CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01284-02(0365-14)-2016

PENSI(cid:211)N DE JUBILACI(cid:211)N - Empresas Municipales de Cali - EMCALI / EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - Naturaleza jur(cid:237)dica / SERVIDORES P(cid:218)BLICOS DE EMCALI - Naturaleza jur(cid:237)dica El Concejo Municipal de Cali, expidi(cid:243) el Acuerdo 014 de 31 de diciembre de 1996, por medio del cual Emcali se transform(cid:243) en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden municipal (art. 4.”), a partir del 1.” de enero de 1997, es decir que desde este momento, como regla general, la naturaleza jur(cid:237)dica de la vinculaci(cid:243)n de los servidores de dicha entidad ser(cid:237)a la de trabajadores oficiales y de manera excepcional los estatutos de estas empresas podr(cid:237)an definir los cargos con funciones de direcci(cid:243)n o confianza que deban ser desempeæados por empleados pœblicos, al tenor de lo dispuesto por el art(cid:237)culo 5.” del Decreto Ley 3135 de 1968, antes transcrito. En ese orden, obsØrvese que hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general que aplicaba en materia de rØgimen de personal de Emcali era la de los empleados pœblicos y excepcionalmente ser(cid:237)a la de trabajadores oficiales. Por el contrario, a partir del 1.” de enero de 1997, con la transformaci(cid:243)n de su naturaleza jur(cid:237)dica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculaci(cid:243)n laboral pas(cid:243) a ser de

trabajadores oficiales y excepcionalmente de empleados pœblicos de conformidad con lo que se estableciera en sus estatutos.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2135 DE 1968 - ART˝CULO 5 / DECRETO 1848 DE 1969 - ART˝CULO 2 / DECRETO 1848 DE 1969 - ART˝CULO 3 / LEY 142

DE 1994 - ART˝CULO 17 / LEY 142 DE 1994 - ART˝CULO 41

R(cid:201)GIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE EMPLEADOS P(cid:218)BLICOFijaci(cid:243)n. Competencia El constituyente atribuy(cid:243) la facultad para expedir normas en materia prestacional al Legislador y de manera concurrente al Gobierno Nacional, pero no otorg(cid:243) dicha potestad a ninguna otra autoridad.(…)Ni a la luz de la Constituci(cid:243)n de 1886 ni de la Carta de 1991, las entidades territoriales o del sector descentralizado, pueden proferir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales, pues no ten(cid:237)an facultades para ello. En esas condiciones, resultan ilegales las disposiciones que en esta materia se expidan a travØs de normas de carÆcter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones, acuerdos o actos de establecimientos pœblicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; as(cid:237) como las contenidas en convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados pœblicos que establezcan disposiciones relativas a este t(cid:243)pico. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda,

Subsecci(cid:243)n B, sentencia de 1 de septiembre de 2011, C.P., V(cid:237)ctor Hernando Alvarado Ardila, Rad. 0013-11.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCI(cid:211)N POL˝TICA - ART˝CULO 180 NUMERAL 19 / CONSTITUCI(cid:211)N POL˝TICA - ART˝CULO 55 / LEY 4 DE 1992 - ART˝CULO 1 / LEY 4 DE 1992 - ART˝CULO 10 / CONVENIO 151 DE LA OIT / CONVENIO 154 DE LA

OIT / C(cid:211)DIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ART˝CULO 416

PENSI(cid:211)N DE JUBILACI(cid:211)N - Reconocimiento con base en convenci(cid:243)n colectiva. Convalidaci(cid:243)n / DERECHOS ADQUIRIDOS La pensi(cid:243)n reconocida por las Empresas Municipales de Cali - Emcali por medio de la Resoluci(cid:243)n 1039 de 28 de marzo de 1996 a la seæora GLORIA SOBEIDA DELGADO GALVIS, con fundamento en lo determinado por la Junta Directiva de EMCALI en Resoluci(cid:243)n 0104 del 14 de octubre de 1983 y en la convenci(cid:243)n colectiva de trabajo suscrita por la entidad y su sindicato de trabajadores, qued(cid:243) convalidada al tenor de lo dispuesto por el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993, pues su situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica individual frente a la prestaci(cid:243)n al amparo de aquellas disposiciones qued(cid:243) definida antes del 30 de junio de 1997.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ART˝CULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERN`NDEZ

BogotÆ D.C., veintid(cid:243)s (22) de septiembre de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 76001-23-31-000-2010-01284-02(0365-14) Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI, EICE, ESPDemandado: GLORIA SOBEIDA DELGADO GALVIS Acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho – Decreto 01 de 1984 ASUNTO Se decide el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 1” de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Empresas Municipales de Cali – Emcali, EICE, ESP - mediante apoderada y en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art(cid:237)culo 85 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, formul(cid:243) demanda en contra de su propio acto administrativo.

PRETENSIONES:

1. Que se declare la nulidad de la Resoluci(cid:243)n 1039 de 28 de marzo de 1996, proferida por la Gerente Administrativa de Emcali, por medio de la cual reconoci(cid:243) y

orden(cid:243) el pago de una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n a la seæora GLORIA SOBEIDA

DELGADO GALVIS.

2. Como consecuencia de la anterior declaraci(cid:243)n y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, que se ordene la reliquidaci(cid:243)n y reintegro de las sumas de dinero que pag(cid:243) en virtud de los actos acusados, desde el momento en que se profiri(cid:243) el acto administrativo que le reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios, conforme al art(cid:237)culo 178 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo.

HECHOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fÆcticos de las pretensiones:

1. Gloria Sobeida Delgado Galvis, con c.c. No.38976796 labor(cid:243) en EMCALI desde el 16 de agosto de 1963 hasta el 30 de diciembre de 1995, fecha a partir de la cual se le acept(cid:243) la renuncia por medio de la Resoluci(cid:243)n 7042 del 15 de diciembre de 1995.

2. El œltimo cargo desempeæado por Gloria Sobeida Delgado Galvis fue el de Revisora de compras, categor(cid:237)a 065, c(cid:243)digo de cargo 239.007.

3. A travØs de la Resoluci(cid:243)n 1039 de 28 de marzo de 1996, la entidad le reconoci(cid:243) el derecho a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n en cuant(cid:237)a de $905.250.oo, con 32 aæos de

servicio, 50 aæos, y un ingreso base de liquidaci(cid:243)n del 90% promedio de los salarios y primas de toda especie devengadas por el trabajador en el œltimo aæo de servicio. Lo anterior con fundamento en la Convenci(cid:243)n Colectiva de Trabajo suscrita entre Emcali y Sintraemcali y en la Resoluci(cid:243)n 104 de 14 de octubre de 1983 que concedi(cid:243) unos beneficios extralegales a la los empleados pœblicos de la entidad.

4. En criterio de la demandante, la seæora Gloria Sobeida Delgado Galvis no pod(cid:237)a beneficiarse de la Convenci(cid:243)n Colectiva de Trabajo suscrita entre los sindicatos de trabajadores de Emcali y la empresa, toda vez que ten(cid:237)a la calidad de empleado pœblico y no de trabajador oficial, y adicionalmente por cuanto la Resoluci(cid:243)n 104 de 14 de octubre de 1983, fue declarada nula por la Jurisdicci(cid:243)n de lo Contencioso Administrativo, lo que reitera la ilegalidad de la prestaci(cid:243)n reconocida.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N Cit(cid:243) las siguientes:  Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991, preÆmbulo y los art(cid:237)culos 1.”, 2.”, 4.”, 48, 83, 150 ordinal 19, literal e).  Ley 33 de 1985, art(cid:237)culo 1.”.  C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo, art(cid:237)culos 3.”, 4.”, 414, 416 y 467.

Sostuvo que en el caso sub examine se vulneraron las normas mencionadas, toda vez que la entidad, no atendi(cid:243) lo reglado por la Ley 6“ de 1945, que era la norma que reg(cid:237)a la situaci(cid:243)n de la seæora Gloria Sobeida Delgado Galvis por ser beneficiaria del rØgimen de transici(cid:243)n previsto por la Ley 33 de 1985, por cuanto la prestaci(cid:243)n se liquid(cid:243) en un valor superior al que legalmente le correspond(cid:237)a dado su carÆcter de servidor del orden territorial. As(cid:237) mismo, precis(cid:243) que para la fecha de retiro del servicio y de adquisici(cid:243)n del estatus pensional la citada seæora ten(cid:237)a la condici(cid:243)n de empleada pœblica, motivo por el cual no pod(cid:237)a ser beneficiaria de la Convenci(cid:243)n Colectiva de Trabajo vigente ni de la Resoluci(cid:243)n 0104 de 14 de octubre de 1983, acto que a su vez fue declarado nulo por la jurisdicci(cid:243)n de lo contencioso administrativo1. Expuso que EMCALI estuvo constituida como un establecimiento pœblico del orden municipal hasta el 30 de diciembre de 1996, cuando el Concejo Municipal de Santiago de Cali mediante Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996, dispuso su transformación en una Empresa Industrial y Comercial del Estado “EICE” – Empresa de Servicios Públicos “ESP” y estableci(cid:243) que el rØgimen legal de los servidores de la entidad ser(cid:237)a el de trabajadores oficiales, no obstante, dispuso que

en los estatutos internos de la entidad se precisar(cid:237)a quØ actividades de direcci(cid:243)n o confianza ser(cid:237)an desempeæadas por empleados pœblicos y en el art(cid:237)culo 16 enlist(cid:243) los cargos que estar(cid:237)an sometidos a dicho rØgimen2. En relaci(cid:243)n con lo anterior aclar(cid:243) que de conformidad con lo dispuesto por los art(cid:237)culos 17 y 41 de la Ley 142 de 11 de julio de 19943, EMCALI acogi(cid:243) lo regulado por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en cuanto a la naturaleza jur(cid:237)dica de las empresas de servicios pœblicos y el rØgimen aplicable a sus trabajadores, y record(cid:243) que el 13 de diciembre de 1979, la Corte Suprema de Justicia declar(cid:243) inexequible el art(cid:237)culo 38 del Decreto Ley 3130 de 1968, que permit(cid:237)a a las juntas y consejos de las entidades descentralizadas, determinar el rØgimen salarial y prestacional de dichas entidades, bajo la consideraci(cid:243)n de que estos t(cid:243)picos eran materia privativa del Congreso de la Repœblica. 1 Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia del 17 de febrero de 1997, radicaci(cid:243)n 11697. 2El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” declaró la nulidad parcial de la norma en cuanto incluy(cid:243) algunos cargos en sentencia del 25 de marzo de 2004, radicaci(cid:243)n: 3436-02.

3 «Por la cual se establece el rØgimen de los servicios pœblicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones». Concluy(cid:243) que cualquier efecto legal que se pretenda con fundamento en la Resoluci(cid:243)n 1039 de 28 de marzo de 1996, por la cual se reconoci(cid:243) y orden(cid:243) el pago de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n a la citada demandante contrar(cid:237)a y quebranta el ordenamiento constitucional, en cuanto se refiere al rØgimen salarial y prestacional de los servidores pœblicos. SUSPENSI(cid:211)N PROVISIONAL La parte demandante solicit(cid:243) la suspensi(cid:243)n provisional del acto acusado, la cual fue resuelta negativamente por el a quo, mediante prove(cid:237)do de 21 de septiembre de 2010 (ff. 80 a 82), por cuanto no observ(cid:243) la flagrante violaci(cid:243)n de normas superiores con la expedici(cid:243)n del acto administrativo acusado, y para establecer su legalidad consider(cid:243) necesario efectuar un examen de fondo que no es propio de esta etapa procesal. Dicha decisi(cid:243)n fue confirmada por el Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsección “A”, con auto de 9 de junio de 2011, (ff. 98-102 C.2). CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA La parte interesada a travØs de apoderado present(cid:243) escrito de contestaci(cid:243)n de la demanda (fs. 114-129), en el cual se opuso a las pretensiones de la misma, con

fundamento en el siguiente razonamiento: Expres(cid:243) que la acci(cid:243)n instaurada carece de fundamentos fÆcticos y jur(cid:237)dicos que respalden las pretensiones formuladas, y solicit(cid:243) la condena en costas a cargo de la entidad demandante. As(cid:237) mismo manifest(cid:243) que la pensi(cid:243)n concedida con base en la Resoluci(cid:243)n 1039 de 28 de marzo de 1996, expedida por la Junta Directiva de Emcali, qued(cid:243) convalidada por lo dispuesto en el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993, y por tanto se constituye en un derecho adquirido. Agreg(cid:243) que el hecho de que la citada resoluci(cid:243)n que sirvi(cid:243) de fundamento para conceder la prestaci(cid:243)n hubiere sido declara nula en nada afecta el reconocimiento que se discute, pues el mismo ya se encontraba definido y consolidado. En sustento de su afirmaci(cid:243)n cit(cid:243) varios pronunciamientos en relaci(cid:243)n con la convalidaci(cid:243)n de pensiones reconocidas en similar contexto, que quedaron protegidas por ministerio de la ley. Propuso como medios exceptivos los siguientes: a. Legalidad del acto demandado. b. Excepci(cid:243)n de buena fe y cobro de lo no debido. c. Falta de competencia funcional. d. La innominada. ALEGATOS DE PRIMERA INSTANCIA Solo el apoderado de la parte demandada (ff.156-161), intervino en defensa de la legalidad del acto demandado, y argument(cid:243) que el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de

1993, convalid(cid:243) las pensiones que se hubieren reconocido con fundamento en disposiciones municipales o departamentales, tal y como lo admiti(cid:243) la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado, al estudiar casos similares al presente. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia del primero de junio de 2012 (f.f. 248-267), accedi(cid:243) a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad parcial de la Resoluci(cid:243)n 1039 del 28 de marzo de 1996, proferida por EMCALI, «en cuanto reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n de la demandada con base en una convenci(cid:243)n colectiva y en un 90%». Como consecuencia de la anterior declaraci(cid:243)n orden(cid:243) a EMCALI efectuar la reliquidaci(cid:243)n del valor o monto de la pensi(cid:243)n ya reconocida a la seæora Gloria Sobeida Delgado Galvis «… para cuyo efecto deberá liquidarla con el monto del 75% que establece la Ley 33 de 1985 para los empleados pœblicos.». No se orden(cid:243) la restituci(cid:243)n de las sumas recibidas por la seæora Gloria Sobeida Delgado Galvis porque conforme con el art(cid:237)culo 136 numeral 2” del CCA consagra que los actos que reconozcan prestaciones peri(cid:243)dicas podrÆn demandarse en cualquier tiempo pero no habrÆ lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

Como fundamento de esta decisi(cid:243)n adujo que a los empleados pœblicos no les es posible presentar pliego de peticiones, ni mucho menos celebrar convenciones colectivas de trabajo, y de otro lado que el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993, solo convalida las situaciones jur(cid:237)dicas de carÆcter individual definidas con anterioridad a su vigencia esto es a primero de abril de 1994. Luego de lo cual expres(cid:243) que como a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la demandada superaba los 15 aæos de servicio y los 40 aæos de edad que establece el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, para estar inmersa dentro del rØgimen de transici(cid:243)n, raz(cid:243)n por la cual le es aplicable en materia pensional, la normativa que establece la Ley 33 de 1985, especialmente se le debe pagar una pensi(cid:243)n equivalente al 75% del salario promedio que le sirvi(cid:243) de aportes durante el œltimo aæo de servicios y no con el 90% como lo establece el acto censurado Resoluci(cid:243)n 1039 de 28 de marzo de 1996. ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N El apoderado de la seæora Gloria Sobeida Delgado Galvis interpuso recurso de apelaci(cid:243)n (ff. 268– 280), en el cual expuso lo siguiente: Insisti(cid:243) en que su representada no ha invocado ser beneficiaria de normas convencionales y mucho menos aleg(cid:243) ser «trabajadora oficial».

Expres(cid:243) que contrario a lo afirmado por el a quo la pensi(cid:243)n de su representada s(cid:237) se encuentra convalidada por las previsiones del art(cid:237)culo 146 de la ley 100 de 1993 porque se encuentra demostrado hasta la saciedad que su derecho no se origin(cid:243) en normas de carÆcter convencional como erradamente lo interpret(cid:243) la sentencia de primera instancia sino en una disposici(cid:243)n del orden municipal de carÆcter extralegal como lo es la Resoluci(cid:243)n JD-104 de 1983 de la junta directiva de EMCALI. Seguidamente aclar(cid:243) que incluso en el caso que se considerara que la pensi(cid:243)n de su poderdante se otorg(cid:243) con base en una convenci(cid:243)n colectiva tambiØn su derecho estar(cid:237)a convalidado al tenor de lo dispuesto en el citado art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993, y sobre todo con lo dispuesto en la sentencia de unificaci(cid:243)n del Consejo de Estado del 29 de septiembre de 2011 que extendi(cid:243) los beneficios de la convalidaci(cid:243)n a las pensiones que se basaron en convenciones colectivas. Concluy(cid:243) afirmando que su poderdante se encuentra claramente en los supuestos fÆcticos que estableci(cid:243) la jurisprudencia del Consejo de Estado al establecer que quedan amparadas las situaciones consolidadas antes del 30 de junio de 1997 puesto que Gloria Sobeida Delgado Galvis consolid(cid:243) y adquiri(cid:243) el derecho a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n el 26 de diciembre de 1995, es decir antes que surtiera efectos

la declaratoria parcial de inexequibilidad del aparte del inciso 2” del art.146 de la Ley 100 de 1993. Por lo tanto estima que Gloria Sobeida Delgado Galvis tiene derecho a que su pensi(cid:243)n continœe vigente en los tØrminos inicialmente establecidos en la Resoluci(cid:243)n 1039 del 28 de marzo de 1996. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA El apoderado de la parte demandada (ff. 309-316) intervino en esta oportunidad para reiterar los argumentos expuestos en sus anteriores intervenciones procesales, principalmente confirmando lo alegado en el recurso de apelaci(cid:243)n. El Ministerio Pœblico mediante concepto 479-2014 (ff. 318-325) solicit(cid:243) confirmar la providencia apelada porque a su parecer la demandada, a quien se le otorg(cid:243) la pensi(cid:243)n mediante el acto administrativo acusado, contaba en ese momento solo con el tiempo de servicios, es decir, que al momento de entrar a regir el sistema general no ten(cid:237)a consolidado su derecho. CONSIDERACIONES Problema jur(cid:237)dico Bajo el marco de lo decidido en la de primera instancia y lo alegado en el recurso de apelaci(cid:243)n, el problema jur(cid:237)dico que se debe resolver en este proceso se resume en la siguiente pregunta: ¿La pensi(cid:243)n reconocida por las Empresas Municipales de Cali - Emcali por medio de la Resoluci(cid:243)n 1039 de 28 de marzo de 1996 a la seæora GLORIA SOBEIDA

DELGADO GALVIS, con fundamento en una convenci(cid:243)n colectiva de trabajo suscrita por la entidad y su sindicato de trabajadores, qued(cid:243) convalidada al tenor de lo dispuesto por el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993? Para resolver el problema jur(cid:237)dico se analizarÆn los siguientes aspectos: (I) Naturaleza jur(cid:237)dica de Emcali y de su rØgimen de personal, II) Competencia para la fijaci(cid:243)n del rØgimen pensional de empleados pœblicos; (III) De la posibilidad de los empleados pœblicos de beneficiarse de convenciones colectivas; (IV) Situaciones consolidadas conforme al art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993 y, (v) Del caso concreto.

1. Naturaleza jur(cid:237)dica de Emcali y su rØgimen de personal.

Con el fin de definir el contexto normativo que afect(cid:243) la naturaleza jur(cid:237)dica de la vinculaci(cid:243)n de la seæora GLORIA SOBEIDA DELGADO GALVIS, con las Empresas Municipales de Cali, se harÆn las siguientes precisiones: Mediante Acuerdo 50 de 1961 expedido por el Concejo Municipal de Cali, se constituy(cid:243) el establecimiento pœblico denominado Empresas Municipales de Cali – Emcalicomo un establecimiento pœblico del orden descentralizado, con personer(cid:237)a jur(cid:237)dica y patrimonio propio, con el fin de que asumiera «la direcci(cid:243)n, organizaci(cid:243)n,

administraci(cid:243)n, ensanches, conservaci(cid:243)n y mantenimiento de las Empresas e instalaciones de propiedad del Municipio de Cali que constituyen el Acueducto Municipal, el Alcantarillado Municipal, la Empresa de Energ(cid:237)a ElØctrica Municipal, el Empresa Telef(cid:243)nica Municipal, las Plazas de Mercado y de Ferias, y el Matadero Municipal.» (ff. 1624) Posteriormente, el Decreto Ley 3135 del 26 de diciembre de 19684 de manera general, estableci(cid:243) los criterios para determinar quiØnes son servidores pœblicos y quienes trabajadores oficiales, al seæalar: «Art(cid:237)culo 5”.- Empleados Pœblicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Pœblicos son empleados pœblicos; sin embargo, los trabajadores de la construcci(cid:243)n y sostenimiento de obras pœblicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Pœblicos se precisarÆ quØ actividades pueden ser desempeæadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.5 Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarÆn quØ actividades de direcci(cid:243)n o confianza deban ser desempeæadas por personas que tengan la calidad de empleados pœblicos»6. De otra parte, el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, en el art(cid:237)culo 2 defini(cid:243)

que los empleados pœblicos son las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos pœblicos y unidades administrativas especiales, mientras que en el art(cid:237)culo 3 estableci(cid:243) que los trabajadores oficiales, son quienes laboran en las entidades 4 «Por el cual se prevØ la integraci(cid:243)n de la seguridad social entre el sector pœblico y el privado y se regula el rØgimen prestacional de los empleados pœblicos y trabajadores oficiales.» 5Texto subrayado declarado inexequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 6 Texto subrayado declarado exequible en la misma Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. referidas en el inciso 1 del art(cid:237)culo 1 de ese mismo decreto7, en la construcci(cid:243)n y sostenimiento de las obras pœblicas, salvo el personal directivo y de confianza que labore en dichas obras, as(cid:237) como aquellos que prestan sus servicios en establecimientos pœblicos con carÆcter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y en sociedades de econom(cid:237)a mixta. Sobre la posibilidad de definir a travØs de los estatutos de los establecimientos pœblicos, quiØnes tendr(cid:237)an la condici(cid:243)n de trabajadores oficiales, es importante tener presente que la Corte Constitucional mediante sentencia C-484 de 1995, declar(cid:243) inexequibles las expresiones «En los estatutos de los establecimientos pœblicos se precisarÆ quØ actividades pueden ser desempeæadas por personas

vinculadas mediante contrato de trabajo» y «sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarÆn quØ actividades de direcci(cid:243)n o confianza deban ser desempeæadas por personas que tengan la calidad de empleados pœblicos», contenidas en el Decreto Ley 3135 de 1968, por considerar, en s(cid:237)ntesis, que la autonom(cid:237)a de las entidades descentralizadas no llega al punto de permitirles definir en sus estatutos las actividades que pueden ser desarrolladas por trabajadores oficiales, pues Østa es una atribuci(cid:243)n del legislador, a quien tambiØn le corresponde la clasificaci(cid:243)n de los empleos de la administraci(cid:243)n nacional. De otra parte, la Ley 142 de 11 de julio de 1994, estableci(cid:243) el rØgimen de los servicios pœblicos domiciliarios, y en relaci(cid:243)n con las empresas de servicios pœblicos, en el art(cid:237)culo 17 dispuso lo siguiente: «Art(cid:237)culo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios pœblicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestaci(cid:243)n de los servicios pœblicos de que trata esta Ley. ParÆgrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital estØ representado en acciones, deberÆn adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. Mientras la ley a la que se refiere el art(cid:237)culo 352 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica no disponga otra cosa, sus presupuestos serÆn aprobados por las

correspondientes juntas directivas. En todo caso, el rØgimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios pœblicos, en todo lo que no disponga directamente la Constituci(cid:243)n, serÆ el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Pœblicos podrÆ exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios pœblicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley. ParÆgrafo 2o. Las empresas oficiales de servicios pœblicos deberÆn, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitaci(cid:243)n, expansi(cid:243)n y reposici(cid:243)n de los sistemas.»8 7 Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos pœblicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de econom(cid:237)a mixta, definidos en los art(cid:237)culos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968. 8 Posteriormente la Ley 286 del 3 de julio de 1996 «Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994 (sic) y la Ley 223 de 1995.» Estableció lo siguiente: “Art(cid:237)culo 2”.- Las entidades descentralizadas y demÆs empresas que estØn prestando los servicios a los que se refiere la Ley 142 de Cumpliendo lo anterior, el Concejo Municipal de Cali, expidi(cid:243) el Acuerdo 014 de 31 de diciembre de 1996, por medio del cual Emcali se transform(cid:243) en una

Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden municipal (art. 4.”), a partir del 1.” de enero de 1997, es decir que desde este momento, como regla general, la naturaleza jur(cid:237)dica de la vinculaci(cid:243)n de los servidores de dicha entidad ser(cid:237)a la de trabajadores oficiales y de manera excepcional los estatutos de estas empresas podr(cid:237)an definir los cargos con funciones de direcci(cid:243)n o confianza que deban ser desempeæados por empleados pœblicos, al tenor de lo dispuesto por el art(cid:237)culo 5.” del Decreto Ley 3135 de 1968, antes transcrito. Efectivamente, el art(cid:237)culo 41 de la Ley 142 de 1994, defini(cid:243) que las personas que presten sus servicios a empresas de servicios pœblicos privadas o mixtas, tendrÆn el carÆcter de trabajadores particulares, a quienes se aplica el C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo, y en el caso de aquellas personas que prestaran sus servicios en empresas que hubieren optado por lo previsto en el parÆgrafo del art(cid:237)culo 17 ib(cid:237)dem, y se transformaran en empresa industrial y comercial del Estado, se regir(cid:237)an por lo establecido en el art(cid:237)culo 5.” del precitado Decreto Ley 3135 de 1968, esto es, se considerar(cid:237)an trabajadores oficiales, tal y como lo consider(cid:243) la Corte Constitucional en la sentencia C-253 de 1996 al declarar la inexequibilidad de la expresi(cid:243)n «inciso primero del» contenida en dicho art(cid:237)culo, al razonar que

ella implica que los empleados pœblicos de estas empresas, que se encuentran sometidas en cuanto a su actividad y organizaci(cid:243)n al rØgimen privado, se ven limitados en su derecho de negociaci(cid:243)n colectiva (art. 55 de la C.P.), ademÆs de que tendr(cid:237)an una situaci(cid:243)n laboral distinta a la de los demÆs trabajadores oficiales, situaci(cid:243)n que es discriminatoria respecto de los servidores de las sociedades por acciones, privadas y mixtas igualmente aludidas por la Ley 142 de 1994, que s(cid:237) cuentan con dichas garant(cid:237)as. En ese orden, obsØrvese que hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general que aplicaba en materia de rØgimen de personal de Emcali era la de los empleados pœblicos y excepcionalmente ser(cid:237)a la de trabajadores oficiales. Por el contrario, a partir del 1.” de enero de 1997, con la transformaci(cid:243)n de su naturaleza jur(cid:237)dica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculaci(cid:243)n laboral pas(cid:243) a ser de trabajadores oficiales y excepcionalmente de empleados pœblicos de conformidad con lo que se estableciera en sus estatutos. (II) La fijaci(cid:243)n del rØgimen pensional y prestacional de empleados pœblicosCompetencia. Se resalta que la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1886, dispuso en su art(cid:237)culo 62 lo

siguiente: 1994, se transformarÆn en empresas de servicios pœblicos de acuerdo con lo establecido en el art(cid:237)culo 17 de la Ley 142 de 1994, en un plazo hasta de dieciocho (18) meses a partir de la vigencia de la presente Ley.” «Art(cid:237)culo 62.- La ley determinarÆ los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efecti