CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01327-01(1026-11)-2015

SUSPENSION PROVISIONAL - Pensión de jubilación / VINCULACIONTrabajador oficial / SUSPENSION PROVISIONAL - Estudio de fondo en la sentencia El tipo de vinculación laboral del demandado con EMCALI, es un punto materia de discusión, que sirve de fundamento para la solicitud de suspensión provisional, y de cuya definición se deriva primero la jurisdicción competente, esto es la ordinaria -si se trata de un trabajador oficial, o la contenciosa si se establece que es un empleado público, y segundo la legalidad del reconocimiento pensional, pues se procedería a establecer la aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993. No obstante, destaca la Sala que si bien, en principio para establecer la naturaleza de la vinculación del accionado, bastaría con acudir al inciso 2º del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, según el cual, por regla general quienes prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, como es el caso de EMCALI, son trabajadores oficiales, resalta la Sala que también hay excepciones para los cargos de dirección y confianza que son desempeñados por empleados públicos. En este orden de ideas, considera de la Sala que para determinar qué tipo de vinculación tenía el demandado, teniendo en cuenta, que no hay coincidencia entre el acto de reconocimiento pensional, donde se afirma que era trabajador oficial, y lo manifestado por la entidad accionante, para la cual realmente era un empleado público, impera desplegar un debate probatorio, que no es propio de esta etapa procesal en la cual para la procedencia de la suspensión provisional se confronta el acto demandado frente a las normas que se alegan como violadas.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01327-01(1026-11)

Actor: EMCALI EICE E.S.P

Demandado: JAIRO SOTO TORRES Referencia: APELACION AUTO. CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 23 de agosto de 2010, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó la suspensión provisional de la Resolución No. 001591 del 23 de octubre de 2003, expedida por las Empresas Municipales de Cali EICE ESP, que reconoció la pensión mensual vitalicia de jubilación del señor Jairo Soto Torres.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, las Empresas Municipales de Cali, “EMCALI EICE ESP”, solicitaron ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la nulidad de la Resolución No. 001591 del 23 de octubre de 2003, por medio de la cual fue reconocida la pensión de jubilación del señor Jairo Soto Torres, en cuantía correspondiente al 90% del ingreso base de liquidación, en tanto aplicó la Convención Colectiva de Trabajo del año 1999/2000. Como fundamento de la solicitud de suspensión provisional, la entidad

demandante afirmó que si bien el demandado fue pensionado como trabajador oficial, el cargo que ocupaba como ingeniero de operación y mantenimiento de acueducto, de conformidad con sus funciones era de dirección, por lo que en realidad se trataba de un empleado público. Sostuvo que la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es del Congreso, de modo que se debe suspender el acto administrativo demandado pues la pensión de jubilación fue reconocida, de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre EMCALI y

SINTRAEMCALI.

Agregó como fundamento de la solicitud de suspensión que el demandado era por sus funciones un empleado público, razón por la cual no podía celebrar ni beneficiarse de la convención colectiva de trabajo. Adicionó que en el reconocimiento pensional se debió aplicar la Ley 33 de 1985. EL AUTO APELADO Mediante auto del 23 de agosto de 2010, visible a folios 87 a 89, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y negó la suspensión provisional de la resolución acusada que reconoció la pensión de jubilación al accionado, por considerar que no se configuró lo previsto en el numeral 2 del artículo 152 del C.C.A. para la procedencia de la medida cautelar. EL RECURSO Las Empresas Municipales de Cali EICE, interponen recurso de apelación contra el auto del 23 de agosto de 2010, que negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, al manifestar que: -La resolución de reconocimiento pensional debe ser suspendida porque a pesar de la denominación que se le haya dado al cargo del accionado de trabajador

oficial, éste al ejercer un cargo de dirección, tenía la calidad de empleado público, por ello no se le podía reconocer una pensión del 90% del promedio del último salario, con fundamento en una convención colectiva de trabajo. -La resolución demandada viola de forma manifiesta, el artículo 150 de la Constitución Política, pues se basó una convención colectiva para el reconocimiento pensional. -Al pensionado se le tenía que aplicar la Ley 33 de 1985, que exige 20 años de servicios y 55 años de edad, y el monto de la mesada es del 75% del salario promedio. CONSIDERACIONES Cuestión previa A este proceso se aplican la disposiciones del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, con sus respectivas modificaciones, en tanto a la fecha de presentación de la demanda, el 17 de agosto de 2010 (fl. 85) todavía no estaba vigente el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA, Ley 1437 de 2011, de conformidad con lo establecido en el artículo 308 idem. Por lo tanto, el criterio que se expone en este auto sobre la figura de la suspensión provisional corresponde al previsto en el CCA, con sus respectivas interpretaciones jurisprudenciales. Del caso en concreto De conformidad con el artículo 152 del C.C.A., para proceder a decretar la suspensión provisional del acto acusado, “basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones acusadas invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. Así, la suspensión provisional de los actos administrativos, opera cuando al hacer

una confrontación del acto con una norma de rango superior, aquél viola dicha norma en forma ostensible, directa y manifiesta. A este respecto el criterio actual del Consejo de Estado señala que la referida confrontación requiere de un ejercicio argumentativo que no tiene la envergadura del examen realizado en el fallo, pero que sí implica un trabajo de interpretación pues “pretender que el Juez no desarrolle ningún ejercicio hermenéutico ni argumentativo ante una expresión legal (como por ejemplo la incluida en el artículo 152 del CCA: “manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma”), sino que aplique sin consideración alguna la disposición, es desconocer abiertamente la necesaria relación entre interpretación, argumentación, actividad judicial y el deber de los jueces de motivar sus decisiones, postulado propio de toda sociedad enmarcada en los preceptos del Estado Social y Democrático de Derecho.” 1. En el mismo sentido considera la Sala que la interpretación de las normas confrontadas y la argumentación de la decisión de suspender o no el acto acusado, son garantías necesarias para la administración y para el accionante teniendo en cuenta que se está frente a la suspensión provisional de los efectos 1 Consejo de Estado, Sala Plena, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 22 de marzo 2011, expediente 11001-03-26000-2010-00036-00. de un acto administrativo (art. 152 CCA), que en virtud de aquélla temporalmente pierde su fuerza ejecutoria y deja de ser ejecutable. Así, la medida de suspensión provisional está sujeta entonces a condiciones y requisitos exigentes como son la ostensible y manifiesta violación de normas

superiores, por lo que no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en los que la materia ofrezca dudas o se requiera un análisis probatorio relativo al fondo del asunto no resulta procedente acceder a su decreto. Ahora bien, en el presente caso se trata de decidir si se revoca el auto del 23 de agosto de 2010 mediante el cual el Tribunal denegó la solicitud de suspensión provisional de la Resolución No. 001591 del 23 de octubre de 2003, mediante la cual EMCALI le reconoció la pensión de jubilación al demandado, con fundamento en la convención colectiva de trabajo. Al respecto observa la Sala que en el acto de reconocimiento pensional visible a folios 10 a 12 del expediente, consta en el numeral 1º de la parte considerativa que el señor Jairo Soto Torres era “trabajador oficial con cargo Ingeniero de Operación y Mantenimiento Acueducto”. Sin embargo, en la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto demandado, la entidad actora manifiesta que el accionado era un empleado público, así: “El cargo que ocupaba el pensionado era el de Ingeniero de Operación y Mantenimiento Acueducto, Código Cargo 106,040, Code 73003010, Dirección de Operación y Mantenimiento, Departamento de Operación y Mantenimiento, Zona Norte, Gerencia Acueducto y Alcantarillado siendo un funcionario público, y por tanto no podía suscribir o beneficiarse de convenciones colectivas” (fl. 81). Igualmente más adelante indica “El fundamento

jurídico de dicho acto administrativo, de forma arbitraria, da a la conclusión que el beneficiario del mismo, demandado (a) era un trabajador (a) oficial, hecho que riñe con la realidad material y procesal, pues el demandado (a) ostentaba la calidad de funcionario público no de trabajador oficial” (fl. 83). Así, el tipo de vinculación laboral del demandado con EMCALI, es un punto materia de discusión, que sirve de fundamento para la solicitud de suspensión provisional, y de cuya definición se deriva primero la jurisdicción competente, esto es la ordinaria -si se trata de un trabajador oficial, o la contenciosa si se establece que es un empleado público, y segundo la legalidad del reconocimiento pensional, pues se procedería a establecer la aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993. No obstante, destaca la Sala que si bien, en principio para establecer la naturaleza de la vinculación del accionado, bastaría con acudir al inciso 2º2 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, según el cual, por regla general quienes prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, como es el caso de EMCALI, son trabajadores oficiales, resalta la Sala que también hay excepciones para los cargos de dirección y confianza que son desempeñados por empleados públicos. En este orden de ideas, considera de la Sala que para determinar qué tipo de vinculación tenía el demandado, teniendo en cuenta, que no hay coincidencia entre el acto de reconocimiento pensional, donde se afirma que era trabajador oficial, y lo manifestado por la entidad accionante, para la cual realmente era un

empleado público, impera desplegar un debate probatorio, que no es propio de esta etapa procesal en la cual para la procedencia de la suspensión provisional se confronta el acto demandado frente a las normas que se alegan como violadas. Así las cosas, la medida cautelar denegada por el a quo debe ser confirmada toda vez que de la confrontación del acto administrativo censurado y las normas aplicables a la parte accionada, no se establece la vulneración manifiesta que aduce el ente demandante, pues el asunto se trata del reconocimiento de un derecho pensional cuya suspensión provisional comprometería los derechos fundamentales del beneficiario de la pensión. Corolario de lo anterior, habrá en consecuencia de confirmarse la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso 2 “Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.” Administrativo, Sección Segunda Subsección “B”, RESUELVE CONFÍRMASE el auto del 23 de agosto de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual se denegó la solicitud de suspensión provisional de la Resolución No. 001591 del 23 de octubre de 2003, expedida por las Empresas Municipales de Cali, EMCALI. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Relatoría: JORM/Lmr.