CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01255-02(1532-17)-2018

FIJACIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS

EMPLEADOS PÚBLICOS – Competencia / RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN NORMAS TERRITORIALES – Improcedencia La fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es una competencia que la Constitución y la ley reservaron de manera exclusiva al Gobierno Nacional, con observancia de los parámetros dados por el Congreso de la República, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad. Siendo así, resultan ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia, y las convenciones colectivas en las que se consagren prerrogativas contra legem. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de julio de 2009, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, rad.: 1620-07.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150

RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN NORMAS

TERRITORIALES – Convalidación / CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO - Aplicación La Sala estableció su criterio a partir de la sentencia de Sala Plena de la Sección Segunda del 29 de septiembre de 2011, y estimó que la convalidación de reconocimientos pensionales de orden territorial, consolidados antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 cobija por igual a los actos administrativos

unilaterales de los entes territoriales y a los actos administrativos por medio de los cuales se da aplicación a convenciones colectivas. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de septiembre de 2011, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad.: 2434-2010

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01255-02(1532-17)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

Demandado: JHONY DE JESÚS MONSALVE CEBALLOS Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984

Asunto : Empleados públicos – Niega la convalidación xxxxxprevista en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 de aaaaala pensión de jubilación reconocida con fundamento iiiiiiiiiien normas de entidad del orden municipal.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 9 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión que negó las pretensiones de la demanda presentada por la Empresas Municipales de Cali –

EMCALI E.I.C.E. E.S.P., contra el señor Jhony de Jesús Monsalve Ceballos.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante apoderada judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del CCA, Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P., en adelante EMCALI, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Boletín 1789 de 10 de mayo de 1996, proferida por la Gerencia Administrativa del Departamento de Relaciones Laborales de las Empresas Públicas de Cali, por medio de la cual la referida entidad reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual de jubilación al

señor Jhony de Jesús Monsalve Ceballos. Como restablecimiento del derecho solicitó la reliquidación, el pago y reintegro a favor de la entidad de las sumas pagadas como consecuencia del reconocimiento pensional efectuado sin el cumplimiento de los requisitos legales, en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA). Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes1: 1 Folio 84 a 86  El señor Jhony de Jesús Monsalve Ceballos se vinculó a las Empresas Municipales de Cali – EMCALI - mediante acto administrativo de 3 de noviembre de 1988.  A través de la Resolución 10416 de 13 de noviembre de 1994 el Gerente General de las Empresas Municipales de Cali - EMCALI, aceptó a partir del

14 de noviembre de 1994 la renuncia presentada por el demandado al cargo Jefe de Sección de Transportes, categoría 090, código de cargo 140.199, posición 001, Code 11600640 (Departamento de Talleres, Sección Transportes, Gerencia Administrativa2.  Teniendo en cuenta lo anterior, el Gerente General de las Empresas Municipales de Cali - EMCALI mediante la Resolución Boletín 1789 de 10 de mayo de 1996, reconoció el derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación a favor del demandado3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como normas vulneradas las siguientes: Constitución Política: el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 48, 83 y 150 numeral 19 literal e). Ley 33 de 1985: artículo 1.

Código Sustantivo del Trabajo: artículos 3, 4, 414, 416 y 467.

Al explicar el concepto de violación se sostuvo que: El señor Jhony de Jesús Monsalve Ceballos laboraba para EMCALI como empleado público, razón por la cual no le era aplicable la convención colectiva de trabajo suscrita para los trabajadores oficiales de esa empresa industrial y comercial del orden municipal. 2 Folio 9 3 Folio 182 a 187 Señaló que la Resolución Boletín 1784 de 10 de mayo de 1996 es inconstitucional e ilegal dado que el soporte jurídico del acto administrativo que reconoció los derechos pensionales del empleado público fue declarado nulo mediante una orden judicial. Adujo que EMCALI le reconoció una pensión de jubilación al señor Jhony de Jesús

Monsalve Ceballos sin el cumplimiento de los requisitos legales y constitucionales y en un monto superior al que tenía derecho, situación que le ha generado perjuicios a la entidad.

2. De la solicitud de suspensión provisional En escrito separado, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los actos por los cuales se reconoció y reliquidó la pensión de jubilación al señor Jhony de Jesús Monsalve Ceballos, al considerar que era manifiestamente contrario a las normas superiores4.

Esta petición fue resuelta de manera desfavorable por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en auto del 22 de octubre de 2010, al considerar que para establecer la vulneración aludida se requería un estudio de fondo de la pretensión de nulidad, puesto que no se apreciaba, por simple confrontación, la manifiesta violación de los actos acusados de las normas superiores invocadas como vulneradas5. Mediante escrito radicado el 24 de agosto de 2010, la parte actora interpuso recurso de apelación contra esa decisión y en auto de 29 de enero de 2015, esta Corporación confirmó la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó la suspensión provisional de la resolución demandada6. 4 Folios 69 a 72 5 Folio 98 a 101 6 Folio 133 a 139 de cuaderno de medidas

3. Contestación de la demanda El señor Jhony de Jesús Monsalve Ceballos, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos7: Sostuvo que el derecho pensional del demandado se causó el 14 de noviembre de

1994, con fundamento en los beneficios establecidos para los empleados públicos en la Resolución 104 de 1983 y no en la convención colectiva de trabajo, como equivocadamente quiere plantearlo la demandante. Adujo que la declaratoria de nulidad de la Resolución 104 de 1983 fue decretada por el Consejo de Estado con posterioridad al reconocimiento pensional del demandado, por lo cual los actos proferidos con fundamento en esa norma, conservan su presunción de legalidad y contienen un derecho adquirido en favor de su titular. Precisó que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, reconoce la vigencia de las prestaciones definidas con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y en el caso concreto, el señor Jhony de Jesús Monsalve Ceballos a la fecha de su retiro, esto es el 14 de noviembre de 1994, ya había cumplido con los requisitos exigidos en las normas aplicables para su reconocimiento pensional. Propuso las excepciones de i) inexistencia del derecho; ii) ineptitud sustantiva de la demanda; iii) cobro de lo no debido; iv) buena fe; v) prescripción y vi) innominada.

4. La sentencia de primera instancia 7 Folios 133 a 156

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 9 de noviembre de 2015, negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos8: Señaló que las excepciones propuestas están dirigidas a discutir asuntos del fondo de la controversia, por lo que su estudio estaría comprendido en la decisión

del proceso. Destacó que con la expedición de la Constitución Política de 1991, la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos se asignó al Gobierno Nacional, el cual se encuentra sujeto a la ley marco que para el efecto expida el Congreso. Indicó que las autoridades u organismos del sector territorial, entre ellos las empresas industriales y comerciales, carecen de competencia para proferir normas que establezcan las condiciones o requisitos para realizar reconocimientos pensionales. Sin embargo, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó las situaciones jurídicas individuales que en materia de pensión de jubilación habían sido reconocidas por actos jurídicos emanados de autoridades territoriales, o por convenciones colectivas de trabajo, donde también intervino la aquiescencia de la autoridad administrativa. Expresó que, conforme lo ha explicado el Consejo de Estado, las situaciones jurídicas consistentes en el goce de los derechos pensionales con fundamento en normas municipales o departamentales cuyos beneficiarios son empleados públicos, como es el caso de EMCALI, y que se hayan consolidado antes del 30 de junio de 1995, quedaron convalidadas por voluntad del legislador al expedir la Ley 100 de 1993. 8 Folios 240 a 253 Sostuvo el Tribunal para el caso concreto, que el reconocimiento de la pensión a favor del señor Jhony de Jesús Monsalve Ceballos, se efectuó conforme con los beneficios extralegales y su derecho pensional quedó convalidado; lo anterior dado que, “(…) fue reconocida con efectos fiscales a partir del 14 de noviembre

de 1994, por reunir los requisitos de tiempo de servicio y edad de jubilación, es decir con anterioridad a la entrada en vigencia vigencia (sic) de la Ley 100 de 1993, ya que para el sector territorial fue el 30 de junio de 1995 (…)9en consecuencia, estimó que el demandado contaba con un derecho pensional consolidado de conformidad con lo dispuesto en la citada norma.

5. Fundamentos del recurso de apelación El apoderado de EMCALI presentó recurso de apelación contra la anterior providencia, con los argumentos que se sintetizan a continuación10: Expresó que el régimen general de pensiones contenido en las Leyes 6 de 1945 y 33 de 1985, es aplicable al demandado; sin embargo, atendiendo a las disposiciones convencionales, le fue reconocido al señor Jhony de Jesús Monsalve Ceballos una pensión cuyo monto es superior al que tiene derecho.

Reiteró que la Resolución 0104 del 4 de octubre de 1983, que es el fundamento jurídico del acto administrativo demandado, fue declarada nula por el Consejo de Estado, por lo que el acto de reconocimiento pensional del demandado perdió su fuerza ejecutoria.

6. Alegatos de conclusión Mediante auto de 23 de junio de 2017 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo11. 9 Folio 253 10 Folios 255 a 259 11 Folio 269

El señor Jhony de Jesús Monsalve Ceballos mediante apoderado, señaló que

era beneficiario de la convención colectiva de trabajo de EMCALI, porque su vinculación era como trabajador oficial, en atención a la naturaleza jurídica de la empresa12. Indicó que si bien el acto administrativo demandado se profirió sin observancia de las normas legales que regían la materia, no es menos cierto que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 de acuerdo con lo contenido en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 esta situación se saneó. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal13.

II. CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 impone a los jueces la obligación de proferir sentencias en el orden en que cada uno de los procesos haya pasado al despacho para tal efecto, sin que hubiere lugar a alterarse dicho orden. Así se observa en la

citada norma: “(…) ARTICULO 18. ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIAS. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. (…)”. No obstante lo anterior, el legislador mediante la Ley 1285 de 22 de enero de

2009, por la cual se reformó la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, en su artículo 16 estableció la posibilidad de que el Consejo de Estado, en sus Salas o Secciones, sometieran a estudio y aprobación los proyectos de 12 Folio 270 a 274 13 Folio 275 sentencia con carácter preferente, esto es, sin atender el estricto orden de entrada al despacho, cuando la decisión adoptada entrañe únicamente reiteración de su jurisprudencia. Así las cosas, teniendo en cuenta que esta Sección mediante sentencias de 31 de octubre de 201314 y 24 de octubre de 201215 y esta Subsección en sentencias de 6 de abril16 y 21 de abril de 201717, ya ha resuelto asuntos cuyo problema jurídico guarda identidad con el que hoy formula la parte demandante, la Sala en el caso concreto, entrará a desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 9 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sin atender el orden y fecha en que el presente asunto entró para fallo al despacho que sustancia esta causa.

2. Problema jurídico En el caso concreto, deberá precisar la Sala si en virtud del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 procede la convalidación de la pensión de jubilación reconocida en favor del señor Jhony de Jesús Monsalve Ceballos con fundamento en la Resolución 104 de 1983 expedida por las Empresas Municipales de Cali – EMCALI3. Hechos probados i) EMCALI fue creada como un Establecimiento Público a través del Acuerdo 50

del 29 de noviembre de 1961 del Concejo Municipal de Santiago de Cali, publicado el 1º de diciembre de la misma anualidad18. ii) Por medio de la Resolución 10416 de 13 de noviembre de 1994 el Gerente General de las Empresas Municipales de Cali - EMCALI, aceptó la renuncia a partir del 14 de noviembre de 1994 presentada por el señor Jhony de Jesús 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Bertha Lucía Ramírez Páez (e), proceso con radicado Nº 08001-23-31-000-2003-01742-02, número interno 1602-2013. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado Nº 08001-23-31-000-2007-01004-02, número interno 0858-2012. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “B” Consejero

Ponente: César Palomino Cortés Bogotá, D. C., seis (06) de abril de dos mil diecisiete (2017). Radicado: 76001 23 31 000 2010 01196 02, Número Interno: 3226-2014, Actor: Empresas Municipales De Cali – Emcali E.I.C.E. E.S.P. Demandado: Elizabeth López Osorio 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “B” Consejero

Ponente: César Palomino Cortés Bogotá, D. C., Radicado: 76001 23 31 000 2010 01075 02 Número interno:

4339-2014, actor: Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Demandado: Herney Charria Segura 18 Folios 23 a 31 Monsalve Ceballos al cargo Jefe de Sección de Transportes, categoría 090, código de cargo 140.199, posición 001, Code 11600640 (Departamento de Talleres, Sección Transportes, Gerencia Administrativa)19. iii) La Gerente Administrativa del Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali, expidió la Resolución Boletín 1789 de 10 de marzo de 1996, por medio de la cual resuelve “reconocer y pagar al señor JHONY DE JESÚS MONSALVE CEBALLOS (…) pensión mensual de Jubilación a partir del 14 de noviembre de 1994 (…)”20. iv) Para ajustarse al marco de la Ley 142 de 1994 sobre servicios públicos domiciliarios, el Concejo Municipal de Santiago de Cali, a través del Acuerdo 14 del 26 de diciembre de 1996, transformó a EMCALI de Establecimiento Público a Empresa Industrial y Comercial del Estado -EICEE.S.P21.

4. Marco normativo y jurisprudencial del régimen pensional de los empleados públicos y la competencia para fijarlo.

La Constitución de 1886 en su artículo 62 numeral 1 estableció como facultad propia del Congreso de la República la reglamentación del régimen prestacional de los servidores públicos: “ARTICULO 62: La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de

ciertos empleos, en los casos no previstos en la Constitución, las condiciones de ascenso y de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro Público. El Presidente de la República, Los Gobernadores, los Alcaldes y en general todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover los empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y antigüedad, y de jubilación, retiro o despido …” 19 Folio 9 20 Folios 182 a 187 21 Folios 32 a 49 En el artículo 76 de la anterior Carta Política se disponía: “ARTÍCULO 76: Corresponde al Congreso hacer las leyes: por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones:

1. Interpretar, reformar y derogar las leyes preexistentes;… 10 Regular los otros aspectos del servicio público, tales como los contemplados en los artículo 62, 132 y demás preceptos constitucionales…” El Congreso de la República quedó dotado de forma exclusiva para regular aspectos relacionados, entre otros, con el acceso y retiro del servicio público y la jubilación de los servidores estatales, teniendo competencia para expedir las leyes reguladoras de la materia, a las que quedaban sujetos el Presidente de la República, los Gobernadores y Alcaldes. En razón de dicha prerrogativa se dio paso a la expedición sucesiva de leyes que en concreto regularon el asunto fijando de forma específica las prestaciones de los funcionarios del Estado.

Dentro de este conjunto normativo se destacan la Ley 6 de 1945 que consagró el régimen pensional para los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, haciéndose extensiva a los empleados territoriales, y que fijó como edad pensional 50 años. Posteriormente, se expidieron los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 que además de dar una clasificación concreta a los servidores del Estado, definieron las prestaciones sociales que a cada uno de ellos correspondía. Luego surgió la Ley 4ª de 1976 concerniente a las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes y en el sector privado. Posteriormente, se expidió la Ley 33 de 1985, que definió las prestaciones para el sector público de todos los niveles, equiparando la edad de la mujer con la del hombre en 55 años, a efectos de adquirir el derecho a la pensión de jubilación y estableciendo su cuantía en 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año; esta norma en su artículo 1º consagró un régimen de transición. Por su parte, la Constitución de 1991 otorgó al Gobierno Nacional la facultad indelegable de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, pero siempre bajo los criterios establecidos por el Congreso de la República en la ley marco correspondiente. Indica la norma: “ARTÍCULO 150: Corresponde al Congreso hacer las leyes, por medio de ellas

ejerce las siguientes funciones: (…)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales g) Estas funciones en lo pertinente a prestaciones oficiales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas…” Dicha competencia fue reiterada por el artículo 1º de La Ley 4ª de 1992, ley marco que estableció las normas generales para determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.

En este sentido, la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es una competencia que la Constitución y la ley reservaron de manera exclusiva al Gobierno Nacional, con observancia de los parámetros dados por el Congreso de la República, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad. Siendo así, resultan ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia, y las convenciones colectivas en las que se consagren prerrogativas contra legem22. Bajo el marco constitucional y legal expuesto, no resulta posible pactar la fijación de un reglamento especial para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez de los empleados de los establecimientos públicos o de las empresas

industriales y comerciales del Estado, concediendo prerrogativas superiores a las 22 En el mismo sentido se pronunció la Sala en sentencia del 23 de julio de 2009. Radicación 250002325000200403143 01 (1620-07). Actor: Universidad Distrital Francisco José de Caldas. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. legales, puesto que estos derechos prestacionales sólo podían y pueden ser regulados por el Congreso de la República como en efecto lo hizo a través de las Leyes 6 de 1945, 4 de 1975 y 33 de 1985, entre otras. No obstante lo anterior, es preciso tener en cuenta que con posterioridad a la expedición de la Carta Política de 1991 el legislador, considerando que en el nivel territorial existían regímenes prestacionales contrarios a la Constitución y a la ley, avaló dichas situaciones en materia pensional. Así al expedir la Ley 100 de 1993, previó en su artículo 146: “Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes]23 los requisitos exigidos en dichas normas.

Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente ley". Dentro de las razones que expuso la Corte Constitucional en la Sentencia C-410 de 1997 para declarar la exequibilidad parcial del artículo precedente está la protección de los derechos adquiridos, al señalar: “De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes. 23 Aparte declarado inexequible mediante sentencia C-410 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segundad social (ley 100 de 1993). No sucede lo mismo con la expresión contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud de la cual tendrán igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones señaladas, quienes cumplan "dentro de los

dos años siguientes" los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse. A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido. Ello impide que los que están próximos a pensionarse -es decir, dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la leyy que tan solo tienen una mera expectativa de adquirir el derecho, puedan hacerse acreedores a los beneficios propios de la ley 100 de 1993”. La norma en comento guarda armonía con el artículo 11 ibídem que dispone: “El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores (…) para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación (…)”. La Sala estableció su criterio a partir de la sentencia de Sala Plena de la Sección Segunda del 29 de septiembre de 2011, y estimó que la convalidación de reconocimientos pensionales de orden territorial, consolidados antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 cobija por igual a los actos administrativos unilaterales de los entes territoriales y a los actos administrativos por medio de los cuales se da aplicación a convenciones colectivas24. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 29 de septiembre de 2011, expediente con radicado 080012331000200502866 03 y número interno 24342010. En efecto, según el texto del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 la vigencia de las “situaciones jurídicas de carácter individual” hace referencia a las que se basen en “disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos”, sin hacer distinción en torno a la fuente jurídica de tales disposiciones de naturaleza territorial. Así, se consideró en la sentencia en comento que: “La convención colectiva de trabajo en este caso surgió por la negociación contractual y consensual celebrada entre el sindicato y los directivos de la Universidad, quienes tenían autonomía administrativa y presupuestal, pero que, como se precisó en consideraciones precedentes, no podían regular salarios y prestaciones de sus empleados porque esto le correspondía al legislador. La naturaleza de la convención colectiva, en el caso de los empleados públicos no puede definirse como un contrato, porque los primeros no pueden gobernarse por esta clase de instrumentos; tampoco se puede definir como de carácter normativo pues no tiene las formalidades propias de una preceptiva, pero sí pueden estar encuadradas dentro de lo que la Ley pretende aplicar como una “disposición”, máxime, cuando lo que buscó fue la protección y progresividad de los derechos de los trabajadores; en otras palabras, la Convención Colectiva, lleva inmersa la voluntad del empleador de otorgar unos derechos a sus beneficiarios.25 Sin embargo, las convenciones colectivas están precedidas y son el resultado de una actividad de una “negociación colectiva”, que contienen reconocimientos o aprobaciones de la administración de derechos laborales y,

aunque son derechos “extralegales”, en este caso, por disposición del mismo Congreso, se validan los reconocimientos efectuados, respecto de las situaciones consolidadas, sin consideración a su irregularidad.”. 26 Con base en este criterio, que a su vez se asienta en la decisión de constitucionalidad del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dispuesta en la sentencia 25 La Corte Constitucional en sentencia C-009 del 20 de enero de 1994, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell, que sostuvo: “en conclusión, aun cuando materialmente la convención es por sus efectos un acto regla, creador del derecho objetivo, a semejanza de la ley, según lo admite la doctrina, no puede considerarse como producto de la función legislativa del Estado, desde los puntos de vista orgánico, funcional y formal, en que constitucionalmente aparecen estructurados y se manifiestan las funciones estatales. Reafirma esta conclusión, la circunstancia de que el inciso final del art. 53 constitucional al establecer que, "la ley, los contratos los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores", de manera expresa está reconociendo la distinción entre "ley" propiamente dicha y