CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01299-02(1437-17)-2018

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Convalidación / CONVALIDACIÓN - Derecho adquirido / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Convención colectiva / RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Con base en convención colectiva / EFECTOS DE LA NULIDAD DE ACTO GENERAL – No afecta a los derechos pensionales consolidados con anterioridad [L]a situación particular de la demandada se encuentra convalidada por virtud de lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, según el cual dejó a salvo los derechos pensionales otorgados con fundamento en disposiciones de orden territorial, como la señalada en la Resolución 104 de 1983, que creó condiciones más favorables para acceder a la prestación, pese a la ilegalidad de su fuente normativa. Desde luego, aunque la consecuencia de la nulidad es que las cosas vuelvan al estado anterior al de la expedición del acto retirado del ordenamiento jurídico, es preciso tener en cuenta que los actos que reconocen pensiones involucran derechos fundamentales amparados por la Carta Política, lo que implica que en este caso, deba darse prevalencia a los derechos a la seguridad social y al mínimo vital de la accionada que hoy cuenta con 73 años de edad. Quiere decir lo anterior, que pese a la irregularidad que se configuró en el reconocimiento de la pensión de jubilación de la señora Leonor Moreno Tafur, sus derechos adquiridos se encuentran a salvo por virtud del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en tanto que su situación pensional quedó definida desde el 30 de mayo de 1994, esto es, antes de la entrada en vigencia del mencionado cuerpo normativo y antes de

proferirse la sentencia a través de la cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo declaró la nulidad de la Resolución 104 de 114 de octubre de 1983.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01299-02(1437-17)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI (EMCALI) Demandado: LEONOR MORENO TAFUR Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 23 de junio de 2016, que denegó las súplicas de la demanda instaurada contra la señora Leonor Moreno Tafur.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A, Empresas Municipales de Cali (EMCALI), por conducto de apoderado especial, presentó demanda en la modalidad de lesividad, en orden a obtener la nulidad de las Resoluciones 2609 de 30 de noviembre de 1994 y 1756 de 28 de diciembre de 1998 por medio de las cuales reconoció y reliquidó una pensión de jubilación a la

señora Leonor Moreno Tafur.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó la reliquidación, pago y reembolso de las sumas que le fueron canceladas en exceso por virtud de los actos administrativos acusados, desde el momento en que se efectuó el reconocimiento pensional, hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia; y que se cancelen los respectivos intereses de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. 1.1.2. Hechos Para sustentar sus pretensiones, la parte actora expuso los siguientes hechos: Leonor Moreno Tafur se vinculó a las Empresas Municipales de Cali (EMCALI) mediante acto administrativo del 18 de mayo de 1976, siendo su último cargo el de «abogado auxiliar 1 unidad de asesoría administrativa dirección jurídica categoría 095 cargo 001,001 code 11110200»1. Por medio de la Resolución 2609 de noviembre 30 de 1994, el gerente de la entidad, le reconoció pensión de jubilación en cuantía de $1.480.500, y posteriormente fue reliquidada a través de la Resolución 1756 de diciembre 28 de 1998, conforme a la convención colectiva vigente suscrita entre EMCALI y el Sindicato de Trabajadores de las Empresas Municipales de Cali (SINTRAEMCALI), que reconocía a sus trabajadores oficiales esa prestación con tiempos de 20 años de servicios, 50 de edad y con el ingreso base de liquidación del 90% del 1 Folio 88 promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios. La parte demandada se hizo beneficiaria de la convención colectiva con el falso

pretexto de considerarse trabajador oficial, pero tal instrumento no puede hacerse extensivo a los empleados públicos como era su caso particular, porque en virtud de lo dispuesto en el artículo 416 del Código Sustantivo de Trabajo, no puede alegar esos beneficios ni discutir condiciones, sino adecuarse a la norma general consagrada en la Ley 33 de 1985. Además de lo dispuesto en la convención colectiva, la decisión acusada se fundamentó en la Resolución 0104 de 14 de octubre de 1983, que en su artículo 4.º otorgaba el derecho pensional extralegal a los empleados públicos de la institución, pero tal disposición fue retirada del ordenamiento jurídico por el Consejo de Estado en la sentencia del 2 de octubre de 1996. 1.1.3 Normas violadas y concepto de la violación Como tales se señalan los artículos 1, 2, 4, 48, 83, 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política; 1.º de la Ley 33 de 1985; 3, 4, 414, 416 y 467 del Código Sustantivo de Trabajo. Al desarrollar el concepto de la violación de las anteriores normas, señaló que el reconocimiento pensional se basó en disposiciones convencionales que no le eran aplicables a la demandada en su calidad de empleada pública, lo cual contraría preceptos de orden constitucional, pues no es viable modificar el régimen prestacional de tales empleados a través de convenciones colectivas, teniendo en cuenta que dicha facultad la reservó la Constitución Política para el legislador. Bajo ese entendido, dijo que de conformidad con el artículo 10 de la Ley 4.ª de

1992, carece de eficacia todo régimen salarial o prestacional, que contravenga lo dispuesto en la misma norma. Advierte que si bien el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, protege las situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones departamentales o municipales con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, ello no significa que si la pensión fue expedida contraviniendo la ley, dicho vicio pueda sanearse con fundamento en el citado precepto. 1.2 La contestación de la demanda El apoderado de la señora Leonor Moreno Tafur, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, purgó la ilegalidad de las situaciones jurídicas individuales que en materia de pensión de jubilación habían sido determinadas por actos jurídicos emanados de autoridades territoriales o, como en este caso, por convenciones colectivas de trabajo que fueron extensivas a los empleados públicos de EMCALI. Preciso que en vista de que la pensión se adquirió con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se debe mantener incólume el reconocimiento de la pensión de jubilación. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa activa, improcedencia de la acción instaurada y caducidad de la acción. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 23 de junio de 2016, denegó las súplicas de la demanda. Luego de analizar la naturaleza jurídica de la vinculación de la señora Moreno

Tafur, al igual que el tema de la competencia para regular el régimen pensional de los empleados públicos, a la luz de las disposiciones vigentes, concluye que la resolución acusada fue expedida con fundamento en una disposición ilegal, en la medida en que EMCALI no estaba facultada para aplicar disposiciones propias al proferir el acto de reconocimiento pensional, con lo cual desbordó los límites legales que imponían la sujeción al régimen pensional aplicable a los empleados públicos. A pesar de la anterior consideración, señaló, con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó las pensiones de jubilación extralegales reconocidas en el nivel territorial con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; de modo que, por regla general, continúan vigentes todas aquellas situaciones jurídicas individuales consolidadas, como es el caso particular de la demandada, que adquirió su estatus pensional el 30 de noviembre de 1994, esto es, antes de entrar en rigor el citado marco normativo. 1.4. La apelación El apoderado de EMCALI interpuso recurso de apelación, argumentando que el régimen general de pensiones aplicable a la demandada es el contenido en la Ley 33 de 1985, norma que se encontraba vigente al momento en que adquirió el estatus pensional y en la cual se exige 55 años de edad y 20 de servicios, para que sea posible acceder a tal prestación. Señala que en contravía de lo dispuesto en la anterior disposición, le fue reconocida una pensión de jubilación con 20 años de servicio y 50 de edad,

teniendo en cuenta una resolución que fue retirada del ordenamiento jurídico y una convención colectiva claramente inaplicable, dada la condición de empleado público de la demandada, al desempeñar el cargo de abogado auxiliar I. Finalmente, anota que la Resolución 0104 de 14 de octubre de 1983, fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante sentencia del 2 de octubre de 1996 expediente 11697, y al desaparecer el fundamento legal del acto administrativo demandado, quedó inmersa en la circunstancia descrita en el artículo 66.2 del Código Contencioso Administrativo, lo que quiere decir que se considera nula desde su creación. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del Ministerio Público Las partes y el ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal. Surtido el trámite legal y al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Consiste en determinar si la situación pensional de la señora Leonor Moreno Tafur, se encuentra amparada por lo dispuesto en artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en su condición de ex empleada pública de EMCALI, al habérsele reconocido su derecho con fundamento en lo dispuesto en la Resolución 0104 del 14 de octubre de 1983. 2.2. Marco normativo Para resolver el problema jurídico planteado, se analizará la naturaleza jurídica de la vinculación laboral de la señora Moreno Tafur a la fecha de expedición del acto de reconocimiento pensional; el régimen prestacional de los empleados públicos

del nivel territorial; los efectos del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 respecto de las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a la entrada en vigencia de dicho marco normativo; y, por último, los efectos de la declaratoria de nulidad del numeral 4.º inciso 3.º de la Resolución 104 de 114 de octubre de 1983. 2.2.1 Naturaleza de la vinculación laboral de la demandada Empresas Municipales de Cali (EMCALI), se creó como un establecimiento público descentralizado, con patrimonio propio y autonomía administrativa, mediante el Acuerdo 050 de 1.º de diciembre de 1961, expedido por el Concejo Municipal de Cali. Posteriormente y de conformidad con lo señalado por el Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996, se transformó en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994. En ese sentido, es claro que antes de la aludida transformación, los servidores de EMCALI eran considerados empleados públicos, dada la naturaleza de establecimiento público descentralizado de la entidad. En el caso de la señora Leonor Moreno Tafur, el reconocimiento de la pensión de jubilación se llevó a cabo a través de la Resolución 2609 de 30 de noviembre de 1994, previo a la transformación de EMCALI de establecimiento público a Empresa Industrial y Comercial del Estado; es decir, que la naturaleza jurídica de la vinculación era legal y reglamentaria en calidad de empleada pública, sometida al régimen de derecho público, sin posibilidad legal de negociar sus condiciones laborales, ni beneficiarse de convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de lo

que sucede con los trabajadores oficiales a quienes les es aplicable, en el aspecto colectivo, el Código Sustantivo de Trabajo. 2.2.2. Régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial En vigencia de la Carta Política de 1886, el Acto Legislativo 01 del 11 de diciembre de 1968, asignó al Congreso de la República la competencia exclusiva para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos y autorizó al presidente de la república para fijar la asignación salarial de los empleos del orden nacional. A partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, el régimen prestacional de los empleados del nivel territorial lo determina el gobierno de conformidad con la ley. Al respecto, señala el numeral 19, literal e) del artículo 150 superior: Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ...19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: ... e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. A su turno, la Ley 4.ª de 1992, dispone en sus artículos 10 y 12: El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el

Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. Se sigue de lo anterior que compete al Congreso de la República, dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno nacional al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos; es decir que se presenta una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo para efectos salariales y prestacionales, en tanto que el Congreso de la República determina mediante la ley marco, los parámetros generales, conforme a los cuales, el Gobierno nacional habrá de fijar todos los elementos propios del régimen salarial y prestacional respecto de los empleados públicos. De acuerdo con lo expuesto, es dable concluir que las entidades del orden territorial carecen de competencia para expedir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales; por lo tanto, resultan contrarias al ordenamiento constitucional y legal, las disposiciones de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen el régimen prestacional de los empleados públicos, al igual que las normas de orden convencional. En cuanto al último aspecto mencionado, es del caso precisar que si bien el artículo 55 de la Constitución Política2 garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, dicha prerrogativa admite excepciones legales como la misma norma lo prevé. En ese sentido, la Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 1994 consideró que una de las excepciones al derecho a la negociación colectiva a que hace referencia el

referido artículo, es precisamente el caso de los empleados públicos, en virtud a la naturaleza legal y reglamentaria de su relación y a la trascendencia de su misión en la preservación de los intereses públicos. Sobre el particular, manifestó lo siguiente: La restricción consagrada en la norma para los sindicatos de empleados públicos, sobre presentación de pliegos de peticiones y celebración de convenciones colectivas, tiene sustento en el artículo 55 de la Constitución, que garantiza el derecho de negociación colectiva para regular relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. La que se considera es una de tales excepciones, establecida en norma con fuerza material legislativa. Posteriormente, en sentencia C-1235 de 2005 la Corte Constitucional señaló que la imposibilidad de los empleados públicos de presentar pliegos de peticiones y celebrar convenciones colectivas no pugna con el orden constitucional, en tanto que el derecho a la negociación colectiva no se ciñe únicamente a la posibilidad de celebrar ese tipo de acuerdos, sino que comprende un mayor campo de acción a través de diversas figuras que sí pueden ser utilizadas por los empleados públicos. Adicionalmente, reafirmó la competencia de las autoridades constitucionalmente establecidas para determinar las condiciones laborales de quienes están vinculados al Estado mediante una relación legal y reglamentaria y exhortó al legislador para que regule los mecanismos de concertación de los empleados públicos, con el propósito de materializar su derecho a la negociación 2 Artículo 55. Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los

conflictos colectivos de trabajo (subraya y resaltado fuera de texto). colectiva dentro de los límites que comporta la naturaleza de su vinculación con el Estado. En todo caso, los empleados públicos no gozan de un derecho pleno a la negociación colectiva, ni tienen la posibilidad de presentar pliegos de peticiones ni de celebrar convenciones colectivas; lo que no quiere decir que estén impedidos para hacer uso de otros medios de concertación, voluntaria y libre, que les permitan participar en la toma de las decisiones que los afectan, sin trasgredir la facultad exclusiva que ostentan el Congreso de la República y el Gobierno nacional para fijar las condiciones salariales y prestacionales. 2.2.3. Situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 No obstante lo dicho con relación a la competencia privativa del Congreso de la República, compartida con el Gobierno nacional, para establecer el régimen prestacional de los empleados públicos, en el nivel territorial coexistían regímenes prestacionales extralegales contrarios al ordenamiento superior. Fue así como el legislador consecuente con dicha realidad y con el fin de salvaguardar derechos laborales consolidados, dejó a salvo las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en desarrollo del mandato constitucional que ampara los derechos adquiridos. En ese sentido, el artículo 146 de la ley 100 de 1993 dispuso que las situaciones jurídicas de carácter individual consolidadas bajo el amparo de la legislación preexistente no eran susceptibles de ser alteradas o modificadas por la entrada en

vigencia de la nueva ley. Particularmente, el citado artículo, dejó a salvo las situaciones pensionales individuales definidas con fundamento en disposiciones municipales o departamentales, en virtud de la intangibilidad de los derechos adquiridos. Al respecto, la aludida norma señala: Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido (o cumplan dentro de los dos años siguientes)3 los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley. Respecto a la constitucionalidad del artículo citado, se pronunció la Corte Constitucional mediante sentencia C-410 de 1997, en los siguientes términos: El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual «se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados

por leyes posteriores». En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones. Desde luego que lo que es materia de protección constitucional se extiende a las situaciones jurídicas definidas, y no a las que sólo configuran meras expectativas. [...] Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio constituyente para el cumplimiento de su función. De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes. Bajo esa perspectiva, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, protegió los derechos pensionales adquiridos con fundamento en regímenes pensionales territorialescon anterioridad a su vigencia-, pese a su origen extralegal; así mismo, estableció que quienes previo a su entrada en rigor, cumplieran con los requisitos para pensionarse conforme a tales regulaciones, tendrían derecho a la pensión en las

condiciones allí determinadas. 3 Expresión entre paréntesis declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-410 de 1997. Entonces, para el caso concreto, en consideración a que la Ley 100 de 1993 entró a regir en el sector territorial a partir del 30 de junio de 1995, la situación particular definida con anterioridad a esa fecha, debe ser respetada. Por lo demás, valga señalar que la jurisprudencia ha considerado que los reconocimientos pensionales individuales sustentados en convenciones colectivas también están comprendidos dentro de los supuestos establecidos en el aludido artículo. Particularmente, esta corporación en sentencia de unificación de 29 de septiembre de 2011, Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 2434-10, señaló: En principio podría pensarse, como en efecto lo hizo la Sala en múltiples fallos, que las disposiciones del orden territorial, como Decretos Ordenanzas, regulaban, sin competencia, el régimen pensional de los empleados públicos, mientras que en lo que se refiere a las convenciones colectivas, regulaban la aplicación sólo para los trabajadores oficiales y no para empleados públicos; pero en últimas, uno y otro eran extralegales, y en ambos casos, los saneó el legislador. La convención colectiva de trabajo en este caso surgió por la negociación contractual y consensual celebrada entre el sindicato y los directivos de la Universidad, quienes tenían autonomía administrativa y presupuestal, pero que, como se precisó en consideraciones precedentes, no podían regular salarios y prestaciones de sus empleados porque esto le correspondía al legislador.

[...] En síntesis, aun cuando la Convención Colectiva fue emanada de autoridades incompetentes para la regulación del régimen pensional de los empleados públicos, dicha situación fue convalidada por expresa disposición del legislador a través del referido artículo 146 de la Ley 100 de 1993, cuya constitucionalidad fue avalada por el Órgano que de conformidad con la Constitución Política de 1991 es el encargado de mantener la guarda e integridad del ordenamiento superior. 2.2.4. Efectos de la nulidad de la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante providencia de 10 de febrero de 1995, declaró la nulidad de la Resolución GG-11917 de 7 de diciembre de 19774 y del numeral 3º del artículo 4.º de la Resolución 104 de 114 de octubre de 19835, ambas proferidas por EMCALI, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado6 en sentencia de 2 de octubre de 1996, con base en la 4 Por la cual decreta el pago de una mesada extra a los jubilados de EMCALI. 5 Por la cual se deroga la Resolución JD 100 de octubre 3 de 1983 y se conceden unos beneficios extralegales a los Empleados Públicos de EMCALI 6 Expediente 11697 Consejero ponente Carlos Arturo Orjuela Góngora siguiente argumentación: Respecto a la legalidad de la Resolución No. GG-11917 de diciembre 7 de 1.977, que decretó el pago de una mesada extra en el mes de diciembre a los jubilados de EMCALI ( fls 11 -l 2), se analiza :

La resolución en comento fue proferida por el Gerente General de EMCALI, como solución a la petición elevada por la Asociación de Jubilados de

EMCALIAJUPEMCALI.

Por la referencia en la parte motiva a la Ley 4.ª de 1976 que consagra la mesada legal adicional a los jubilados y dada la naturaleza de los destinatarios, se tiene que su reconocimiento tiende a incrementar en su monto los reconocimientos económicos originados con el riesgo de vejez, por lo tanto sin lugar a dudas éste beneficio tiene la categoría de prestación social. En cuanto a la competencia para crear o modificar prestaciones sociales de los servidores del estado a nivel nacional, departamental o municipal, sólo puede ser establecido por el Congreso o el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias; en este sentido la Corporación ha sido reiterativa y normativamente el soporte de éste criterio jurisprudencias radica en: a.- La Constitución Nacional de 1.886, en los siguientes artículos: ART. 62. - La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constitución; las condiciones de ascenso y de jubilación y la serie de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público. ART. 76 Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: ... g).- Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas

categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales, 10).- Regular los otros aspectos del servicio público, tales como los contemplados en los artículos 62, 132 y demás preceptos constitucionales,... b.- La Ley 6 de 1.945, artículo 22 dice: El Gobierno, teniendo en cuenta la condición económica de los respectivos Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios, señalará por medio de decreto las prestaciones que hayan de pagar a los empleados y obreros correspondientes. c.- El Decreto 1333 de 1.986, artículo 291 reza: El régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos municipales será el que establezca la ley, que también dispondrá lo necesario para que, dentro del marco de su autonomía administrativa, los municipios provean al reconocimiento y pago de dichas prestaciones. Por lo tanto, los servidores de EMCALI, al igual que los demás del municipio, están sujetos para efectos de reconocimiento del derecho a disfrutar de la pensión de jubilación y sus modificaciones como lo será la mesada extra de diciembre (diferente a la legal ya establecida), a las disposiciones que sobre la materia disponga el legislador. Como la Resolución No. GG-11917 fue expedida por el Gerente General de EMCALI, se ha de concluir que el referido acto administrativo no tiene sustento válido, porque no es una disposición con categoría de ley, debiendo declararse la nulidad como lo dispuso la sentencia materia de apelación. En cuanto a la legalidad de la Resolución 1014 de octubre 14 de 1.983, que en el artículo 4o, numeral 1, decretó una prima anual de antigüedad, que va

de 4 a 20 años de servicios; en el numeral 2o decreta una prima anual de continuidad y el 3o dispuso como tope el reconocimiento de la pensión de jubilación el 90% del promedio de salarios y primas percibido en el último año, se considera:

1. Los reconocimientos económicos creados:

a. Prima de Antigüedad. b. Prima anual de continuidad. Es ostensible que tanto la junta directiva como el gerente carecían de competencia para establecer beneficios extralegales como estos; pues la misma radicaba en cabeza del Congreso de la República, según los postulados de la Carta de 1886. c. El tope de la pensión en el 90% del promedio de salarios y primas percibido en el último año. Sin ningún esfuerzo u (sic) de la simple lectura del acto acusado en su artículo 4.º, numeral 3.° se establece que hace referencia al tope de la prestación social «pensión de jubilación», luego en esencia atañe a la cuantificación o monto de la misma; está la razón para que se concluya que la naturaleza jurídica del contenido del acto en referencia si es el de hacer modificaciones favorables a una prestación