CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01243-02(3780-14)-2016

PENSION DE JUBILACION – Trabajador oficial / COMPETENCIA – Reconocimiento pensional / ACTO ADMINISTRATIVO QUE RECONOCE PENSION DE JUBILACION – Competencia / JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Conoce del control de legalidad del acto administrativo que reconoce pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n a trabajador oficial La jurisdicci(cid:243)n ordinaria laboral es competente para conocer las controversias relacionadas con los contratos de trabajo, y tambiØn con el sistema de seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleados y las entidades administradoras; pero no para conocer y juzgar actos administrativos como en el presente caso, donde se cuestiona en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad, la validez del que le reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n al demandado. En efecto, al tenor del art(cid:237)culo 238 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, la jurisdicci(cid:243)n de lo contencioso administrativo tiene la reserva de revisi(cid:243)n judicial de los actos administrativos, norma que se interpreta con el canon 85 del C.C.A., para concluir que se encuentra facultada para pronunciarse sobre su contenido intr(cid:237)nseco, pudiendo suspenderlos provisionalmente y/o declararlos nulos. As(cid:237) mismo, de acuerdo con las normas de lo contencioso administrativo, esta jurisdicci(cid:243)n conoce de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho de carÆcter laboral que no

provengan de un contrato de trabajo, en las cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad. De lo anterior se podr(cid:237)a colegir, que en los litigios que versen sobre el reconocimiento de pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, para efectos de establecer la competencia, la relaci(cid:243)n laboral que tenga el empleador y trabajador en el momento en que se retir(cid:243) del servicio, puede ser el referente que la determine. (…) En este proceso, se persigue la nulidad del acto que reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n al demandado en virtud de la convenci(cid:243)n colectiva de EMCALI, precisÆndole a dicho servidor el rØgimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario de la transici(cid:243)n normativa de la Ley 100 de 1993. Por ende, debe comprenderse esta demanda como el mecanismo al que acudi(cid:243) la entidad demandante en procura de revisar la pensi(cid:243)n reconocida al accionado a travØs de un acto administrativo, asunto que se reitera, es privativo de esta jurisdicci(cid:243)n. Tanto as(cid:237), que el acto acusado de este proceso, se encuentra suspendido por decisi(cid:243)n de esta Corporaci(cid:243)n, y que fue referenciada en el antecedente de la providencia. Se descarta as(cid:237) el debate sobre la relaci(cid:243)n laboral que existi(cid:243) entre demandante y demandado, y as(cid:237) mismo, con relaci(cid:243)n al derecho pensional; y mÆs bien se encuentra interØs sustancial en la justificaci(cid:243)n

de una prestaci(cid:243)n econ(cid:243)mica en cuanto al monto y momento de perfeccionamiento, porque en juicio del actor dichos elementos deben analizarse bajo el rØgimen jur(cid:237)dico de las relaciones laborales legales y reglamentarias, que tambiØn hace parte de nuestro objeto.

NATURALEZA JURIDICA DE EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI

E.S.P. El Concejo Municipal de Santiago de Cali, mediante Acuerdo No. 14 de 26 de diciembre de 1996, transform(cid:243) las empresas municipales de Cali, en empresa industrial y comercial del municipio, cuyo objeto era la prestaci(cid:243)n de los servicios pœblicos domiciliarios de energ(cid:237)a elØctrica, telefon(cid:237)a pœblica bÆsica conmutada, acueducto y alcantarillado. El citado cambio en la naturaleza jur(cid:237)dica surti(cid:243) efectos a partir del 1 de enero de 1997, conforme lo seæal(cid:243) el parÆgrafo II del art(cid:237)culo 4 del acuerdo mencionado, de donde se extrae que sus funcionarios por regla general se convirtieron en trabajadores oficiales. En los estatutos internos de la entidad se precisar(cid:237)an quØ actividades de direcci(cid:243)n y confianza deber(cid:237)an ser desempeæadas por empleados pœblicos, teniendo en cuenta el objeto y las funciones de la empresa. En este orden, el rØgimen laboral de sus funcionarios ser(cid:237)a entonces el seæalado por el art(cid:237)culo 5 del Decreto 3135 de 1968, por

remisi(cid:243)n expresa que hiciera el art(cid:237)culo 41 de la mencionada Ley 142 de servicios pœblicos. As(cid:237) las cosas, obsØrvese como aparejada a la referida transformaci(cid:243)n, hizo lo propio el rØgimen laboral de sus servidores, pues hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general era que el personal de EMCALI lo constitu(cid:237)an empleados pœblicos y la excepci(cid:243)n ser(cid:237)an los trabajadores oficiales, por el contrario, Østa œltima calidad, la adquirieron por antonomasia normativa a partir de 1” de enero de 1997, cuando pas(cid:243) a ser empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal. PRINCIPIO DE INESCIDIBILIDAD DE LA LEY – Aplicaci(cid:243)n de manera (cid:237)ntegra el rØgimen aplicable En materia de seguridad social, existe un principio hermenØutico que gobierna la interpretaci(cid:243)n de las normas reguladoras, que en la mayor(cid:237)a de veces riæe con su interpretaci(cid:243)n literal. Se refiere la Sala, al principio de la inescindibilidad de la ley, bajo el cual a una situaci(cid:243)n concreta se le aplica un rØgimen en su integridad, lo que impide encuadrar el asunto a diversas regulaciones segregadas en distintas fuentes. TambiØn comprende, cuando una situaci(cid:243)n qued(cid:243) trabada en determinado rØgimen por ministerio de la ley, y que permitiØndose su sustracci(cid:243)n, el beneficiario se mantenga en Øl. Precisamente, la transici(cid:243)n normativa

permite la regulaci(cid:243)n de una situaci(cid:243)n de acuerdo con normas anteriores, regla jur(cid:237)dica que debe interpretarse bajo el entendido de que el reconocimiento de la pensi(cid:243)n cobijada por ella, se regula plenamente en cuanto a edad, tiempo de servicio, monto e ingreso base de liquidaci(cid:243)n por lo dispuesto en las normas anteriores. Sobre esta premisa, indica la Sala que la transici(cid:243)n reconocida por el legislador en el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, permiti(cid:243) la regulaci(cid:243)n de situaciones subjetivas en proceso de consolidaci(cid:243)n a travØs de las normas pensionales anteriores a Østa, impidiendo la retrospectividad del Sistema General de Pensiones para las personas que reun(cid:237)an las condiciones tantas veces anotadas y de los reg(cid:237)menes contenidos en instrumentos normativos posteriores. Es un contrasentido, ser beneficiario del rØgimen de transici(cid:243)n y al mismo tiempo pretender la aplicaci(cid:243)n del Sistema General de Pensiones o de los actos jur(cid:237)dicos posteriores que contengan reg(cid:237)menes pensionales, puesto que dicha circunstancia violenta el principio de inescindibilidad de la ley; ya que precisamente, lo que busc(cid:243) el legislador con la transici(cid:243)n fue sustraer de la aplicaci(cid:243)n de la Ley 100 de 1993 a ciertas personas que estaban pr(cid:243)ximos a alcanzar su derecho pensional, como una garant(cid:237)a de sus expectativas leg(cid:237)timas en consolidaci(cid:243)n bajo el principio

de la buena fe. PENSION DE JUBILACION – Reconocimiento con base en convenci(cid:243)n colectiva / CONVENCION COLECTIVA – No aplicable al ser empleado pœblico / REGIMEN DE TRANSICION – RØgimen aplicable / REGIMEN APLICABLE – Ley 33 de 1985 / NULIDAD DEL ACTO QUE RECONOCE PENSION DE JUBILACION CON BASE EN CONVENCION COLECTIVA – Procedencia El rØgimen pensional contenido en la Convenci(cid:243)n Colectiva de EMCALI en los aæos 1996 a 1998, no resultaba aplicable al demandado, comoquiera que al ser beneficiario del rØgimen de transici(cid:243)n de la Ley 100 de 1993, siendo empleado pœblico aœn, defini(cid:243) que fuera la Ley 33 de 1985 la norma que regular(cid:237)a su derecho pensional, que ser(cid:237)a al momento de alcanzar los 55 aæos de edad y los 20 de servicio; por lo que resulta irrelevante que el estatus lo hubiese alcanzado como trabajador oficial. De acuerdo con lo anterior, el reconocimiento pensional contenido en el acto acusado desconoci(cid:243) el rØgimen aplicable al demandado, al otorgarle una prestaci(cid:243)n en monto superior al permitido por la ley y de manera anticipada, es decir, a los 50 aæos de edad; motivos que son suficientes para quebrantar la presunci(cid:243)n de legalidad que lo ampara, y disponer en consecuencia, que se adopte nueva decisi(cid:243)n por parte del demandante, que reconozca pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n a aquel, conforme lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, con observancia

lo que sobre dicho rØgimen ha unificado esta Corporaci(cid:243)n. Seguidamente debe precisarse, que en virtud de lo dispuesto en el art(cid:237)culo 136/2 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, modificado por el canon 44 de la Ley 446 de 1998, la demandante no podrÆ recuperar lo pagado por reconocimiento pensional en funci(cid:243)n del acto acusado, por cuanto no pudo demostrar que la obtenci(cid:243)n del mismo hubiese obedecido a mala fe del beneficiario, siendo presumible que la pensi(cid:243)n reconocida fue percibida por todo este tiempo de buena fe por parte del demandado.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

BogotÆ, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 76001-23-31-000-2010-01243-02(3780-14)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.S.P.

Demandado: AURELIANO ROCHA CHAVEZ TEMA: Oponibilidad de convenci(cid:243)n colectiva como rØgimen pensional a trabajador oficial de EMCALI beneficiario del rØgimen de transici(cid:243)n de la Ley 100 de 1993.

Decide la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 10 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del

Valle del Cauca – Sala de Descongesti(cid:243)n Laboral, que declar(cid:243) probada la excepci(cid:243)n de falta de jurisdicci(cid:243)n y se abstuvo de emitir pronunciamiento de fondo.

1. ANTECEDENTES 1.1 La demanda EMCALI, por conducto de apoderado especial, present(cid:243) demanda en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad contra el seæor Aureliano Rocha ChÆvez, con el fin de obtener la nulidad de la Resoluci(cid:243)n No. 0316 del 6 de abril de 1998, mediante la cual se le reconoci(cid:243) pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, y que fuere expedida por el Gerente General de dicha entidad.

A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, solicit(cid:243) ordenar el reconocimiento de una pensi(cid:243)n al demandado atendiendo el rØgimen contenido en la Ley 33 de 1985, y el reembolso de las sumas que le fueron canceladas en exceso por virtud del acto administrativo acusado, desde el momento en que se efectu(cid:243) el reconocimiento pensional hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios conforme lo indica el art(cid:237)culo 178 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo. 1.2 Hechos. Para fundamentar sus pretensiones expuso: El demandado, se vincul(cid:243) a las Empresas Municipales de Cali hoy EMCALI EICE ESP, el 26 de agosto de 1969, siendo su œltimo cargo el de Jefe de Control de

Facturaci(cid:243)n. Que por Resoluci(cid:243)n No. 0316 del 6 de abril de 19981, proferida por el Gerente General de EMCALI, le fue reconocido al demandado el derecho a la pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n, por haber laborado al servicio de tal entidad por 28 aæos, 4 meses y 5 d(cid:237)as y, contar 50 aæos de edad, en cuant(cid:237)a del 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie recibidas en el œltimo aæo de servicio, conforme a la convenci(cid:243)n colectiva vigente para la entidad. Que el reconocimiento de la pensi(cid:243)n al demandado, se sustent(cid:243) en la convenci(cid:243)n colectiva vigente en la entidad para la Øpoca, desconociendo la condici(cid:243)n de empleado pœblico que ostentaba Øste y que le imped(cid:237)a por ende, beneficiarse de las prestaciones extralegales contenidas en este acto jur(cid:237)dico que por definici(cid:243)n se encuentra deferido exclusivamente a los trabajadores oficiales. 1 Ver acto administrativo folios 10 a 13, ib. Que dicha situaci(cid:243)n, es la misma aun con la transformaci(cid:243)n que sufri(cid:243) la entidad demandante, que pas(cid:243) de establecimiento pœblico del orden municipal a empresa industrial del estado del mismo orden, por virtud de lo dispuesto en el Acuerdo 016 del 13 de diciembre de 1996, expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali con el prop(cid:243)sito de adecuar su actividad a las exigencias contenidas en la Ley

142 de 1994. Precis(cid:243) que el solo cambio de la naturaleza jur(cid:237)dica de la entidad, y que tuvo como punto de partida el 1” de enero de 1997, resulta insuficiente para predicar per se, la variaci(cid:243)n del rØgimen laboral para todos los servidores de la entidad, a pesar que la nueva estructura supuso como regla general que ser(cid:237)an trabajadores oficiales. Destac(cid:243) aqu(cid:237), el criterio funcional en materia de servicio oficial, para seæalar que aquellos servidores con funciones o actividades de direcci(cid:243)n y manejo denotan representaci(cid:243)n del empleador, y que por ello, deben ser asimilados como empleados pœblicos a pesar del rØgimen propio de las empresas industriales y comerciales del estado. A este supuesto, le agreg(cid:243) la identidad de funciones adelantadas por el demandado antes y despuØs de la transformaci(cid:243)n de la entidad demandante, la existencia del empleo en la planta de personal, la definici(cid:243)n de atribuciones en el manual de la instituci(cid:243)n y encontrarse apropiados los recursos necesarios en el presupuesto de la entidad para el pago de los gastos que demandaba dicho cargo. 1.3 Normas violadas y concepto de violaci(cid:243)n Como disposiciones violadas cit(cid:243) las siguientes: De la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, el preÆmbulo, los art(cid:237)culos 1”, 2”, 4”, 48, 83, 150 numeral 19 literales e y f; 1” y 3” de la Ley 33 de 1985; 1” de la Ley 62 de 1985 y

art(cid:237)culo 2” del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo Como sustento de la nulidad pedida, se inform(cid:243) que EMCALI estuvo constituido como establecimiento pœblico del orden municipal hasta el 30 de diciembre de 1996 y que por orden del Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996 del Concejo Municipal de Santiago de Cali, se transform(cid:243) en Empresa Industrial y Comercial del Estado, en cumplimiento a lo seæalado en los art(cid:237)culos 17 y 41 de la Ley 142 de 19942, lo cual trajo consigo consecuencias jur(cid:237)dicas en el rØgimen prestacional aplicable a los servidores de la Empresa, conforme al art(cid:237)culo 16 del citado Acuerdo, en el que se seæal(cid:243) que el rØgimen legal de sus trabajadores ser(cid:237)a el de los trabajadores oficiales; y excepcionalmente, ostentar(cid:237)an la calidad de empleados pœblicos quienes desarrollaren actividades de direcci(cid:243)n, confianza y manejo, y en general representen al empleador. TambiØn seæal(cid:243), que la resoluci(cid:243)n acusada hizo el reconocimiento pensional al margen de la regulaci(cid:243)n dispuesta en la Constituci(cid:243)n y la ley, sustentÆndose solamente en una convenci(cid:243)n colectiva, de la que se dice equivocadamente que es beneficiario el demandado por virtud de la condici(cid:243)n adquirida de trabajador oficial como resultado de la transformaci(cid:243)n de la instituci(cid:243)n actora. Por ello, indic(cid:243) que dada la condici(cid:243)n inalterable de empleado pœblico del

demandado aun despuØs del cambio de la naturaleza jur(cid:237)dica de la demandante, debi(cid:243) pensionarse bajo los lineamientos contenidos en la Ley 33 de 1985, una vez cumpliera la totalidad de requisitos exigidos. En este acÆpite, precis(cid:243) tambiØn que el demandado fue inscrito en la carrera administrativa y que por ende, debe ser asimilado como un empleado pœblico, ya que su estabilidad laboral lo persigue.

2. Contestaci(cid:243)n de la demanda.

Dentro del tØrmino de fijaci(cid:243)n en lista, el demandado contest(cid:243) la demanda3, oponiØndose a las pretensiones de la demanda, por considerar que su derecho a la pensi(cid:243)n debe mantenerse inc(cid:243)lume, dada su consolidaci(cid:243)n conforme a las exigencias predicables a la condici(cid:243)n de trabajador oficial, que no eran otras a las contenidas en la convenci(cid:243)n colectiva vigente en EMCALI. Comparti(cid:243) las apreciaciones del demandante en cuanto al tiempo de servicio y cargo ocupado, mas no, en su categorizaci(cid:243)n, pues, al momento en que se transform(cid:243) EMCALI, automÆticamente se convirti(cid:243) en trabajador oficial de acuerdo con el rØgimen jur(cid:237)dico de la entidad, alcanzando en esta condici(cid:243)n, su estatus pensional, con lo que resultaba totalmente aplicable la convenci(cid:243)n colectiva. 2 Por la cual se establece el rØgimen de los servicios pœblicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

3 Ver folios 124 a 131 cuaderno 2. Acept(cid:243) la inscripci(cid:243)n de carrera administrativa del demandado, pero consumada cuando ostentaba la condici(cid:243)n de empleado pœblico, y que al transformarse la entidad en empresa industrial y comercial del estado, perdi(cid:243) fuerza ejecutoria el acto administrativo de inclusi(cid:243)n en el escalaf(cid:243)n. De ah(cid:237) que, carezca de toda raz(cid:243)n jur(cid:237)dica la intenci(cid:243)n de reembolso de las mesadas pagadas al demandado, pues ademÆs de su legitimidad, fueron recibidas de buena fe.

3. Actuaciones relevantes del proceso.

Junto con la demanda, en escrito separado se solicit(cid:243) la suspensi(cid:243)n provisional del acto administrativo acusado4, la cual fue desestimada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el auto admisorio de la demanda dictado el 25 de octubre de 20105. Esta decisi(cid:243)n, fue apelada por parte del demandante, correspondiendo a la Sala su conocimiento que al ser resuelta de plano mediante providencia del 19 de mayo de 20116, dispuso su revocatoria, para en su lugar, decretar parcialmente la medida cautelar pedida, suspendiendo el acto enjuiciado en lo que exced(cid:237)a el 75% del monto de la pensi(cid:243)n reconocida. Para este efecto, seæal(cid:243) la Sala que el demandado era beneficiario del rØgimen de transici(cid:243)n de la Ley 100 de 1993, por lo que su situaci(cid:243)n pensional debi(cid:243) regirse por la Ley 33 de 1985, que establec(cid:237)a

la edad para pensionarse en 55 aæos, en monto del 75% del promedio de los salarios devengados durante el œltimo aæo de servicio; excediØndose as(cid:237), el l(cid:237)mite legal dispuesto en el rØgimen pensional aplicable al habØrsele reconocido en un 90%. En ese mismo trÆmite de segunda instancia, la parte demandada interpuso recurso de reposici(cid:243)n y en subsidio de sœplica contra la providencia del 19 de mayo de 2011, dictado por esta Sala; que fueron atendidos mediante autos del 3 de octubre del referido aæo7 y del 26 de julio de 20128, decidiendo su rechazo y la 4 Folios 85 a 89. Cuaderno principal 5 Folios 98 a 101. ib(cid:237)dem 6 Folios 185 a 191 cuaderno 2 7 Folios 220 a 224 cuaderno 2. 8 Folios 227 a 230 ib. devoluci(cid:243)n de la actuaci(cid:243)n al Tribunal de origen. Seguido a ello, la parte demandada promovi(cid:243) incidente de nulidad, acusando la falta de jurisdicci(cid:243)n para el conocimiento de la controversia, dada la condici(cid:243)n de trabajador oficial que en su criterio ostentaba el accionado. Esta actuaci(cid:243)n, previo traslado, fue resuelta a travØs del auto del 22 de agosto de 20139, en donde se neg(cid:243) la nulidad habida cuenta de la apreciada condici(cid:243)n de empleado pœblico que ostentaba en juicio de la Ponente, el hoy demandado de acuerdo con el contenido

de la Resoluci(cid:243)n 7447 del 24 de noviembre de 1997 proferida por la Junta Directiva de EMCALI que clasific(cid:243) los empleos de su planta.

4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Laboral de Descongesti(cid:243)n mediante sentencia de 10 de junio de 201410, declar(cid:243) probada la excepci(cid:243)n de falta de jurisdicci(cid:243)n y se abstuvo de emitir un pronunciamiento de fondo, bajo los siguientes argumentos: El primero, atendiendo la naturaleza jur(cid:237)dica de la entidad empleadora, que al convertirse en empresa industrial y comercial del estado del orden municipal, adecu(cid:243) el rØgimen laboral de sus servidores a lo dispuesto en el art(cid:237)culo 5” del Decreto 3135 de 1968, que categ(cid:243)ricamente seæala que salvo aquellos que ejerzan actividades de direcci(cid:243)n, confianza y manejo, los demÆs serÆn trabajadores oficiales. En este punto, destac(cid:243) el hecho que el accionado hubiere alcanzado su pensi(cid:243)n siendo trabajador oficial. TambiØn, que el acto general proferido por la Junta Directiva de EMCALI11, y que clasific(cid:243) los servidores de dicha entidad, fue declarado nulo por parte de esta jurisdicci(cid:243)n a travØs de la sentencia del 12 de diciembre de 2002, dentro del expediente (2873-01), en el sentido de asimilar a los jefes de departamento como empleados pœblicos, los que

la misma declar(cid:243) como trabajadores oficiales. El segundo, apunt(cid:243) a las caracter(cid:237)sticas de las funciones desarrolladas por el demandado de acuerdo con el manual de funciones de la entidad, que supon(cid:237)an actividades propias de la misi(cid:243)n institucional, y que por ende, eran totalmente ajenas a aquellas descritas para ser ejercidas por empleados pœblicos de manera 9 Folios 269 a 277 ib. 10 Ver folios 318 a 334, cuaderno principal 11 Resoluci(cid:243)n 7447 del 24 de noviembre de 1997 (fls. 207-208 cuaderno 2). excepcional.

5. Recurso de apelaci(cid:243)n.

El apoderado de la parte demandante, de manera oportuna, interpuso recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de primer grado12, pidiendo su revocatoria, asegurando la competencia que tiene esta jurisdicci(cid:243)n para conocer de la controversia, en el entendido que el asunto materia de debate se contrae en la aplicaci(cid:243)n de normas especiales deferidas a los empleados pœblicos por virtud de la transici(cid:243)n normativa dispuesta en la Ley 100 de 1993. En cuanto al rØgimen pensional aplicable al demandado, insiste en que es el contemplado en la Ley 33 de 1985, norma que se transgredi(cid:243) con la expedici(cid:243)n del acto acusado, dado que se encontraba vigente al momento en que se le decret(cid:243) la pensi(cid:243)n, exigiØndose 55 aæos de edad y 20 de servicio. Sin embargo, el

demandado se pension(cid:243) con menos de la edad requerida, y en monto superior al legal. Respecto de la calidad del demandado, agreg(cid:243) que no le era posible beneficiarse de prebendas contenidas en una convenci(cid:243)n colectiva dada su condici(cid:243)n de empleado pœblico, y adicionalmente que el cargo ocupado por Øl, no fue clasificado como de trabajador oficial por la naturaleza de las funciones desarrolladas.

6. Concepto del Ministerio Pœblico El Ministerio Pœblico se abstuvo de emitir concepto.

II. CONSIDERACIONES Problemas jur(cid:237)dicos: Conforme a los cargos que se contienen en el recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de primera instancia, la Sala encuentra que el problema jur(cid:237)dico a resolver consiste en determinar, si fue irregular el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n al demandado con base en la Convenci(cid:243)n Colectiva de Trabajo vigente 12 En escrito visible a folios 335 a 339. en EMCALI en 1996-1998, considerÆndose su presunta condici(cid:243)n de empleado pœblico y beneficiario del rØgimen de transici(cid:243)n de la Ley 100 de 1993, debiØndose pensionar conforme Ley 33 de 1985.

AnÆlisis de la Sala.- Previo a resolver el asunto planteado, se observa que parte de esta controversia gira en torno a la especie de servidor pœblico que ostent(cid:243) el demandado, a quien cada extremo de la litis le asigna determinado rØgimen pensional, que de igual

modo, permite el cuestionamiento de la competencia de la jurisdicci(cid:243)n para conocerlo, tal como se excepcion(cid:243) en la primera instancia, y que fue analizado por el a quo al punto de declararla probada. Debe esclarecerse entonces el tema de la competencia, a pesar que en anterior oportunidad ya fue objeto de pronunciamiento13, teniendo en cuenta ademÆs que estamos ante un presupuesto procesal indispensable para emitir sentencia de mØrito. (i) La competencia de la jurisdicci(cid:243)n para esta controversia.- Debe estimarse, que el art(cid:237)culo 2”, numeral 1” del C.P.L, modificado por la Ley 712 de 200114, define que la jurisdicci(cid:243)n ordinaria laboral es la competente para conocer los asuntos derivados de manera directa o indirecta de un contrato de trabajo, aspecto que cobra relevancia por la categor(cid:237)a de trabajador oficial que alega tener el accionado. La Sala precisa, que la competencia de la jurisdicci(cid:243)n en cuanto a la primera instancia de los Tribunales Administrativos, estÆ circunscrita al art(cid:237)culo 132 del C.C.A., modificado por el art(cid:237)culo 40 de la Ley 446 de 1998, cuyo numeral 2” dice que: “Los Tribunales Administrativo conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 13 Incidente de nulidad decidido en segunda instancia. 14 Por la cual se reforma el C(cid:243)digo Procesal del Trabajo

2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carÆcter laboral que no provengan de un contrato de trabajo (…)”

Ahora bien, el art(cid:237)culo 2” del C.P.L. modificado por el art(cid:237)culo 2” de la Ley 712 de 2001, antes de los cambios introducidos por el art(cid:237)culo 622 del C(cid:243)digo General del Proceso15 seæalaba lo siguiente: “Competencia General. La Jurisdicci(cid:243)n Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: 1. Los conflictos que se originen directa o indirectamente de un contrato de trabajo. (…) 4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relaci(cid:243)n jur(cid:237)dica y de los actos jur(cid:237)dicos que se controviertan…”. De acuerdo con lo anterior, la jurisdicci(cid:243)n ordinaria laboral es competente para conocer las controversias relacionadas con los contratos de trabajo, y tambiØn con el sistema de seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleados y las entidades administradoras; pero no para conocer y juzgar actos administrativos como en el presente caso, donde se cuestiona en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad, la validez del que le reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n al demandado. En efecto, al tenor del art(cid:237)culo 238 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, la jurisdicci(cid:243)n de lo

contencioso administrativo tiene la reserva de revisi(cid:243)n judicial de los actos administrativos, norma que se interpreta con el canon 85 del C.C.A., para concluir que se encuentra facultada para pronunciarse sobre su contenido intr(cid:237)nseco, pudiendo suspenderlos provisionalmente y/o declararlos nulos. As(cid:237) mismo, de acuerdo con las normas de lo contencioso administrativo, esta jurisdicci(cid:243)n conoce de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho de carÆcter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en las cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad. De lo anterior se podr(cid:237)a colegir, que en los litigios que versen sobre el reconocimiento de pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, para efectos de establecer la 15 Ley 1564 de 2012, no estaba vigencia al momento de presentaci(cid:243)n de la demanda. competencia, la relaci(cid:243)n laboral que tenga el empleador y trabajador en el momento en que se retir(cid:243) del servicio, puede ser el referente que la determine. No obstante, dicha premisa resulta insuficiente para aclarar este particular, que por demÆs es una temÆtica asociada al ya definido sui generis problema jur(cid:237)dico central, de acuerdo con lo que a continuaci(cid:243)n se explicarÆ. En este proceso, se persigue la nulidad del acto que reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n al demandado en virtud de la convenci(cid:243)n colectiva de EMCALI, precisÆndole a dicho servidor el rØgimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario

de la transici(cid:243)n normativa de la Ley 100 de 1993. Por ende, debe comprenderse esta demanda como el mecanismo al que acudi(cid:243) la entidad demandante en procura de revisar la pensi(cid:243)n reconocida al accionado a travØs de un acto administrativo, asunto que se reitera, es privativo de esta jurisdicci(cid:243)n. Tanto as(cid:237), que el acto acusado de este proceso, se encuentra suspendido por decisi(cid:243)n de esta Corporaci(cid:243)n, y que fue referenciada en el antecedente de la providencia. Se descarta as(cid:237) el debate sobre la relaci(cid:243)n laboral que existi(cid:243) entre demandante y demandado, y as(cid:237) mismo, con relaci(cid:243)n al derecho pensional; y mÆs bien se encuentra interØs sustancial en la justificaci(cid:243)n de una prestaci(cid