CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01287-02(2561-16)-2018

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE SERVIDORES PÚBLICOS TERRITORIALES

CON BASE EN NORMAS EXTRALEGALES – Reconocimiento /

RECONOCIMIENTO PENSIONAL CON BASE EN CONVENCIÓN COLECTIVA

DE TRABAJO DE LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI – Convalidación / CONVALIDACIÓN – Vigencia No puede olvidarse que el régimen de transición que estableció el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, por el cual dispuso el respeto a las situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales, necesariamente cobijó aquellas similares en las que normas del orden territorial crearon condiciones especiales para acceder a la pensión jubilatoria (por tiempo de servicio, edad y monto), apartándose de las competencias señaladas en la Constitución y en la ley; situación que se configuró en el caso de EMCALI, en el que su Junta Directiva determinó un tope pensional superior al contenido en el régimen pensional vigente, y fue precisamente para estos casos, que el artículo 146 previó su convalidación en respeto de los derechos adquiridos, cuya aplicación se ha entendido, ampara aquellas situaciones configuradas hasta el 30 de junio de 1997, según la fecha en la que en las entidades territoriales entró en vigencia la Ley 100 de 1993. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la convalidación de los reconocimientos pensionales efectuados con base en convenciones colectivas de trabajo; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 29 de septiembre de 2011, rad.: 2434-10.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-2331-000-2010-01287-02(2561-16)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE E.S.P.

Demandado: AMALIBY JARAMILLO DE HERNÁNDEZ

SE. 0034 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de octubre de 2015, proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda dentro del proceso de la referencia. I.- ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, la EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE E.S.P. demandó a la señora AMALIBY JARAMILLO DE HERNÁNDEZ, con el fin que se accediera a las siguientes,

1.- PRETENSIONES.

Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 3247 de 26 de septiembre de 1996 expedida por la Gerencia Administrativa del Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali – EMCALI. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar la reliquidación, el pago y reintegro a favor, de las Empresas Municipales de Cali –

EMCALI. Todas las sumas de dinero pagadas como consecuencia del acto administrativo Resolución Nº 3247 de septiembre 26 de 1996, expedida por la Gerencia Administrativa del Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali – EMCALI., y el Departamento Relaciones Laborales de ese entonces, por la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de jubilación al señor (sic) JARAMILLO DE HERNÁNDEZ AMALIBY […] (Texto de su original – folio 59) 2.- HECHOS: Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones se resumen de la siguiente manera: La entidad manifestó que la señora AMALIBY JARAMILLO DE HERNÁNDEZ ingresó a la EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, hoy EMCALI EICE E.S.P., el 8 de mayo de 1978, siendo su último cargo el de «Supervisor de información – categoría 065, código de cargo 250-013, code 18100842 Grupo Información y Reclamos Departamento Atención al Servicio Zona Centro – Gerencia de Teléfonos. 2 Que con anterioridad a la vinculación de la demandada en su condición de beneficiaria del acto administrativo demandado se suscribió la Convención Colectiva de Trabajadores, entre los sindicatos de trabajadores de EMCALI y la empresa, de la que dijo ser beneficiaria bajo el argumento de que era una trabajadora oficial. De igual manera, precisó que las convenciones colectivas de trabajo solo benefician a los trabajadores oficiales. Asimismo, expresó que la Resolución No. 3247 del 26 de septiembre de 1996,

suscrita por la Junta Directiva de la EMPRESAS MUNICIPALES DE CALIEMCALIle otorgó el derecho a la pensión mensual vitalicia de jubilación. El referido acto tomó como base para otorgar los reconocimientos la Resolución Nº 0104 de 4 de octubre de 1983 por la cual se concedieron beneficios extralegales a los empleados públicos, cuyo artículo 4, numeral 3, señalaba que al personal de empleados públicos que cumpliera con los requisitos establecidos por la ley y los reglamentos vigentes de la entidad, se les pagaría la pensión de jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie, percibidas por el empleado en el último año de servicios, acto administrativo que fue sustraído del ordenamiento legal por orden judicial que declaró su nulidad. 3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Consideró la entidad que con la expedición de los actos acusados se vulneraron de la Constitución Política de 1991, el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 48, 83, 150 numeral 19, literales e) y f). De orden legal invocó la trasgresión de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 3, 4, 414, 416 y 467 del Código Sustantivo de Trabajo. En primer lugar, dijo que la demandada ostentaba la calidad de empleada pública a la fecha de adquisición del status pensional y que EMCALI estuvo constituido como establecimiento público del orden municipal hasta el 30 de diciembre de 1996 toda vez que por orden del Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996 del Concejo Municipal de Santiago de Cali, se transformó en Empresa Industrial y

Comercial del Estado. En razón a lo anterior, a partir del 1 de enero de 1997 EMCALI se convirtió en EICE, lo que trajo consigo consecuencias jurídicas en el régimen prestacional aplicable a los servidores de la Empresa, toda vez que el artículo 16 del Acuerdo 3 014 de 26 de diciembre de 1996 del Concejo Municipal de Santiago de Cali, señaló que el régimen legal de los trabajadores de EMCALI EICE sería el de los trabajadores oficiales; sin embargo, en los estatutos internos de la entidad se debía precisar las actividades de dirección o confianza llamadas a ser desempeñadas por empleados públicos teniendo en cuenta el objeto y las funciones de la empresa. Luego, en el artículo 16 del Acuerdo 034 de 15 de enero de 1999, se precisaron los cargos señalados. 4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la señora AMALIBY JARAMILLO DE HERNÁNDEZ se opuso a las pretensiones de la entidad y afirmó que para la fecha en que le fue reconocida la prestación a la demandada estaba en la obligación de sujetarse a las normas legales que regulan el régimen pensional de los empleados del Estado y no podía acudir a normas expedidas por esa misma entidad. De igual manera, propuso como excepciones ineptitud sustantiva de la demanda, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, buena fe para argumentar que en caso de decretarse la nulidad de los actos administrativos acusados, no procede el reintegro de las sumas devengadas por concepto de la pensión reconocida por EMCALI, toda vez que no se demostró mala fe en la conducta adelantada para

obtener el reconocimiento pensional y prescripción. (fol. 128 cuaderno ppal.) 5.- LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral, mediante sentencia de 13 de octubre de 20151, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que la Resolución 3247 del 26 de septiembre de 1996, a través de la cual se reconoció la pensión de la demandada, se realizó en cuantía del 90% del salario devengado en el último año de servicio, del mismo acto se desprende que la pensión fue reconocida con efectos fiscales a partir del 01 de abril de 1996, por reunir los requisitos de tiempo de servicio y edad para jubilación. 1 Visible a folios 195 a 205 del Cuaderno ppal. 4 El artículo 151 de la Ley 100 de 1993, estableció que el Sistema General de pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que lo determinó la respectiva autoridad gubernamental. Concluyó que la resolución expedida por las Empresas Municipales de CaliEMCALI E.I.C.E ESP, está blindada por la convalidación de la que trata el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, el acto administrativo demandado, no carece de ilegalidad alguna. 6 .- EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de EMCALI EICE E.S.P., presentó recurso de alzada2 y solicitó se revoque la sentencia proferida por el a quo y en su lugar se acceda a las

pretensiones de la demanda, toda vez que el despacho debió tener en cuenta que el régimen general de pensiones aplicable a la demandada está contemplado en la Ley 33 de 1985, así mismo, debe tenerse en cuenta por parte del despacho que a ésta no le era posible beneficiarse de prebendas contenidas en convención colectiva, dada su condición de empleada pública. Reitera, que la calidad de aquellos empleados que venían desempeñando cargos en los establecimientos públicos, como es el caso de las Empresas Municipales de Cali y particularmente de la señora AMALIBY JARAMILLO DE HERNÁNDEZ, era la de empleados públicos, situación que implica que su status pensional fuera reconocido y adquirido conforme al sistema jurídico aplicable a estos y ningún otro. 7.- ALEGATOS EN SEGUNDA INTANCIA Las partes guardaron silencio. 8.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Por su parte, la agencia del Ministerio Publico indicó que se debe confirmar la sentencia del Tribunal como quiera que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dejó 2 Visible a folios 210 y siguientes del cuaderno 2. 5 a salvo o convalidó los derechos adquiridos con base en las normas territoriales y convenciones expedidas con anterioridad a su vigencia sin considerar la irregularidad de su adopción, como reiteradamente lo ha reconocido esta Corporación. II.- CONSIDERACIONES 1.- Problema jurídico El centro de la controversia se sitúa en determinar la legalidad del acto de reconocimiento pensional a favor de la señora AMALIBY JARAMILLO DE HERNÁNDEZ, al ser éste expedido con base en la Resolución 104 de 14 de

octubre de 1983, proferida por la Junta Directiva de EMCALI, norma que fue declarada nula por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante providencia que fue confirmada por ésta Corporación.

2.- NATURALEZA JURÍDICA DE EMCALI EICE E.S.P.

Conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sección3, se constata que EMCALI se constituyó como un establecimiento público por virtud del Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996 proferido por el Concejo Municipal de Cali; que a partir del 1° de enero de 1997 se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado, según lo ordenó el parágrafo del artículo 17 de la Ley 142 de 1994 -de Servicios Públicos Domiciliarios que sus servidores son trabajadores oficiales y por excepción empleados públicos según lo señalen sus órganos de dirección (juntas directivas, asambleas) en los estatutos respectivos y, cuyo régimen laboral es establecido en el artículo 5° del Decreto-Ley 3135 de , según la remisión expresa del artículo 14 de la referida ley.

3.- COMPETENCIA PARA REGULAR EL RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS

EMPLEADOS PÚBLICOS DEL ORDEN TERRITORIAL

3 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 26 de junio de 2008. Radicado 2926-05. Consejera Ponente Bertha Lucia Ramírez de Páez. En esta decisión se determinó “…La entidad demandada es una Empresa de Servicios Domiciliarios constituida con fundamento en el

parágrafo del artículo 17 de la ley 142 de 1994 como una Empresa Industrial y Comercial del Estado (Fls. 41 y s.s.). El régimen laboral de sus funcionarios será entonces el señalado en el artículo 5 del decreto-ley 3135 de 1968, por remisión expresa del artículo 41 de la ley 142 precitada. En dicha norma se asigna en términos generales el carácter de trabajadores oficiales a sus servidores y excepcionalmente se faculta a los entes colegiados de dirección competentes (juntas directivas, asambleas) para señalar en los estatutos de la empresa que cargos serán ocupados por empleados públicos. (…)// Son entonces las Juntas Directivas de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado quienes tienen la facultad de señalar la categoría de empleados públicos que excepcionalmente tienen algunos de los cargos de su planta. // Cuando la Junta Directiva de una Empresa Industrial y Comercial del Estado ha ejercido su competencia al señalar excepcionalmente cargos de empleados públicos, se entiende entonces, que dichos cargos tienen funciones cuya esencia es de dirección y de confianza. Es en los Estatutos internos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado en donde se precisan las actividades que deben ser ejercidas por empleados públicos, dichos actos por su naturaleza gozan de presunción de legalidad”. 6 Como esta Sección lo ha considerado en varias oportunidades4, antes de la Constitución de 1991, la competencia para fijar el régimen prestacional tanto de los empleados nacionales como de los territoriales estaba exclusivamente atribuida a la ley, de manera que su determinación correspondía privativamente al Congreso de la República sin distinción del sector al cual pertenecieran, pero, a

partir de la expedición de la Constitución de 1991, el régimen prestacional de los empleados públicos del nivel territorial lo establece el Gobierno de conformidad con la ley marco en virtud de la competencia concurrente derivada del literal e) del numeral 19 de su artículo 150, desarrollada por el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992. Así, ni en vigencia de la Constitución de 1886 ni a partir de la Carta Política de 1991, podían las entidades territoriales expedir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales, pues no les asistía ninguna facultad para ello. Ahora bien, en principio, la norma aplicable a los empleados de los niveles departamental y municipal era la Ley 6ª de 1945, que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, la edad de 50 años y 20 años de labor continua o discontinua al servicio del Estado. Luego, el requisito de edad para dichos empleados fue modificado; primero, por la Ley 33 de 1985, que lo fijó en 55 años sin importar el sexo, y luego, por la Ley 71 de 1988 que señaló, en el evento de pensiones por aportes, 55 años para mujeres y 60 años para hombres. El parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, exceptuó de la aplicación del régimen allí contenido a los empleados oficiales (del orden nacional y territorial) que a la fecha de su promulgación (29 de enero de 1985), hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, pues a ellos se les continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad,

que para el caso de los empleados territoriales Ley 6ª de 1945. Con la expedición de la Ley 100 de 1993, se organizó el Sistema General de Pensiones, por virtud del cual conservaron todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a 4 Ver sentencia de 11 de febrero de 2015. Radicado: 3787-13. Demandante: EMCALI SA ESP. Demandado: César Augusto Bonilla Aragón. Consejero Ponente: Dr. Gustavo Gómez Aranguren. 7 disposiciones normativas anteriores, quienes a la fecha de vigencia de la misma cumplieron los requisitos para acceder a una pensión o fueron pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes, en todos los órdenes de los sectores público, oficial, semioficial y privado en general. Dicho sistema determinó como requisitos pensionales para el régimen de prima media con prestación definida, el cumplimiento de 55 años de edad para las mujeres y 60 años para los hombres, con una cotización mínima de 1000 semanas en cualquier tiempo5. Para reducir los efectos del tránsito legislativo y garantizar el derecho pensional de algunos empleados, se previó el régimen de transición dispuesto en su artículo 36, según el cual la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión se determinarían por el régimen anterior al que se encontraran afiliados quienes al momento de entrar en vigencia dicho sistema general, hubieren cumplido 35 años de edad, si son mujeres, y 40 años, si fueren hombres o hubieren acumulado por

lo menos 15 años de servicios cotizados. Las anteriores disposiciones definen, según el caso, el régimen pensional aplicable a los empleados públicos del orden departamental, municipal y distrital. Sin embargo, como en el nivel territorial coexistían regímenes prestacionales extralegales contrarios al ordenamiento superior, esta Sala consideró tener en cuenta que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 decidió avalar las situaciones jurídicas consolidadas conforme a los ordenamientos establecidos por las entidades descentralizadas, como una protección a los derechos adquiridos de acuerdo con disposiciones normativas preexistentes. Cabe resaltar que la Ley 100 de 1993 cobró vigencia en el nivel territorial, según lo determina su artículo 151, desde el 30 de junio de 1995; por consiguiente, solo las situaciones particulares definidas con anticipación a tal fecha, en principio, deben ser respetadas, en tanto que la Corte Constitucional retiró del ordenamiento jurídico el aparte del artículo 1466, que permitía la consolidación del derecho 5 “Artículo 33. Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta (60) años de edad si es hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1.000) semanas en cualquier tiempo (…)”. 6 "Ley 100 de 1993. Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o

departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. // También tendrán derecho a pensionarse 8 dentro de los dos años siguientes a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social. Pero, a pesar de la decisión de la Corte, esta Sala concluyó, con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que el referido aparte que declaró inexequible, sí desplegó sus efectos protectores sobre las situaciones pensionales que se consolidaron en el interregno comprendido entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, en tanto que dicho Tribunal no moduló los efectos de su decisión7. Por consiguiente, es dable concluir que las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General Pensional en cada entidad territorial, se deben garantizar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 citado. Además, la Sección concluyó8 que los reconocimientos pensionales individuales sustentados en convenciones colectivas también están comprendidos dentro de los supuestos establecidos por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. 4.- DE LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN No. 104 DE 14 DE OCTUBRE DE 1983 Y SUS EFECTOS En esta resolución9 la Junta Directiva de EMCALI concedió beneficios extralegales a sus empleados públicos. En efecto, el numeral 3° de su artículo 4° estableció

que “Con retroactividad al 1° de Enero de 1983, aplíquense los siguientes beneficios a favor de todos los Empleados Públicos de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI: (…) 3.- Al personal de Empleados Públicos que cumpla los requisitos establecidos por la ley y los Reglamentos vigentes de Emcali se pagará Jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el Empleado en el último año de Servicios”. El referido acto, al igual que la Resolución No. GG-11917 de 7 de diciembre de 1977 que también profirió la empresa demandante, fueron declarados nulos por la con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes] los requisitos exigidos en dichas normas. // Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. //Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente Ley". (Se destaca el aparte declarado inexequible). 7 ? Proceso D0001585. Desfijación edicto 17 de septiembre de 1997. 8 Sentencia de 29 de septiembre de 2011. Radicado: 2434-2010. Demandante: Universidad del Atlántico. Demandado: Julia Lourdes Llanos Borrero. 9 Resolución No. 104 de 14 de octubre de 1983. “Por la cual se deroga la Resolución JD No. 100 de Octubre 3 de 1983 y se conceden unos beneficios extralegales a los Empleados Públicos de EMCALI”. 9 Jurisdicción10; situación jurídica, que por causa de los efectos ex tunc y erga

omnes que entraña, trajo consigo su desaparición del orden jurídico11, lo que a su turno implicó que el derecho reconocido con fundamento en las mismas, quedó sin sustento normativo. Empero, no puede olvidarse que el régimen de transición que estableció el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, por el cual dispuso el respeto a las situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales, necesariamente cobijó aquellas similares en las que normas del orden territorial crearon condiciones especiales para acceder a la pensión jubilatoria (por tiempo de servicio, edad y monto), apartándose de las competencias señaladas en la Constitución y en la ley; situación que se configuró en el caso de EMCALI, en el que su Junta Directiva determinó un tope pensional superior al contenido en el régimen pensional vigente, y fue precisamente para estos casos, que el artículo 146 previó su convalidación en respeto de los derechos adquiridos, cuya aplicación se ha entendido, ampara aquellas situaciones configuradas hasta el 30 de junio de 1997, según la fecha en la que en las entidades territoriales entró en vigencia la Ley 100 de 1993. Significa lo anterior, que los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad de la Resolución 104 de 198312, según los cuales las cosas vuelven al estado anterior al 10 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 12 de mayo de 2005, radicado No. 1964-04. Consejero ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante. En esta decisión se hace referencia a sentencia de 2 de octubre de 1996, con radicado No. 11697 y ponencia del Consejero Carlos Arturo Orjuela

Góngora que confirmó decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca quien en sentencia de 10 de febrero de 1995 declaró la ilegalidad tanto de la referida norma como de la resolución, al considerar: “c. El tope de la pensión en el 90% del promedio de salarios y primas percibido en el último año. Sin ningún esfuerzo de la simple lectura del acto acusado en su artículo 4º, numeral 3° se establece que hace referencia al tope de la prestación social “pensión de jubilación”, luego en esencia atañe a la cuantificación o monto de la misma; está la razón para que se concluya que la naturaleza jurídica del contenido del acto en referencia si es el de hacer modificaciones favorables a una prestación social.. // En consecuencia, por las mismas razones la Junta Directiva de EMCALI al proferir el referido acto carecía de competencia, porque todo lo concerniente al régimen prestacional de los servidores públicos nacionales o de cualquier nivel en la C.N. de 1.886 era potestativo del Congreso o del Presidente como legislador extraordinario.//Al no existir duda alguna sobre que el establecimiento o modificación de todo régimen prestacional debía ser originado en la ley o en acto de igual jerarquía, la Junta Directiva de EMCALI no podía legalmente asumir esa atribución, por lo cual el acto acusado es nulo, debiendo mantenerse lo dispuesto por el A – quo”. 11 La Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 10 de mayo de 1974, en torno a los efectos que produce la declaración de nulidad y su comparación con los que genera la inexequibilidad, consideró: “La

diferencia de efectos entre la declaración de nulidad, y la de inexequibilidad, resulta clara, porque aquella parte del supuesto de que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe ser retrotraído al estado anterior a su vigencia. En cambio la declaratoria de inexequibilidad no desconoce la realidad de la vigencia anterior de la norma inexequible, dado el presupuesto fundamental de la unidad del orden jurídico conforme al cual, la norma superior permite la vigencia condicional de norma ‘antinormativa’, de donde se deriva que la sentencia de inexequibilidad no implique el desconocimiento de las situaciones jurídicas constituidas con anterioridad”. 12 Que como se dijo son ex tunc, lo que impone pensar en principio, que operó el decaimiento del acto administrativo de reconocimiento pensional en tanto que desapareció del mundo jurídico el sustento normativo sobre el que se fundaba. 10 de la expedición del acto retirado del ordenamiento jurídico, se entrecruzan con los efectos protectores que determinó a través del artículo 146 de la Ley 100 de 1993; situación especialísima, que en todo caso debe interpretarse de conformidad con los postulados de la Carta Política a fin de no incurrir en vulneración de los derechos de carácter fundamental constitucional, tales como la seguridad social y el mínimo vital de las personas de la tercera edad. 5.- De lo probado en el proceso Se encuentra acreditado en el expediente que la señora Amaliby Jaramillo de Hernández nació el 18 de septiembre de 1941, tal como se aprecia en la Resolución 3427 de 26 de septiembre de 1996 visible a folios 10 a 15.

Laboró en la EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE E.S.P., desde

el 8 de mayo de 1978 hasta el 14 de abril de 1996 su último cargo fue el de Supervisor de Información – categoría 065, código de cargo 250-013, cód. 18100842 Grupo Información y Reclamos Departamento Atención al Servicio Zona Centro – Gerencia de Teléfonos. Por Resolución 3247 de 26 de septiembre de 1996, proferida por el gerente general y el Departamento de Relaciones Laborales, a la demandada le fue reconocida la pensión de jubilación en atención a que: […] ha presentado la renuncia de su cargo a partir del 1 de abril de 1996, por reunir los requisitos de tiempo de servicio y edad para la jubilación. Que según lo establece el artículo 72 del DR 1848 de noviembre 4 de 1969. Acumulación del tiempo de servicios, los servicios prestados sucesivamente o alternativamente a distintas entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta se acumularan para el cómputo del tiempo requerido para la pensión de jubilación. […] Tiempo de servicio EMCALI. Mayo 08/78 – abril 01/96 17 años – 8 meses y 23 días. Ministerio de Comunicaciones Marzo 08/58 – julio 15/60 2 años – 4 meses y 7 días. En el artículo 4 de la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983, la Junta Directiva de la entidad otorgó beneficios extralegales a sus empleados públicos, así: 11

ARTÍCULO CUARTO: Con retroactividad al 1° de enero de 1983, aplíquense los siguientes beneficios a favor de todos los

Empleados Públicos de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI:

1. Prima de antigüedad así […] Por 20 años de servicios 56 días. 2.

Prima anual de continuidad de servicios que se pagará a los Empleados Públicos que hayan cumplido 20 años de servicio en EMCALI y no tengan la edad de jubilación […] Por 25 años o más 66 días. 3. Al personal de empleados públicos que cumpla con los requisitos establecidos por la Ley y los reglamentos vigentes en EMCALI se pagará Jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el Empleado en el último año de servicios. […]. (Negrillas fuera del original) Para la vigencia 1992-199313, cuando gozaba de la naturaleza de establecimiento público, la empresa suscribió una convención colectiva con su sindicato de trabajadores SINTRAEMCALI, en la que en relación con las pensiones de jubilación estipuló: «Artículo 104. CONDICIONES PARA JUBILACIÓN. EMCALI jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestado servicios veinte (20) años continuos o discontinuos a entidades de derecho público y cuando cumplieren cincuenta (50) años de edad». «Artículo 110. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. EMCALI jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y la convención vigente en EMCALI, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengada por el trabajador en el último año de servicio. Quien ingrese a laborar a EMCALI a partir del 1º.

de enero de 1992 y haya trabajado en otras entidades oficiales, así haya cumplido los requisitos legales o convencionales, si no ha servido en EMCALI, diez (10) años o más, se jubilará con el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio […]».(Negrillas fuera del original) Como se infiere de lo anterior, en efecto, a la parte demandada le fue reconocida la pensión jubilatoria, cuando ocupaba el empleo de supervisora de información, a través de la Resolución No. 3247 de 26 de septiembre de 1996, con fundamento en la Resolución No.104 de 14 de octubre de 1983, proferida por la Junta Directiva de la entidad, se le reconoció la pensión de jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas en el último año de servicio, en cuantía de $747.900, efectiv