CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01321-02(2899-16)-2017

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Convalidación / CONVALIDACIÓN - Derecho adquirido / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Convención colectiva / RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Con base en convención colectiva De acuerdo con el acto administrativo demandado el señor Mina González presentó renuncia al cargo a partir del 9 de agosto de 1982, para acogerse al beneficio de la pensión de jubilación, “por reunir los requisitos de tiempo y edad”. Laboró un total de 23 años, 5 meses, y 2 días. Según la partida de bautismo, como se indica en el acto demandado, nació el 31 de diciembre de 1929, lo que quiere decir que a la fecha de reconocimiento -14 de septiembre de 1982-, contaba con más de 50 años de edad. En el escrito de la demanda, EMCALI, señala, que a través de la Resolución 503 de 14 de septiembre de 1982, le fue reconocido el derecho a la pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Mina González, en cuantía de veinticuatro mil sesenta y cinco pesos con un centavo ($24.065.01). Y, mediante Resolución 001534 de 16 de octubre de 2003 le fue reconocida a la beneficiaria de la sustitución pensional. Se indica igualmente que, con anterioridad “a la vinculación del demandado en su condición de beneficiario del acto administrativo demandado, se suscribió la Convención Colectiva de Trabajadores, entre los sindicatos de trabajadores de EMCALI y la empresa, de la que se dijo ser beneficiario el demandado,…”. El reconocimiento con fundamento

en “normas convencionales” es un hecho que se reafirma con la misma demanda. Consecuente con lo anterior y como el demandado cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios para obtener derecho a la pensión de jubilación en los términos de la convención colectiva, antes del 30 de junio de 1995, fecha de la entrada en vigencia en el nivel territorial del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, es dable concluir sin lugar a dudas que se encontraba cobijado por la convalidación dispuesta en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. En tales condiciones y, como quiera que el señor Azael Mina González consolidó su situación jurídica particular con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, es coherente precisar que el acto acusado, por el cual se efectuó el reconocimiento pensional a su favor conserva su presunción de legalidad. La legalidad del acto de reconocimiento pensional permite a la Sala concluir que la sustitución pensional a favor de la señora Mary Betsabe Bernal de Mina, goza de la misma presunción y, por tanto, no prospera tampoco la pretensión de nulidad formulada en la demanda por los vicios que se atribuyen a este último acto administrativo, proferido en los términos de la Resolución 1534 de 2003 con ocasión del fallecimiento del causante. Frente al argumento de la parte demandante referido a la desaparición de los fundamentos legales del acto demandado, esto con ocasión de la declaratoria de nulidad de la Resolución núm. 0104 de 4 de octubre de 1983, la Sala dirá que si

bien el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo general se realiza respecto de la observancia o no de las normas legales a las cuales debía sujetarse su expedición, esta situación jurídica debe distinguirse de la intangibilidad de los actos individuales producidos durante su vigencia y con ocasión de los cuales se consolidan diversas situaciones jurídicas e incluso derechos adquiridos que deben de ser garantizados, máxime cuando esos últimos continúan amparados por la presunción de legalidad.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 146 / LEY 6 DE 1945

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01321-02(2899-16)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

Demandado: MARY BETSABE BERNAL DE MINA Asunto: : Empleados públicos – convalidación prevista en el artículo 146 de la ley 100 de 1993 de la pensión de jubilación reconocida con fundamento en Convención Colectiva de

Trabajo. Segunda instancia – Decreto 01 de 1984 ========================================================== Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de octubre de 2015 por la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, negó las pretensiones

de la demanda formulada por Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. contra la señora Mary Betsabe Bernal de Mina.

1. ANTECEDENTES 1.1 LA DEMANDA Mediante apoderada judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P., en adelante EMCALI, solicitó la nulidad de la Resolución No. 503 de septiembre 14 de 1982, expedida por la gerencia general del establecimiento público Empresas Municipales de Cali, hoy Emcali ESP., mediante la cual la referida empresa municipal reconoció una pensión vitalicia de jubilación a favor del señor Azael Mina González, y la nulidad de la Resolución 1534 de 16 de octubre de 2003, por medio de la cual se resuelve una solicitud de sustitución pensional por la muerte del jubilado Azael Mina

González. Como restablecimiento del derecho solicitó la reliquidación, pago y reintegro de las sumas pagadas como consecuencia del reconocimiento pensional sin el cumplimiento de los requisitos legales en los términos del artículo 178 del C.C.A. 1.2 Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:  El señor Azael Mina González se vinculó al entonces establecimiento público denominado Empresas Municipales de Cali mediante acto administrativo de 7 de agosto de 1974, siendo su último cargo el de Cadenero Primero, categoría 10, cargo 143, code 52414 (grupo topografíateléfonos).  Con anterioridad a la vinculación del demandado en su condición de beneficiario del acto administrativo demandado, se suscribió la convención colectiva de trabajadores, entre los sindicatos de trabajadores de EMCALI, y la empresa, de la que se dijo ser beneficiario el demandado.  El 8 de agosto de 1982, el referido establecimiento público a través de acto administrativo, Resolución GG-980 de julio 5 de 1982, aceptó la renuncia presentada por el demandado, en su condición de empleado público, al cargo de Cadenero Primero, categoría 10, cargo 143, code 52414 (grupo topografía-teléfonos).  Teniendo en cuenta lo anterior, las Empresas Municipales de Cali, mediante Resolución 503 de 14 de septiembre de 1982, expedida por la gerencia del establecimiento público, reconoció a favor del señor Azael Mina González el derecho a la pensión mensual vitalicia de jubilación, en cuantía de veinticuatro mil sesenta y cinco pesos con un centavo ($24.065.01). Mediante Resolución 001534 de 16 de octubre de 2003, expedida por la gerencia administrativa del mismo establecimiento público, le fue reconocida a la beneficiaria, la sustitución pensional.  EMCALI reconoció la pensión de jubilación a los 50 años de edad, con más de 20 años de servicio, y en cuantía del 85% de todo lo devengado en el último año de servicio.  Al momento de concedérsele la pensión a la parte demandada, se adujo y

le fue reconocido, servicios al Estado por más de 20 años, así: EMCALI 18 años, 5 meses, 9 días, divididos en 2 etapas, y Corporación Autónoma Regional del Cauca, 4 años, 11 meses, 23 días; y conforme al registro civil de nacimiento aportado por el empleado en los expedientes administrativos que reposan en EMCALI, se encuentra que al momento en que se le otorgó la pensión vitalicia de jubilación tenía 50 años de edad.  Se precisó que, en resumen, de acuerdo con lo probado en el expediente administrativo, se reconoció a un empleado público una pensión de jubilación con base en normas convencionales que establecían una edad inferior a la legal, y por un monto superior al que tenía derecho.  El causante de la pensión falleció, presentándose a sustituir el beneficio pensional la señora Mary Betsabe Bernal de Mina, hecho que está contenido en la Resolución 001534 de 16 de octubre de 2003. 1.3 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 48, 83 y 150. Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 3, 4, 414, 416 y 467. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. Al explicar el concepto de violación se argumentó que: Los fundamentos legales que se tuvieron en cuenta para expedir el acto administrativo demandado, fueron las propias reglas internas sentadas mediante la Convención Colectiva celebrada entre las Empresas Municipales de Cali, hoy

EMCALI EICE ESP, y SINTRAEMCALI vigente para el año de reconocimiento de la pensión de jubilación en la que se definen los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, distintos a los señalados en la Constitución y en la ley, por lo que, so pretexto de ejercer las facultades que le conferían sus propios estatutos, desbordó las competencias que legalmente estaban establecidas para otorgar el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación. El causante y, hoy quien le sustituyó, no podían ser beneficiarios de normas inaplicables, por su condición de empleado público, de manera que los factores y el porcentaje de liquidación de la pensión de jubilación reconocida, son contrarios a derecho. El acto administrativo demandado debió ser expedido con fundamento en la ley, no en acuerdos convencionales y/o disposiciones contrarias al ordenamiento legal. La expedición del acto administrativo de reconocimiento pensional se hizo bajo la vigencia de la Resolución JD 0104 de 4 de octubre de 1983, la cual otorgó derechos pensionales extralegales a los empleados públicos de EMCALI. Dicha resolución de la Junta Directiva fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia No. 11697 de 17 de febrero de 1997. No puede predicarse que la situación pensional de la demandada se encuentra enmarcada bajo el entorno de la buena fe, o conforme a derecho. La pensión concedida viola ostensiblemente el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en cuanto que la pensión debió ser reconocida con el 75% del IBL y no con el 85%, como se hizo por parte de EMCALI EICE, ESP.

EMCALI reconoció una pensión de jubilación sin el cumplimiento de los requisitos legales y constitucionales, con un monto porcentual mayor al legalmente previsto. 1.4 De la solicitud de suspensión provisional En escrito separado, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los actos acusados al considerar que el reconocimiento pensional debió expedirse con fundamento en la ley, y no en acuerdos convencionales (folios 72 a 76 cuaderno anexo al expediente). Esta petición fue resuelta de manera desfavorable por el Tribunal en auto de 24 de septiembre de 2010, al considerar que para establecer la vulneración aludida se requería un análisis probatorio, por tanto no se apreciaba, por simple confrontación, la manifiesta violación de los actos acusados de las normas superiores invocadas como vulneradas (folios 79 a 82 del cuaderno anexo al expediente). Esta Subsección del Consejo de Estado, mediante auto de 29 de enero de 2015, confirmó la decisión adoptada por el Tribunal al considerar que “de la confrontación del acto administrativo censurado y las normas aplicables al accionado, no se establece la vulneración manifiesta que aduce el ente demandante, pues el asunto se trata del reconocimiento de un derecho pensional cuya suspensión provisional comprometería los derechos fundamentales del beneficiario de la pensión.”. 1.5 Contestación de la demanda La señora Mary Betsabe Bernal de Mina, a través de apoderado judicial, se opuso a las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda (folios 100 a 113 del cuaderno principal): Argumenta que la declaración de nulidad del acto administrativo contenido en la

Resolución No. 503 de septiembre 14 de 1982 expedida por la Gerencia General del establecimiento público Empresas Municipales de Cali –EMCALIhoy EMCALI EICE, ESP, así como de la Resolución No. 001534 de 16 de octubre de 2003, expedida por la Gerencia Administrativa de EMCALI, no es posible legalmente, ya que se profirieron conforme a las normas constitucionales, legales y estatutarias de EMCALI, cumpliendo todos los requisitos exigidos en el momento de su pronunciamiento, los cuales gozan de la presunción de legalidad, puesto que no han sido derogadas ni anuladas por autoridad competente. Este principio, como el derecho adquirido y la seguridad jurídica, deben reconocerse como en un Estado Social de Derecho. Señala que, por haberse desempeñado el señor Azael Mina Gonzalez hasta el momento de su retiro en el cargo de cadenero primero, categoría 10, cargo 143, code 52414 (Grupo topografía-teléfonos), clasificado estatutariamente como trabajador oficial, era beneficiario de las normas pactadas en la convención colectiva de trabajo entre EMCALI y SINTRAEMCALI. El acto administrativo de reconocimiento pensional a favor del señor MINA y el acto de sustitución en la señora Mary Betsabe Bernal de Mina, son válidos y tienen respaldo en normas de carácter general y en las cláusulas especiales de la Convención Colectiva vigente en EMCALI al momento en que se produjo el retiro del servicio del señor Azael Mina González, motivo por el cual el derecho que de ellas se deriva es legítimo y se encuentra amparado legal y constitucionalmente.

1.6 La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, mediante sentencia de 13 de octubre de 2015 negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (folios 171 a 182 del cuaderno principal del expediente): Indicó que, las autoridades u organismos del sector territorial, entre ellos las empresas industriales y comerciales, carecen de competencia para proferir normas que establezcan las condiciones o requisitos para realizar reconocimientos pensionales. Para el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación, EMCALI estaba en la obligación de sujetarse a las normas legales que regulan el régimen pensional de los empleados del Estado y no podía acudir a normas expedidas por esa misma entidad para reconocer pensiones. Sin embargo, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, regula la figura de la convalidación, que se presenta en aquellas situaciones jurídicas de carácter individual que se hubieran otorgado con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales. No sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, a pesar de su naturaleza extralegal quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad declarada mediante sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997. En el caso concreto, el acto de reconocimiento pensional fue convalidado de acuerdo con lo previsto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

1.7 Fundamentos del recurso de apelación La apoderada de EMCALI formuló recurso de apelación contra la anterior providencia, con los argumentos que a continuación se resumen (folios 183 a 191del cuaderno principal del expediente): Indica que en el presente caso se le reconoció al señor Azael Mina González una pensión de jubilación de conformidad con la convención colectiva de trabajo única vigente para el año 1982 suscrita entre EMCALI y SINTRAEMCALI, en su calidad de empleado público. Expresa que los derechos reconocidos con fundamento en una convención colectiva no se enmarcan dentro de los supuestos del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el fundamento jurídico convencional en el cual se soportan, no tiene el carácter de disposición del orden territorial. Insiste en que los empleados públicos se encuentran inmersos dentro de la excepción establecida en el artículo 55 de la CP, es decir, están facultados para celebrar convenciones colectivas. No obstante, corresponde al legislador establecer los regímenes pensionales aplicables a dichos servidores, sin que sea jurídicamente procedente una interpretación contraria a dicho postulado. 1.8 Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia de 13 de octubre de 2015, con los siguientes argumentos (folios 203 a 209 del cuaderno principal): Argumentó que se debe confirmar la sentencia apelada por cuanto el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dejó a salvo o convalidó los derechos adquiridos con base en las normas territoriales, convenciones o acuerdos universitarios expedidos con

anterioridad a su vigencia, sin considerar la irregularidad de su adopción, como reiteradamente se ha considerado por esta Corporación.

2. CONSIDERACIONES 2.1 Cuestión previa El artículo 18 de la Ley 446 de 1998, le impone a los jueces la obligación de proferir sentencias en el orden en que cada uno de los procesos que han venido tramitando hayan pasado al despacho para tal efecto, sin que hubiere lugar a alterarse dicho

orden. Así se observa en la citada norma: “(…) ARTICULO 18. ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIAS. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. (…).”. No obstante lo anterior, el legislador mediante la Ley 1285 de 22 de enero de 2009, por la cual se reformó la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, en su artículo 16 estableció la posibilidad de que el Consejo de Estado, en sus Salas o Secciones, sometieran a estudio y aprobación los proyectos de sentencia con carácter preferente, esto es, sin atender el estricto orden de entrada al despacho, cuando la decisión adoptada entrañe únicamente reiteración de su jurisprudencia.

Así las cosas, teniendo en cuenta que esta Sala mediante sentencias de 31 de octubre de 20131 y 24 de octubre de 20122, ya ha resuelto asuntos cuyo problema jurídico guarda identidad con el que hoy formula la parte demandante, la Sala en el caso concreto, entrará a desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sin atender el orden y fecha en que el presente asunto entró para fallo al despacho que sustancia esta causa. 2.2 Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar si era procedente el reconocimiento pensional a favor del señor Azael Mina González, en los términos dispuestos en la Convención Colectiva de Trabajo de EMCALI, pensión que fue sustituida en su cónyuge mediante la Resolución 1534 de 16 de octubre de 2003. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Bertha Lucía Ramírez Páez (e), proceso con radicado Nº 08001-23-31-000-2003-01742-02, número interno 1602-2013 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado Nº 08001-23-31-000-2007-01004-02, número interno 0858-2012 2.3 Hechos probados i) EMCALI fue creada como un Establecimiento Público a través del Acuerdo No. 50 del 25 de noviembre de 1961 del Concejo Municipal de Santiago de Cali,

publicado el 1º de diciembre de la misma anualidad (folios 17 a 25 del cuaderno principal del expediente). ii) Por medio de la Resolución No. 104 de 14 de octubre de 1983 la Junta Directiva de EMCALI dispuso el reconocimiento de unos beneficios extralegales para sus empleados públicos, señalando en el numeral 3º del artículo 4º de la misma que: “Al personal de Empleados Públicos que cumpla los requisitos establecidos por la ley y los Reglamentos vigentes de Emcali se pagará jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio.” iii) Mediante sentencia de octubre 2 de 1996 (Expediente No. 11.697), el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, declaró la nulidad de la Resolución NO. 104 de 14 de octubre de 1983, en su artículo 4, numerales 1º., 2º., y 3º., proferida por la Junta Directiva de EMCALI. iv) El Gerente General del Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali, expidió la Resolución No. 503 de 14 de septiembre de 1982, “por la cual se reconoce pensión mensual vitalicia de jubilación a favor del señor AZAEL MINA GONZALEZ, a partir del 9 de agosto de 1982 (folios 11 a 13 del cuaderno principal del expediente). v) Mediante Resolución 001534 de 16 de octubre de 2003 el Gerente Administrativo de EMCALI, en uso de sus facultades, reconoció como beneficiaria

de la sustitución pensional por muerte del jubilado Azael Mina González, a la señora Mary Betsabe Bernal Mina (folios 15 – 16). vi) Para ajustarse al marco de la Ley 142 de 1994 sobre servicios públicos domiciliarios, el Concejo Municipal de Cali, Valle del Cauca, a través del Acuerdo No. 14 del 26 de diciembre de 1996, transformó a EMCALI de Establecimiento Público a Empresa Industrial y Comercial del Estado -EICEE.S.P. (folios 26 a 36 del cuaderno principal del expediente). 2.4. Marco normativo y jurisprudencial del régimen pensional de los empleados públicos y la competencia para fijarlo. La Constitución de 1886 en su artículo 62 numeral 1 contempló como facultad propia del Congreso de la República la reglamentación del régimen prestacional de los servidores públicos: “ARTICULO 62: La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos en la Constitución, las condiciones de ascenso y de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro Público. El Presidente de la República, Los Gobernadores, los Alcaldes y en general todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover los empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y

antigüedad, y de jubilación, retiro o despido …” Por su parte, el artículo 76 de la anterior Carta Política disponía: “ARTÍCULO 76: Corresponde al Congreso hacer las leyes: por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones:

1. Interpretar, reformar y derogar las leyes preexistentes;… 10 Regular los otros aspectos del servicio público, tales como los contemplados en los artículo 62, 132 y demás preceptos constitucionales….” El Congreso de la República quedó dotado de forma exclusiva para regular aspectos relacionados, entre otras, con el acceso y retiro del servicio público y la jubilación de los servidores estatales, teniendo competencia para expedir las leyes reguladoras de la materia, a las que quedaban sujetos el Presidente de la República, los Gobernadores y Alcaldes. En razón de dicha prerrogativa se dio paso a la expedición sucesiva de leyes que en concreto regularon el asunto fijando de forma específica las prestaciones de los funcionarios del Estado.

Dentro de este conjunto normativo se destacan la Ley 6 de 1945 que consagró el régimen pensional para los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, haciéndose extensiva a los empleados territoriales, y que fijó como edad pensional 50 años. Posteriormente, se expidieron los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 que además de dar una clasificación concreta a los servidores del Estado, definieron las prestaciones sociales que a cada uno de ellos correspondía. Luego surgió la Ley 4ª de 1976 concerniente a las pensiones de jubilación, invalidez, vejez

y sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes y en el sector privado. Posteriormente, se expidió la Ley 33 de 1985, que definió las prestaciones para el sector público de todos los niveles, equiparando la edad de la mujer con la del hombre en 55 años, a efectos de adquirir el derecho a la pensión de jubilación y estableciendo su cuantía en 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año; esta norma en su artículo 1º consagró un régimen de transición. Por su parte, la Constitución de 1991 otorgó al Gobierno Nacional la facultad indelegable de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, pero siempre bajo criterios dados por el Congreso de la República. Indica la norma: “ARTÍCULO 150: Corresponde al Congreso hacer las leyes, por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales g) Estas funciones en lo pertinente a prestaciones oficiales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas…” Dicha competencia fue reiterada por el artículo 1º de La Ley 4ª de 1992, ley marco

que estableció las normas generales para determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. En este sentido, la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es una competencia que la Constitución y la ley reservó de manera exclusiva al Gobierno Nacional, con observancia de los parámetros dados por el Congreso de la República, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad. Siendo así, resultan ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia, y las convenciones colectivas en las que se consagren prerrogativas contra legem3. Bajo el marco constitucional y legal expuesto, no resulta posible pactar la fijación de un reglamento especial para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez de los empleados de los establecimientos públicos o de las empresas industriales y comerciales del Estado, concediendo prerrogativas superiores a las legales, puesto que estos derechos prestacionales sólo podían y pueden ser regulados por el Congreso de la República como en efecto lo hizo a través de la Leyes 6 de 1945, 4 de 1975 y 33 de 1985, entre otras. No obstante lo anterior, es preciso tener en cuenta que con posterioridad a la expedición de la Carta Política de 1991 el legislador, considerando que en el nivel territorial existían regímenes prestacionales contrarios a la Constitución y a la ley, avaló dichas situaciones en materia pensional. Así al expedir la Ley 100 de 1993,

previó en su artículo 146: “Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual 3 En el mismo sentido se pronunció la Sala en sentencia del 23 de julio de 2009. Radicación 250002325000200403143 01 (1620-07). Actor: Universidad Distrital Francisco José de Caldas. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes]4 los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente ley". Dentro de las razones que expuso la Corte Constitucional en la Sentencia C-410 de 1997 para declarar la exequibilidad parcial del artículo precedente está la protección de los derechos adquiridos, al señalar: “De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes. Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así

como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segundad social (ley 100 de 1993). No sucede lo mismo con la expresión contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud de la cual tendrán igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposicion