CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01242-02(3450-15)-2018

PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Trabajador oficial / EMCALI - Empresa industrial y comercial del Estado, tiene la naturaleza de entidad descentralizada del orden municipal / RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN A TRABAJADOR OFICIAL – Competencia de la jurisdicción ordinaria labora y seguridad social / FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA - No hay lugar a emitir pronunciamiento / COMPETENCIA - Jueces laborales del Circuito de Cali [E]n consideración a que Emcali es una empresa industrial y comercial del Estado, tiene la naturaleza de entidad descentralizada del orden municipal, al tenor del parágrafo 1 del artículo 68 de la Ley 489 de 1998, evento en el cual la controversia debe ser dirimida en esta jurisdicción, según las normas transcritas, pues está involucrada una entidad pública y se trata del régimen de seguridad social de un servidor público. No obstante, esta Subsección en asuntos que guardan identidad con el presente consideró que está probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia, en casos en los que encontró acreditado que el reconocimiento pensional que se debate tiene como beneficiario a un servidor que se desempeñaba como trabajador oficial, situación que escapa a la órbita de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en consideración a que aquella está asignada por el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social, en cuanto dispone: «La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: 1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o

indirectamente en el contrato de trabajo.[…]». En ese orden, comoquiera que en el proceso se demostró que el señor Alfredo Hernández Salas se desempeñó en el cargo de asistente, categoría 095, código 906,000 code 4210000 Subgerencia Grandes Clientes y Telemáticos, Gerencia de Telecomunicaciones, el cual, de acuerdo con lo expuesto, no está clasificado como empleado público, pues de conformidad con la descripción que trae el último de los actos reseñados anteriormente, la Resolución 00090 del 28 de diciembre de 1999, los empleos con dicha denominación corresponden a trabajadores oficiales, con excepción de los de asistente de la gerencia general, los especializados, los de secretaría general y de coordinador de calis, ninguno de los cuales se probó que desarrollara el demandado. Ahora bien, debe anotarse que la falta de un presupuesto de la acción en este estado del proceso conduce a una sentencia inhibitoria, situación que ha sido censurada por esta corporación, no obstante, la ausencia de este requisito no puede obviarse de conformidad con lo normado por el artículo 16 del Código General del Proceso. (…) Establecido como está que se encuentra probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia no hay lugar a emitir pronunciamiento en relación con los demás problemas jurídicos propuestos y resulta procedente remitir el expediente por competencia a los jueces laborales del Circuito de Cali (reparto), al encontrarse configurada la causal de nulidad por falta de jurisdicción, prevista en el artículo 133 numeral 1 del Código General del Proceso. Conclusión: En el presente asunto se configura la excepción de falta de

jurisdicción y competencia, en consideración a que el cargo del señor Alfredo Hernández Salas estaba clasificado como de trabajador oficial. Por lo expuesto la Sala considera que se impone confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral el 5 de mayo de 2015, que declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia y en consecuencia, se inhibió para conocer sobre el mérito del asunto y ordenó su remisión por competencia al juez laboral del Circuito de Cali (reparto), FUENTE FORMAL: CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO – ARTICULO 2 / LEY 1564 DE 2012 – ARTICULO 133 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018). SE. 065

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01242-02(3450-15) Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI, EICE, ESPDemandado: ALFREDO HERNÁNDEZ SALAS Acción de nulidad y restablecimiento del derecho – Decreto 01 de 1984

ASUNTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral, que declaró probada la excepción de falta

de jurisdicción y competencia y en consecuencia, se inhibió para conocer sobre el mérito del asunto y ordenó su remisión por competencia al juez laboral del Circuito de Cali (reparto), para que avoque conocimiento. ANTECEDENTES Las Empresas Municipales de Cali (Emcali, EICE, ESP) mediante apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló demanda en contra de su propio acto administrativo.

PRETENSIONES:

1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 002297 del 17 de noviembre de 2000, por medio de la cual la Gerencia General de Emcali reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al señor Alfredo

Hernández Salas.

2. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, que se ordene la reliquidación y reintegro de las sumas de dinero que pagó en virtud del acto acusado, desde el momento en que le reconoció la pensión de jubilación y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios, conforme al artículo 178 del Código

Contencioso Administrativo. FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

1. Alfredo Hernández Salas prestó sus servicios por más de 30 años, en las siguientes entidades: - Emcali, Gerencia de Telecomunicaciones1 por 16 años, 10 meses y 29 días, desde el 2 de mayo de 1983 hasta el 1 de abril de 2000.

• Municipio de Santiago de Cali por 13 años, 7 meses y 2 días, desde el 17 de abril de 1969 hasta el 1 de abril de 2000.

2. Por medio de la Resolución 000461 del 10 de marzo de 2000 le fue aceptada la renuncia a partir del 1 de abril de 2000 del cargo de asistente, categoría 095, código 906,000 code 4210000 Subgerencia Grandes Clientes y Telemáticos, Gerencia de Telecomunicaciones, para acogerse al beneficio de jubilación.

3. A través de la Resolución 002297 del 17 de noviembre de 2000 la Gerencia de Recursos Humanos de Emcali le reconoció la pensión de jubilación a partir del 1 de abril de ese año, en cuantía de $4.624.100.oo con un ingreso base de liquidación del 90% promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de labor. Lo anterior con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Emcali y Sintraemcali, vigente para ese momento, que concedió unos beneficios extralegales a los empleados públicos de la entidad.

4. En criterio de la demandante, el señor Hernández Salas no podía beneficiarse de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre los sindicatos de trabajadores de Emcali y la empresa, toda vez que tenía la calidad de empleado público y no de trabajador oficial.

NORMAS VIOLADAS y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó las siguientes:  Constitución Política de 1991, preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 48, 53, 83,

150 ordinal 19, literal e) y f).  Código Contencioso Administrativo, artículo 2.  Ley 33 de 1985, artículos 1 y 3.  Ley 62 de 1985, artículo 1. Sostuvo que en el caso sub examine se vulneraron las normas mencionadas, toda vez que la entidad para expedir el acto de reconocimiento, no atendió lo reglado por las Leyes 33 y 62 de 1985, que le eran aplicables en materia pensional al señor Alfredo Hernández Salas, por encontrarse cobijado por el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la prestación se liquidó en un valor superior al que legalmente le correspondía dado su carácter de servidor público del orden territorial. Así mismo, precisó que para la fecha de retiro del servicio y de adquisición del status pensional el interesado tenía la condición de empleado público, habida cuenta de que desempeñaba un empleo de dirección, confianza y manejo, motivo por el cual no podía ser beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo vigente que otorgó unos derechos extralegales a esa clase de servidores, así como aquellas que históricamente ha suscrito la entidad en contravención de las normas que lo prohíben. 1 En el acto demandado se hace referencia a esta entidad como «Telecomunicaciones» pero a folio 163 del C1 se aclara que se trata de Emcali, Gerencia de Telecomunicaciones. Adicionalmente y para referirse a la situación jurídica de sus servidores, expuso que Emcali estuvo constituida como un establecimiento público del orden municipal hasta el 30 de diciembre de 1996, cuando el Concejo Municipal de Santiago de Cali

mediante Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996, dispuso su transformación en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, EICE, Empresa de Servicios Públicos, ESP, y estableció que el régimen legal de los servidores de la entidad sería el de trabajadores oficiales, no obstante, definió que en los estatutos internos de la misma se precisaría qué actividades de dirección o confianza serían desempeñadas por empleados públicos y en el artículo 16 enlistó los cargos que estarían sometidos a dicho régimen2. En relación con lo anterior, aclaró que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 11 de julio de 19943, Emcali acogió lo regulado por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en cuanto a la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos y el régimen aplicable a sus trabajadores, y recordó que los estatutos precisarían qué actividades de dirección o confianza podrían ser desempeñadas por personas vinculadas mediante relación legal y reglamentaria. Conforme lo anterior, sostuvo que en atención a las funciones que tenía asignadas el señor Alfredo Hernández Salas, que lo identificaron como representante del empleador, entendiéndose así que desempeñó cargos de dirección, confianza y manejo y como se encontraba inscrito en el escalafón de carrera administrativa, en atención al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, debe ser clasificado como empleado público. De ahí derivó el impedimento de concederle prerrogativas emanadas de la Convención Colectiva del Trabajo. Finalmente, manifestó que como consecuencia de los razonamientos expuestos,

cualquier efecto legal que se pretenda con fundamento en el acto administrativo por el cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, contraría y quebranta el ordenamiento constitucional, en cuanto se refiere al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte demandante solicitó la suspensión provisional de los actos acusados (ff.8388 C1), la cual fue resuelta negativamente por el a quo, mediante proveído fechado 24 de agosto de 2010 (ff. 90-92 C1), por cuanto no observó la ostensible y manifiesta violación alegada por la demandante y pues para el efecto es necesario realizar un estudio de fondo, tarea que solo es propia de definir en la sentencia. Dicha decisión fue revocada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con auto del 23 de junio de 20164, al encontrar que de la simple lectura de la resolución acusada puede extraerse que la pensión del señor Hernández Salas fue reconocida el 18 de marzo de 2000, situación que, en principio, lo excluye de la salvaguarda que provee el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que solamente favorecía prestaciones reconocidas hasta el 30 de junio de 1997, motivo por el cual, encontró procedente decretar la suspensión provisional 2El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A declaró la nulidad parcial de la norma en cuanto incluyó algunos cargos en sentencia del 25 de marzo de 2004, radicación: 3436-02.

3 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones». 4 De conformidad con la información del Sistema informático «Siglo XXI». parcial del acto acusado en el porcentaje que excede el 75% contemplado en la Ley 33 de 1985. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El señor Alfredo Hernández Salas, por medio de apoderado, presentó escrito de contestación de la demanda en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones (ff. 116-137 C1). En defensa de la legalidad del acto administrativo demandado expuso el siguiente razonamiento: Afirmó que en Emcali ESP no existen estatutos que internos mediante los cuales se haya señalado cuáles empleos son desempeñados por empleados públicos, por consiguiente todos los cargos de la entidad son de trabajadores oficiales, de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968. En ese orden, precisó que la pensión reconocida al señor Alfredo Hernández Salas con base en la Convención Colectiva lo fue en calidad de trabajador oficial, tal y como lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia en múltiples sentencias en las que se arriba a dicha conclusión. Propuso las siguientes excepciones: - Inexistencia del derecho, la cual sustentó en los fundamentos de hecho y de derecho ya expuestos. - Ineptitud sustantiva de la demanda para ello señaló que la actora no demandó la nulidad de todos los actos administrativos por ella expedidos, entre ellos el anexo de la resolución impugnad, que contiene todos los valores correspondientes al último año de servicios. - Innominada en este sentido, pidió que se declare toda excepción que el juez

encuentre probada en el transcurso del proceso. Finalmente, solicitó que se condene en costas a la parte demandante. ALEGATOS DE PRIMERA INSTANCIA El apoderado de Alfredo Hernández Salas (ff. 224-238 C.1) insistió en que el cargo que desempeñaba el señor Alfredo Hernández Salas está clasificado como trabajador oficial, por consiguiente sí podía ser beneficiario de la Convención Colectiva vigente. Por lo anterior, manifestó que el presente caso corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral dado que se trata de una pensión convencional otorgada a un trabajador oficial, en aplicación del numeral 1 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social Emcali, EICE, ESP además de reiterar las razones de ilegalidad del reconocimiento pensional controvertido, expresó que la acción de lesividad que interpuso es procedente, pues tal y como lo ha manifestado la jurisprudencia del Consejo de Estado es viable que las entidades públicas demanden la legalidad de sus propios actos administrativos, conforme los artículos 136 y 149 del Código Contencioso Administrativo. Asimismo replicó que dado que el señor Alfredo Hernández Salas tenía la condición de empleado público no podía favorecerse con un reconocimiento pensional fundamentado en una convención colectiva por virtud de la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983, que fue declarada nula por el Consejo de Estado motivo por el cual los actos acusados quedan inmersos en la situación descrita en el artículo 66 numeral 2 del Código Contencioso Administrativo, es decir, que operó su decaimiento.

Por su parte el Ministerio Público no rindió concepto en esta etapa procesal5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (ff. 211-222 C.1) El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral, mediante providencia del 5 de mayo de 2015, declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia, en consecuencia, se inhibió para conocer el mérito del asunto, con fundamento en el siguiente razonamiento: En cuanto al medio exceptivo denominado «falta de jurisdicción y competencia», el Tribunal consideró que en los términos del inciso 2 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y la posibilidad que concedía dicha disposición, en el sentido de que los estatutos definieran qué actividades de dirección o confianza debían ser desempeñados por empleados públicos fue abordado por la Corte Constitucional en la sentencia C484 de 1995, en la que se indicó que con ello no se puede modificar la naturaleza del empleo ni de la relación laboral que está dada por la ley. Más adelante, afirmó que el señor Hernández Salas consolidó su estatus pensional con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 momento para el cual aquel ya tenía la condición de trabajador oficial, por tal razón encontró acreditada la falta de competencia para conocer del presente asunto, comoquiera que le corresponde a la jurisdicción ordinaria. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de Emcali EICE ESP presentó recurso de apelación (ff. 269-273 C.1),

en el cual expuso lo siguiente: Inicialmente, precisó que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocía las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho en su modalidad de lesividad, cuya creación era jurisprudencial y que tenía como finalidad que las entidades públicas pudieran demandar sus propios actos administrativos, que originaron derechos subjetivos a favor del administrado, sin considerar su condición, cuando advirtieran que eran ilegales y causaran un efecto lesivo al interés público. Seguidamente, anotó que lo que se controvierte no es un conflicto que tenga que ver con el Sistema General de Seguridad Social Integral ni de un trabajador oficial activo, temas que sí estarían a cargo de la justicia ordinaria laboral, sino que se trata de la ilegalidad de un acto administrativo que es competencia exclusiva de la 5 Ver constancia secretarial obrante a folio 256 del cuaderno principal. jurisdicción de lo contencioso administrativo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Alfredo Hernández Salas (ff. 292-305 C.1) reiteró que el cargo que venía desempeñando en la entidad era de trabajador oficial, motivo por el cual solicitó que se confirme la decisión de primera instancia. Por su parte, el Ministerio Público (ff. 308-317 C.1) rindió concepto en el sentido de que se debía revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar denegar las súplicas de la demanda, para lo cual sostuvo, en primer lugar, que si bien en atención a lo regulado por el Decreto 3135 de 1968 los servidores de Emcali son trabajadores oficiales, debe tenerse en cuenta que el artículo 104 de la Ley 1437

de 2011 señaló que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer de las controversias y litigios en los que estén involucradas entidades públicas, así como las de seguridad social cuando el régimen esté administrado por una persona de derecho público, entre otros aspectos. En relación con este aspecto expuso que la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación resolvió un incidente de nulidad en un caso análogo al presente, bajo la consideración de que la aplicación inmediata de normas procedimentales encuentra excepción en aquellos eventos en los que las actuaciones y diligencias ya estuvieren iniciadas, pero ello no se extiende a lo referido a la competencia para conocer de los asuntos, de manera que en esa materia sí habrá de darse cumplimiento inmediato a las nuevas previsiones6. En segundo lugar, se refirió al planteamiento de ilegalidad del acto acusado, para indicar que como la pensión controvertida se reconoció con fundamento en la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983 que remitía a la Convención Colectiva vigente, que concedían derecho a jubilarse con 50 años de edad y 20 de servicios, la prestación del demandado quedó salvaguardada por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que convalidó aquellas situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la vigencia de la citada norma, lo cual sucedió en el sub examine, dado que el señor Hernández Salas consolidó su estatus el 17 de octubre de 1989. Ahora, puso de presente que si bien el Consejo de Estado anuló la Resolución 104 de 1983, que sirvió de base al reconocimiento pensional, lo cierto es que ello no

afecta la situación particular y concreta del señor Hernández Salas que ya se había definido con arreglo a la disposición desaparecida. La parte demandante no intervino en esta etapa procesal, según se verifica en el informe que reposa en el folio 318 del cuaderno principal del expediente. CONSIDERACIONES Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 6 Citó Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 29 de septiembre de 2014, radicación 760012331000201001203 01, actor: Emcali. ¿En el presente asunto se configura la excepción de falta de jurisdicción y competencia? En caso de que la respuesta al anterior interrogante sea negativa, deberá resolverse si ¿La pensión reconocida por las Empresas Municipales de Cali - Emcali por medio de la Resolución 002297 del 17 de noviembre de 2000 al señor Alfredo Hernández Salas, con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo vigente suscrita por Emcali, EICE, ESP y su sindicato de trabajadores, contraviene las normas en que debió fundarse por cuanto se concedió un beneficio que no le correspondía dada su calidad de empleado público? Primer problema jurídico ¿En el presente asunto se configura la excepción de falta de jurisdicción y competencia? Naturaleza jurídica de Emcali y su régimen de personal Con el fin de definir el contexto normativo que afectó la naturaleza jurídica de la vinculación del señor Alfredo Hernández Salas con las Empresas Municipales de Cali, se harán las siguientes precisiones:

Mediante Acuerdo 50 de 1961 expedido por el Concejo Municipal de Cali, se constituyó el establecimiento público denominado Empresas Municipales de Cali – Emcalicomo un establecimiento público del orden descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, con el fin de que asumiera «la dirección, organización, administración, ensanches, conservación y mantenimiento de las Empresas e instalaciones de propiedad del Municipio de Cali que constituyen el Acueducto Municipal, el Alcantarillado Municipal, la Empresa de Energía Eléctrica Municipal, el Empresa Telefónica Municipal, las Plazas de Mercado y de Ferias, y el Matadero Municipal.» (ff. 16-24 vto. C.1) Posteriormente, el Decreto Ley 3135 del 26 de diciembre de 19687 de manera general, estableció los criterios para determinar quiénes son servidores públicos y quienes trabajadores oficiales, al señalar: […] Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.8 Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban

ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. […]9. 7 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 8Texto subrayado declarado inexequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 9 Texto subrayado declarado exequible en la misma Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. A su vez el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, en el artículo 2.º definió que los empleados públicos son las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, mientras que en el artículo 3.º estableció que los trabajadores oficiales, son quienes laboran en las entidades referidas en el inciso 1.º del artículo 1.º de ese mismo decreto10, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, salvo el personal directivo y de confianza que labore en dichas obras, así como aquellos que prestan sus servicios en establecimientos públicos con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y en sociedades de economía mixta. En lo que respecta a la posibilidad de definir a través de los estatutos de los establecimientos públicos, quiénes tendrían la condición de trabajadores oficiales, es importante precisar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-484 de 1995, declaró inexequibles las expresiones «En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas

mediante contrato de trabajo» y «sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos», contenidas en el Decreto Ley 3135 de 1968, por considerar, en síntesis, que la autonomía de las entidades descentralizadas no llega al punto de permitirles definir en sus estatutos las actividades que pueden ser desarrolladas por trabajadores oficiales, pues ésta es una atribución del legislador, a quien también le corresponde la clasificación de los empleos de la administración nacional. Ahora bien, la Ley 142 de 11 de julio de 1994, estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y en relación con las empresas de servicios públicos, en el artículo 17 dispuso lo siguiente: […] Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten

servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley. Parágrafo 2o. Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas. […]11 10 Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968. En cumplimiento de lo anterior, el Concejo Municipal de Cali expidió el Acuerdo 014 del 31 de diciembre de 1996 (ff. 2-13 C.2), por medio del cual Emcali se transformó en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden municipal (art. 4.º), a partir del 1.º de enero de 1997, es decir, que desde este momento, como regla general, la naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de dicha entidad sería la de trabajadores oficiales y de manera excepcional los estatutos de estas empresas podrían definir los cargos con funciones de dirección o confianza que deban ser desempeñados por empleados públicos, al tenor de lo dispuesto por el artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968, antes transcrito. En efecto, el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, puntualizó que las personas que presten sus servicios a empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares, y en tal virtud se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo, y en el caso de aquellas personas que prestaran sus

servicios en empresas que hubieren optado por lo previsto en el parágrafo del artículo 17 ibidem, y se transformaran en empresa industrial y comercial del Estado, se regirían por lo establecido en el artículo 5.º del precitado Decreto Ley 3135 de 1968, esto es, se considerarían trabajadores oficiales, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-253 de 1996 al declarar la inexequibilidad de la expresión «inciso primero del» contenida en dicho artículo, al razonar que ella implica que los empleados públicos de estas empresas, que se encuentran sometidas en cuanto a su actividad y organización al régimen privado, se ven limitados en su derecho de negociación colectiva (art. 55 de la C.P.), además de que tendrían una situación laboral distinta a la de los demás trabajadores oficiales, situación que es discriminatoria respecto de los servidores de las sociedades por acciones, privadas y mixtas igualmente aludidas por la Ley 142 de 1994, que sí cuentan con dichas garantías. En este contexto, la Junta Directiva de EMCALI profirió la Resolución JD-0003 del 10 de enero de 1997 «por la cual se dictan los estatutos de la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO, EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, E.I.C.E.» en la cual clasificó a sus servidores en empleados públicos y trabajadores oficiales, en los artículo 26 y 27, contenidos normativos que fueron declarados nulos por la Subsección B de esta Sección, en providencia del 1 de julio de 199912, toda vez que en su criterio desbordaban las previsiones legales

sobre la clasificación de los em