod(cid:237)a haberse beneficiado la seæora Rebeca Ortega Cabrera puesto que la misma ten(cid:237)a la condici(cid:243)n de empleada pœblica y no de trabajadora oficial. Insisti(cid:243) en que la pensi(cid:243)n concedida desconoci(cid:243) los preceptos legales concernientes a las condiciones de edad y monto, aspectos que ten(cid:237)an que haberse regido por la Ley 33 de 1985 y no por la Convenci(cid:243)n en comento (fls.72 – 76). Mediante auto del 26 de agosto de 2010, notificado por estado del 6 de septiembre del mismo aæo, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca deneg(cid:243) la solicitud de suspensi(cid:243)n provisional al considerar que la violaci(cid:243)n normativa propuesta por la parte demandante no resulta manifiesta o evidente e indic(cid:243) que, por el contrario, dicha petici(cid:243)n exige un anÆlisis de fondo que debe efectuarse mediante sentencia y no en la etapa en que se encuentra actualmente el proceso (fls. 79 – 81). Inconforme con la decisi(cid:243)n, el 10 de septiembre de 2010 la parte actora interpuso recurso de apelaci(cid:243)n (fls.84 – 87). SUSTENTACION DEL RECURSO La apoderada de la parte actora sustent(cid:243) el recurso de apelaci(cid:243)n, en los siguientes tØrminos:

Indic(cid:243) que son dos las razones por las cuales debe accederse a la solicitud de suspensi(cid:243)n provisional del acto administrativo demandado. En primer lugar, sostuvo que oper(cid:243) el decaimiento de dicho acto toda vez que la resoluci(cid:243)n JD 104 del 4 de octubre de 1983, con base en la cual se reconoci(cid:243) el derecho a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de la demandada, fue declarada nula mediante sentencia nœm. 11697 proferida por el Consejo de Estado el 17 de febrero de 1997, de manera que desapareci(cid:243) el fundamento jur(cid:237)dico que dio paso al reconocimiento pensional. De otro lado, seæal(cid:243) que la necesidad de suspender el acto administrativo deviene de la violaci(cid:243)n de normas de (cid:237)ndole constitucional y legal en virtud de las cuales no resulta factible otorgar reconocimientos pensionales a empleados pœblicos a travØs de convenciones colectivas. Como fundamento de ello, aludi(cid:243) a lo establecido en el numeral 19 del art(cid:237)culo 150 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, disposici(cid:243)n con base en la cual concluye que la norma por la que deb(cid:237)a regirse el reconocimiento pensional a favor de la demandada es la Ley 33 de 1985. Con base en ello, solicit(cid:243) se accediera a la suspensi(cid:243)n provisional de la resoluci(cid:243)n nœm. 000381 del 22 de abril de 2004, expedida por la Gerencia Administrativa de las Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

CONSIDERACIONES De conformidad con el art(cid:237)culo 152 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, procede la suspensi(cid:243)n provisional si la medida se solicita y sustenta de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de su admisi(cid:243)n y si la acci(cid:243)n es de nulidad, cuando haya manifiesta infracci(cid:243)n de las normas invocadas como fundamento de la suspensi(cid:243)n por confrontaci(cid:243)n directa o mediante documentos pœblicos aducidos con la solicitud. La jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n ha sostenido que en vigencia del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, el estudio que del escrito de suspensi(cid:243)n provisional realice el juez de conocimiento, se encuentra limitado a la fundamentaci(cid:243)n esgrimida en la solicitud misma, sin que sea de recibo integrar el anÆlisis con los cargos o vicios formulados en la demanda. Adicionalmente, con apoyo en el art(cid:237)culo 152 ib(cid:237)dem, se ha establecido como criterio material para la procedencia de esta medida cautelar, la infracci(cid:243)n manifiesta de las normas que se hayan invocado en la solicitud. En otras palabras, el C(cid:243)digo Contencioso Administrativo calific(cid:243) el nivel de la infracci(cid:243)n al condicionar la procedencia de la suspensi(cid:243)n provisional al hecho que se advierta una violaci(cid:243)n del ordenamiento jur(cid:237)dico que sea de bulto, ostensible y evidente, de manera que no tengan que llevarse a cabo mayores esfuerzos en la identificaci(cid:243)n de la transgresi(cid:243)n.

As(cid:237) pues, tratÆndose de esta medida cautelar, el papel del juez contencioso se limita a la simple comparaci(cid:243)n de los actos impugnados frente a las normas que se invocan en la solicitud de suspensi(cid:243)n provisional y si observa que una de ellas resulta violada en forma flagrante decretarÆ la medida provisional. En el caso objeto de estudio, se observa que la parte actora fundament(cid:243) su solicitud en el decaimiento del acto administrativo acusado, argumento cuyo anÆlisis resultar(cid:237)a ajeno a esta etapa procesal por encontrarse reservado a la sentencia que desate de fondo la Litis. De otro lado, se quej(cid:243) de la transgresi(cid:243)n del art(cid:237)culo 150 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y de la Ley 33 de 1985, al omitirse la aplicaci(cid:243)n de esta œltima en el acto de reconocimiento pensional a favor del demandado. Indic(cid:243) que con base en tales normas no resulta factible otorgar reconocimientos pensionales a empleados pœblicos a travØs de la aplicaci(cid:243)n de reglas internas de la entidad, que desconocen disposiciones de rango superior. Al respecto, el despacho estima pertinente realizar las siguientes consideraciones: De la simple lectura de la resoluci(cid:243)n nœm. 000381 del 22 de abril de 2004, objeto de la actual demanda, puede extraerse que la seæora Rebeca Ortega Cabrera accedi(cid:243) al reconocimiento de la pensi(cid:243)n con una edad de 50 aæos (naci(cid:243) el 11 de

enero de 1954) y un tiempo de servicio de 31 aæos, 8 meses y 21 d(cid:237)as. Establecido lo anterior, conviene recordar que el art(cid:237)culo 151 de la Ley 100 de 1993 determin(cid:243) que el Sistema General de Pensiones para los servidores pœblicos del nivel departamental, municipal y distrital entrar(cid:237)a a regir cuando lo determinara la respectiva autoridad a mÆs tardar el 30 de junio de 1995, fecha en que efectivamente entr(cid:243) en rigor. Por su parte, el art(cid:237)culo 146 de dicha Ley se encarg(cid:243) de regular la forma en que este nuevo rØgimen pensional se proyectar(cid:237)a sobre las situaciones jur(cid:237)dicas individuales reguladas por las disposiciones municipales o departamentales existentes en materia de pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n y lo hizo en los siguientes tØrminos: “ARTICULO. 146.-Situaciones jur(cid:237)dicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jur(cid:237)dicas de carÆcter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilaci(cid:243)n extralegales en favor de empleados o servidores pœblicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarÆn vigentes. TambiØn tendrÆn derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este art(cid:237)culo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos aæos siguientes los requisitos exigidos en

dichas normas. Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situaci(cid:243)n de las personas a que se refiere este art(cid:237)culo. Las disposiciones de este art(cid:237)culo regirÆn desde la fecha de la sanci(cid:243)n de la presente ley.” De esta forma, el citado art(cid:237)culo consagr(cid:243) tres hip(cid:243)tesis bajo las cuales la situaci(cid:243)n pensional de los empleados pœblicos se regir(cid:237)a por las respectivas disposiciones municipales o departamentales y no por el rØgimen pensional dispuesto en la Ley 100 de 1993: (i) Las situaciones jur(cid:237)dicas de carÆcter individual definidas antes de la Ley 100 de 1993. (ii) La situaci(cid:243)n de quienes con anterioridad a la vigencia del art(cid:237)culo 146 hayan cumplido los requisitos exigidos en las disposiciones departamentales o municipales para pensionarse. (iii) La situaci(cid:243)n de quienes cumplan dentro de los dos aæos siguientes a la vigencia del art(cid:237)culo 146 los requisitos exigidos para pensionarse por esas disposiciones departamentales o municipales. Es de aclarar que la expresi(cid:243)n “o cumplan dentro de los dos aæos siguientes” fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-410 proferida el 28 de agosto de 19971. Sin embargo, como para entonces ya hab(cid:237)an transcurrido los dos aæos previstos en la norma, la jurisprudencia ha entendido que quienes adquirieron su derecho pensional antes del 30 de

junio de 1997 con arreglo a dichas disposiciones departamentales o municipales, no se vieron afectados por la mencionada declaratoria de inexequibilidad. En l(cid:237)nea con lo expuesto, debe seæalarse que el caso de la demandada no se ajusta a ninguna de las hip(cid:243)tesis expuestas ya que el cumplimiento de los requisitos para acceder a su derecho pensional se present(cid:243) el 11 de enero de 2004, fecha en la cual se consolid(cid:243) su situaci(cid:243)n pensional, la cual fue posteriormente reconocida a travØs de la resoluci(cid:243)n nœm. 000381 del 22 de abril de 2004. En este orden de ideas, a la seæora Rebeca Ortega Cabrera le es aplicable la normatividad pensional que contempla la Ley 100 de 1993 y en especial el rØgimen de transici(cid:243)n consagrado en su art(cid:237)culo 36, por haber tenido mÆs de 40 aæos de edad y 15 de servicio a la fecha en que aquella entr(cid:243) a regir para los empleados pœblicos, es decir, a 30 de junio de 1995. La consecuencia natural de ello debe ser la aplicaci(cid:243)n del rØgimen pensional legal anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, el establecido en la Ley 33 de 1985 que 1 Entre los argumentos principales que esgrimi(cid:243) el mÆximo juez constitucional deben destacarse los siguientes: […] A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido. Ello impide que los que estÆn pr(cid:243)ximos a

pensionarse -es decir, dentro de los dos aæos siguientes a la entrada en vigencia de la leyy que tan solo tienen una mera expectativa de adquirir el derecho, puedan hacerse acreedores a los beneficios propios de la ley 100 de 1993. … nótese que lo que dispone la Constituci(cid:243)n es que se garantizan los derechos ya adquiridos, que no pueden ser desconocidos por una ley posterior, y no las meras expectativas. Por ende, dichos trabajadores quedarÆn sometidos, al momento en que respecto de ellos se consolide el derecho pensional, a las normas legales vigentes para aquel entonces, es decir, las contenidas en la Ley 100 de 1993. As(cid:237) entonces, el derecho pensional s(cid:243)lo se perfecciona previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, edad y tiempo de servicio, lo cual significa que mientras ello no suceda, los empleados o servidores pœblicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados que al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 no hab(cid:237)an cumplido dichos requisitos, apenas ten(cid:237)an una mera expectativa, por lo que no les son aplicables las normas vigentes antes de la expedici(cid:243)n de dicha ley. Quiere ello decir, que en el momento en que el legislador expidi(cid:243) la norma cuestionada, "el derecho" a pensionarse con arreglo a las normas anteriores no exist(cid:237)a como una situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica consolidada, como un derecho subjetivo del empleado o servidor pœblico. Apenas exist(cid:237)a, se repite, una expectativa, susceptible

de ser modificada leg(cid:237)timamente por el legislador. Por lo tanto, el privilegio establecido en el inciso segundo para quienes cumplan dentro de los dos aæos siguientes a la vigencia de la ley 100 los requisitos para pensionarse, genera un tratamiento inequitativo y desigual frente a los demÆs empleados o servidores pœblicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados que cumplan dichos requisitos con posterioridad. Situaci(cid:243)n esta que quebranta el art(cid:237)culo 13 superior, en cuya virtud todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, y se proh(cid:237)be cualquier forma de discriminaci(cid:243)n entre personas o grupos de personas que se encuentren en circunstancias iguales […]” consagr(cid:243) como requisitos para acceder al derecho pensional 55 aæos de edad y 20 de servicio, con un monto del 75% del salario promedio base del œltimo aæo de labores. As(cid:237) las cosas, de la simple comparaci(cid:243)n entre el acto acusado y la norma de orden superior se concluye que se desconocieron los presupuestos consagrados en la ley para el reconocimiento pensional ya que la demandada no ten(cid:237)a la edad exigida en la Ley 33 de 1985 y la cuant(cid:237)a se le reconoci(cid:243) en un porcentaje superior al dispuesto en ella. Colof(cid:243)n de lo anterior, el despacho encuentra que la solicitud de suspensi(cid:243)n provisional cumple el requisito de procedencia de que trata el art(cid:237)culo 152 del C.C.A. de manera que revocarÆ parcialmente la decisi(cid:243)n recurrida.

Por lo expuesto se RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el numeral sexto del auto del 26 de agosto de 2010 proferido por la Sala de Decisi(cid:243)n del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual se deneg(cid:243) la solicitud de suspensi(cid:243)n provisional que elev(cid:243) la parta actora. En su lugar se dispone, DECRETAR la suspensi(cid:243)n provisional parcial del acto acusado en el porcentaje que excede el 75% contemplado en la Ley 33 de 1985.

SEGUNDO: Devolver el expediente al despacho de origen.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesi(cid:243)n

WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ

GABRIEL VALBUENA HERN`NDEZ

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO