CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01320-02(5979-19)

DERECHO A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE EMPLEADOS PÚBLICOS – Improcedencia / EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI - Naturaleza jurídica de sus empleados [E]l Concejo Municipal de Cali expidió el Acuerdo 014 del 31 de diciembre de 1996, mediante el cual EMCALI se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal (artículo 4º), a partir del 1 de enero de

1997. Ello quiere decir que, desde ese momento, como regla general, la naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de dicha entidad sería la de trabajadores oficiales, salvo los cargos con funciones de dirección o confianza desempeñados por empleados públicos. El artículo 41 de la Ley 142 de 1994 puntualizó que aquellas personas que prestaran sus servicios en empresas que hubieren optado por lo previsto en el parágrafo del artículo 17 ídem, y se transformaran en empresa industrial y comercial del Estado, se regirían por lo establecido en el artículo 5º del mencionado Decreto Ley 3135 de 1968, esto es, se considerarían trabajadores oficiales. En ese sentido, es claro que antes de la aludida transformación, los servidores de EMCALI eran considerados empleados públicos, dada la naturaleza de establecimiento público descentralizado de la entidad. En el caso del señor César Augusto Carabalí Sánchez, el reconocimiento de la pensión de jubilación se llevó a cabo a través de la Resolución 1053 de 28 de marzo de 1996, previo a la transformación de EMCALI de establecimiento público a Empresa Industrial y Comercial del Estado; es decir, que la naturaleza

jurídica de la vinculación era legal y reglamentaria en calidad de empleado público, sometido al régimen de derecho público, sin posibilidad legal de negociar sus condiciones laborales, ni beneficiarse de convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de lo que sucede con los trabajadores oficiales a quienes les es aplicable, en el aspecto colectivo, el Código Sustantivo de Trabajo.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 41 / DECRETO LEY 3135 DE 1968 / DECRETO 2663 DE 1950

DERECHO PENSIONAL OTORGADO A TRABAJADOR DE EMCALI CON FUNDAMENTO EN DISPOSICIONES DE ORDEN TERRITORIAL – Procedente hasta el 30 de junio de 1997 / CONVALIDACIÓN - Vigencia [S]i bien desapareció del ordenamiento jurídico la disposición territorial que hizo extensivos a los empleados públicos de EMCALI, los beneficios extralegales existentes en la entidad, lo que generaría, en principio, el decaimiento de la resolución que reconoció la pensión de jubilación del accionado; no puede perderse de vista que los actos de reconocimiento pensional fundados en la Resolución 104 de 1983, proferidos antes de que dicha disposición fuera declarada nula, se mantuvieron en la vida jurídica, en virtud de la garantía prevista artículo 146 de la Ley 100 de 1993, cuya constitucionalidad fue avalada por la Corte Constitucional. (…) [L]a situación jurídica de carácter individual frente a la pensión de jubilación del señor Carabalí Sánchez, quedó definida con anterioridad

al 30 de junio de 1997, fecha hasta la cual el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó las pensiones reconocidas con fundamento en disposiciones del orden territorial, dado que fue concedida el 28 de marzo de 1996, por haber acreditado los requisitos de edad y tiempo de servicios previstos por la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983, así como los establecidos por la convención colectiva vigente para la época (…). [P]ese a la irregularidad que se configuró en el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor César Augusto Carabalí Sánchez, sus derechos adquiridos se encuentran a salvo por virtud del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en tanto que su situación pensional quedó definida antes de la entrada en vigencia del mencionado cuerpo normativo y antes de proferirse la sentencia a través de la cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo declaró la nulidad de la Resolución 104 de 114 de octubre de 1983. NOTA DE RELATORIA: Referente a una de las excepciones al derecho a la negociación colectiva a que hace referencia el artículo 55 constitucional, que es el caso de los empleados públicos, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-110 de 1994. En cuanto a la imposibilidad de los empleados públicos de presentar pliego de condiciones, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-1235 de 2005. Frente a los efectos de la nulidad de la Resolución Resolución GG-11917 de 7 de diciembre de 1977 frente a las pensiones de jubilación reconocidas a los empleados públicos de EMCALI, ver C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 11 de

febrero de 2015, Rad. 3787-13.En relación a la declaratoria de nulidad del ordinal 3º del artículo 4° de la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983, ver: C. de E, Sentencia de 2 de octubre de 1996, Rad. 11697, M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969 / LEY 142 DE 1994 / LEY 4 DE 1992 / CONSTITUCION POLITÍCA - ARTÍCULO 150 / CONSTITUCION POLITÍCA - ARTÍCULO 48 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 146 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 45

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01320-02(5979-19)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALI E.I.C.E E.S.P

Demandado: CÉSAR AUGUSTO CARABALÍ SÁNCHEZ Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Convalidación de pensión convencional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por parte de Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P.-, contra la sentencia proferida el 8 de

mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 85 del Código de Contencioso Administrativo, Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P.-. formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución N.º 1053 de 28 de marzo de 1996, emitida por el gerente administrativo y el departamento de relaciones laborales de Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P.-, por medio de la cual se reconoció al señor César Augusto Carabalí Sánchez una pensión de jubilación.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar la reliquidación, el pago y el reintegro a favor de las Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P.-, de las sumas de dinero pagadas como consecuencia de la Resolución N.º 1053 de 28 de marzo de 1996, y; ii) condenar al demandado a la devolución de los valores que le fueron pagados con ocasión al reconocimiento realizado en el acto administrativo demandado, desde su firmeza hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que se profiera, en los términos del artículo 178 del C.C.A. 1.1.2. La solicitud de medida cautelar La entidad demandante interpuso solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución N.º 1053 de 28 de marzo de 1996, emitida por el

gerente general de Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P.- El 3 de septiembre de 2010 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, profirió auto mediante el cual se negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución N.º 1053 de 28 de marzo de 1996.1 La parte demandante interpuso recurso de apelación2 contra el auto referido, y el 17 de marzo de 2011 esta Corporación, mediante auto de radicado N.º 760012331-000-2010-01320-01,3 confirmó el numeral 2.º de la providencia de 3 de 1 Folios 81 al 84 del cuaderno principal 2 Folios 85 al 88 del cuaderno principal 3 Folios 108 al 112 del cuaderno principal septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó la suspensión provisional solicitada. 1.1.3. Hechos Como hechos relevantes, la apoderada de la entidad demandante señaló los siguientes: i) El señor César Augusto Carabalí Sánchez se vinculó a las Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P., el 30 de mayo de 1968, y ocupó como último cargo el de auxiliar de ingeniería I, categoría 073, código 021.005, code 18100620, sección interventoría equipos, departamento interventoría, gerencia de teléfonos. ii) El Sindicato de Trabajadores SINTRAEMCALI y la entidad EMCALI celebraron la Convención Colectiva de Trabajo 1995. iii) El 30 de noviembre de 1995, a través de la Resolución N.º 6283 expedida por

las Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P., se aceptó la renuncia del señor Carabalí Sánchez, en el cargo de auxiliar de ingeniería I, categoría 073, código 021,005, code 18100620, sección interventoría equipos, departamento interventoría, gerencia de teléfonos. iv) El 28 de marzo de 1996 el gerente general de Empresas Municipales de CaliEMCALI E.I.C.E E.S.P.-, expidió la Resolución N.º 1053, mediante la cual se reconoció pensión de jubilación al demandado, en cuantía de $1.759.000, tras acreditar más de 20 años de servicios, 50 años de edad y con una tasa de reemplazo del 90% del promedio de los salarios y primas devengadas en el último año de servicios, de acuerdo con lo dispuesto en la convención colectiva vigente y con la Resolución 0104 de 4 de octubre de 1983 la cual fue declarada nula por orden judicial. 1.1.4. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1.º, 2.º, 4.º, 48; 83 y 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; 3, 4, 414, 416 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo. Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) El acto censurado fue expedido con desconocimiento de las normas en que debía fundarse, en la medida en que al reconocerse la pensión de jubilación las

normas jurídicas aplicables eran las Leyes 33 y 62 de 1985, y no como erróneamente lo hizo la administración al extender beneficios superiores consagrados en la convención colectiva de trabajo 1995. En este sentido, la naturaleza jurídica de EMCALI a partir del 1.º de enero de 1997, es de empresa industrial y comercial del Estado del Municipio, así, de acuerdo con el Decreto 3135 de 1968 la regla general es que quienes presten sus servicios en ministerios, departamentos administrativos, superintendencias o establecimientos públicos son servidores públicos, salvo quienes laboren en la construcción y sostenimiento de obras públicas; así mismo, estableció como premisa general que quienes presten sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado ostentan la categoría de trabajadores oficiales como regla general, de manera que la entidad infundadamente se atribuyó funciones que por mandato de la Constitución le corresponden al legislador, al otorgar beneficios superiores al momento de realizar el reconocimiento del derecho pensional, contrariando el principio de universalidad, unidad e integración que inspiran la seguridad social. ii) La Resolución N.º 104 de 1983, expedida por Empresas Municipales de CaliEMCALI E.I.C.E E.S.P.-, que sirvió como fundamento jurídico para la expedición del acto administrativo reprochado, es contraria a la Constitución Política y a la ley, razón por la cual el Consejo de Estado declaró su nulidad. iii) El demandado no obró de conformidad al principio de buena fe, toda vez que se benefició de la decisión tomada por Empresas Municipales de Cali -EMCALI

E.I.C.E E.S.P., a través del acto censurado, el cual es contrario a la Constitución Política y a la ley. 1.2. Contestación de la demanda El señor César Augusto Carabalí Sánchez, por intermedio de curador ad litem designado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:4 i) El señor César Augusto Carabalí Sánchez laboró con EMCALI E.I.C.E E.S.P., desde el 30 de mayo de 1968 hasta el 30 de noviembre de 1995, esto es, por un periodo de 27 años, 7 meses y 15 días; y ocupó como último cargo el de auxiliar de ingeniería I, categoría 073, código 021,005, code 18100620, sección interventoría equipos, departamento interventoría, gerencia de teléfonos. ii) El 14 de octubre de 1983, la Junta Directiva de EMCALI expidió la Resolución N.º 104, por medio de la cual se hicieron extensivos los efectos de la convención colectiva a los empleados públicos de EMCALI. El artículo 4 de la Resolución N.º 104 de 14 de octubre de 1983, creó un régimen más favorable a los servidores públicos de EMCALI, en cuanto al porcentaje de la prestación, «pues los requisitos de edad y tiempo de servicios los remitió a la ley que en cada caso fuere aplicable».5 iii) El artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó las pensiones reconocidas con fundamento en las disposiciones de orden territorial y en ese sentido protegió las situaciones jurídicas que se definieron con anticipación al 30 de junio de 1997.

Al respecto, la Corte Constitucional mediante sentencia C 410 de 1997 señaló que las situaciones que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997, quedaron protegidas. iv) Si bien el Consejo de Estado declaró la nulidad de la Resolución N.º 104 de 14 de octubre de 1983, mediante sentencia de sentencia de 2 de octubre de 1996,6 4 Folios 153 al 159 del cuaderno 2 5 Folio 154 del cuaderno 2 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 2 de octubre de 1996, dentro del proceso de radicado No. 11.697, declaró la los efectos jurídicos de dicha nulidad no pueden afectar la situación del demandado habida cuenta que consolidó su derecho pensional antes de le expedición de la referida providencia. v) Mediante sentencia de 29 de septiembre de 2011 el Consejo de Estado sostuvo que la convalidación consagrada en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, también se predica respecto de las convenciones colectivas aplicadas a empleados públicos. Por lo tanto, se reconoce la validez de las disposiciones normativas territoriales sobre reconocimientos pensionales, incluidas las originadas en convenciones colectivas. vi) Los argumentos del demandante, adicionalmente, carecen de veracidad pues se encuentran acreditadas las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, ineptitud sustantiva de la demanda, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. 1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión, mediante sentencia proferida el 8 de mayo de 2019, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:7 i) El artículo 146 de la Ley 100 de 1993 a su fecha de entrada en vigencia en el sector territorial, 30 de junio de 1995, dispuso que las situaciones jurídicas de carácter individual consolidadas bajo el amparo de la legislación preexistente y aquellas que cumplieran los requisitos exigidos en disposiciones municipales o departamentales a la vigencia de dicho cuerpo normativo no eran susceptibles de ser alteradas o modificadas por la entrada en vigencia de la nueva ley. ii) La Corte Constitucional mediante sentencia C410 de 1997 realizó el estudio de del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, y lo declaró ajustado a la Constitución a excepción del aparte «o cumplan dentro de los dos años siguientes». Por lo anterior, los servidores públicos que hubieren consolidado su situación jurídica pensional con anterioridad al 30 de junio de 1997, por los efectos de los fallos de constitucionalidad ex nunc, tienen derecho a que su pensión se pague o continúe nulidad del artículo 4.º, numerales 1 a 3 de la Resolución 0104 de 4 de octubre de 1983, proferida por la Junta Directiva de EMCALI. 7 Folios 185 al 191 del cuaderno 2 pagando según las premisas de la norma de origen extralegal que sirvió de fundamento para adquirir el derecho. iii) En cuanto a los efectos de la declaratoria de nulidad de la Resolución N.º 104

de 1983, expedida por EMCALI, contenida en la sentencia de 2 de octubre de 1996, el Consejo de Estado mediante providencia de 11 de febrero de 20158 señaló que «debe precisarse que al legalizar las pensiones atípicamente reconocidas, no aclaró el Legislador que algunos de los aspectos que involucran dichas pensiones quedaran al margen de los ordenamientos generales que eventualmente les resultaren aplicables, por el contrario la convalidación en comento se dio en integridad sin exclusión alguna respecto de los diferentes elementos de la pensión regulados también por las normas extralegales, tales como la edad, el tiempo de servicios, el monto y los factores base de liquidación pensional, razón por la que no es posible desmembrar el derecho reconocido y convalidado para examinar y restringir parte del mismo a la luz del régimen general que resultara aplicable.» iv) En el acervo probatorio está acreditado que el señor Carabalí Sánchez prestó sus servicios a EMCALI por 27 años, esto es, desde el 30 de mayo de 1968 hasta el 30 de noviembre de 1995, y ocupando como último cargo el de auxiliar de ingeniería I. Así mismo, tuvo la calidad de empleado público porque durante este tiempo EMCALI era un establecimiento público. Por su parte, el demandado nació el 20 de noviembre de 1945 y cumplió 50 años de edad el 20 de noviembre de 1995, de manera que el derecho a la pensión de jubilación le fue reconocido ajuste realizado a partir del 1.º de enero de 1996.9 Por lo tanto, sus derechos pensionales se consolidaron antes del 30 de junio de 1997

y, fueron reconocidos antes de la sentencia que declaró la nulidad de la Resolución N.º 104 de 1983, expedida por EMCALI, la cual fue proferida el 2 de octubre de 1996. En suma, el demandado si cumple con los requisitos para acceder a una pensión de jubilación con fundamento en la convención colectiva suscrita por EMCALI y, en ese orden le es aplicable la prerrogativa del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, razón suficiente para afirmar que el acto enjuiciado goza de legalidad. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 11 de febrero de 2015, radicado 76001233100020100130602 (3787-13) 9 Véase, Resolución N.º 1053 de 1996, folios 9 al 12 del cuaderno principal 1.4. El recurso de apelación Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE E.S.P., por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación10 y lo sustentó así: i) El acto censurado fue expedido con desconocimiento de las normas en que debía fundarse, en la medida en que al demandado no le era posible beneficiarse, en su calidad de empleado público de conformidad con los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1968, de prebendas contenidas en la convención colectiva suscrita por EMCALI, pues la pensión de jubilación debió reconocerse de acuerdo con las Leyes 6 de 1945 y 33 de 1985. ii) Los derechos pensionales reconocidos con fundamento en una convención

colectiva, no se enmarcan dentro de los supuestos del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el fundamento jurídico convencional en el cual se soportan, no tienen carácter de disposición territorial, tal como lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia de 27 de enero de 2011. iii) El fundamento jurídico de la Resolución N.º 1053 de 28 de marzo de 1996 es la Resolución 0104 de 4 de octubre de 1983, la cual fue declarada nula por el Consejo de Estado,11 de modo que, el acto administrativo reprochado está inmerso en la causal descrita en el numeral 2.º del artículo 66 del C.C.A. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. Las partes demandante y demandada Vencido el término para presentar alegatos de conclusión, concedido de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 10 Folios 192 al 202 del cuaderno 2 11Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 2 de octubre de 1996, dentro del proceso de radicado No. 11.697, declaró la nulidad del artículo 4.º, numerales 1 a 3 de la Resolución 0104 de 4 de octubre de 1983, proferida por la Junta Directiva de EMCALI. 2011, modificado por el artículo 632 de la Ley 1564 de 2012, las partes demandante y demandada guardaron silencio.12 1.6. El ministerio público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.13

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si, de acuerdo a lo señalado en el escrito de apelación, con la expedición de la Resolución N.º 1053 de 28 de marzo de 1996, la entidad demandante vulneró la Ley 33 de 1985, al reconocer la pensión de jubilación al señor César Augusto Carabalí Sánchez, en su condición de empleado público, con fundamento en la convención colectiva de trabajo 1995, suscrita entre la entidad demandante y su sindicato de trabajadores Sintraemcali. Es decir, si tras verificar el régimen pensional aplicable a la demandada, se incurrió en el vicio de nulidad denominado «infracción de las normas en que debía fundarse». 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Naturaleza jurídica de EMCALI y su régimen de personal El Concejo Municipal de Cali, a través del Acuerdo 50 de 1961, constituyó a las Empresas Municipales de CaliEMCALI, como un establecimiento público del orden descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, con el objeto de asumir «la dirección, organización, administración, ensanches, conservación y mantenimiento de las Empresas e instalaciones de propiedad del Municipio de Cali que constituyen el Acueducto Municipal, el Alcantarillado Municipal, la Empresa de Energía Eléctrica Municipal, el Empresa Telefónica Municipal, las Plazas de Mercado y de Ferias, y el Matadero Municipal.» El Decreto Ley 3135 del 26 de diciembre de 196814 de manera general, estableció los criterios para determinar quiénes son servidores públicos y quienes

trabajadores oficiales, al señalar: 12 Constancia secretarial Folio 222 del cuaderno 2 13 Constancia secretarial Folio 222 del cuaderno 2 14 Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Texto subrayado declarado inexequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.15 Por su parte, el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, en el artículo 2º previó que los empleados públicos son las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales; mientras que en el artículo 3º definió que los trabajadores oficiales, son quienes laboran en las entidades referidas en el inciso 1º del artículo 1º de ese mismo decreto16, en la construcción

y sostenimiento de las obras públicas. Posteriormente, la Ley 142 de 11 de julio de 1994, al determinar el régimen de los servicios públicos domiciliarios, dispuso en relación con las empresas que los prestan: Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley.17 15 Texto subrayado declarado exequible en la Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 16 Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968. 17 Posteriormente la Ley 286 de 3 de julio de 1996 «Por la cual se modifican parcialmente las Leyes

142 y 143 de 1994 y la Ley 223 de 1995». Artículo 2º.- Las entidades descentralizadas y demás empresas que estén prestando los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994, se transformarán en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en un plazo hasta de dieciocho En cumplimiento de lo anterior, el Concejo Municipal de Cali expidió el Acuerdo 014 del 31 de diciembre de 1996, mediante el cual EMCALI se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal (artículo 4º), a partir del 1 de enero de 1997. Ello quiere decir que, desde ese momento, como regla general, la naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de dicha entidad sería la de trabajadores oficiales, salvo los cargos con funciones de dirección o confianza desempeñados por empleados públicos. El artículo 41 de la Ley 142 de 1994 puntualizó que aquellas personas que prestaran sus servicios en empresas que hubieren optado por lo previsto en el parágrafo del artículo 17 ídem, y se transformaran en empresa industrial y comercial del Estado, se regirían por lo establecido en el artículo 5º del mencionado Decreto Ley 3135 de 1968, esto es, se considerarían trabajadores oficiales.18 En ese sentido, es claro que antes de la aludida transformación, los servidores de EMCALI eran considerados empleados públicos, dada la naturaleza de establecimiento público descentralizado de la entidad. En el caso del señor César Augusto Carabalí Sánchez, el reconocimiento de la

pensión de jubilación se llevó a cabo a través de la Resolución 1053 de 28 de marzo de 1996, previo a la transformación de EMCALI de establecimiento público a Empresa Industrial y Comercial del Estado; es decir, que la naturaleza jurídica de la vinculación era legal y reglamentaria en calidad de empleado público, sometido al régimen de derecho público, sin posibilidad legal de negociar sus condiciones laborales, ni beneficiarse de convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de lo que sucede con los trabajadores oficiales a quienes les es aplicable, en el aspecto colectivo, el Código Sustantivo de Trabajo. 2.2.2. Régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial (18) meses a partir de la vigencia de la presente Ley”. 18 Ello, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-253 de 1996 al declarar la inexequibilidad de la expresión «inciso primero del» contenida en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, al razonar que ella implica que los empleados públicos de estas empresas, que se encuentran sometidas en cuanto a su actividad y organización al régimen privado, se ven limitados en su derecho de negociación colectiva (artículo 55 de la C.P.), además de que tendrían una situación laboral distinta a la de los demás trabajadores oficiales, situación que es discriminatoria respecto de los servidores de las sociedades por acciones, privadas y mixtas igualmente aludidas por la Ley 142 de 1994, que sí cuentan con dichas garantías. En vigencia de la Carta Política de 1886, el Acto Legislativo 01 del 11 de diciembre

de 1968, asignó al Congreso de la República la competencia exclusiva para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos y autorizó al presidente de la república para fijar la asignación salarial de los empleos del orden nacional. A partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, el régimen prestacional de los empleados del nivel territorial lo determina el gobierno de conformidad con la ley. Al respecto, señala el numeral 19, literal e) del artículo 150 superior: Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ...19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: ... e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. A su turno, la Ley 4.ª de 1992, dispone en sus artículos 10 y 12: El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. Se sigue de lo anterior que compete al Congreso de la República, dictar las