CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01327-02(2586-15)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN CONVENCIÓN COLECTIVA DE

TRABAJO EN LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI –

Requisitos / COMPARTIBILIDAD PENSIONAL ENTRE EMCALI Y EL FONDO

DE PENSIONES – Procedencia / RECUPERACIÓN SUMAS DE DINERO PAGADAS SIN JUSTO TÍTULO A PARTICULAR QUE LAS OBTUVO DE BUENA FE – Improcedencia / MALA FE – Carga de la prueba Se precisa que según lo señala el artículo 98 antes citado, el período de los 20 años exigidos para ser acreedor de los beneficios convencionales, debían acreditarse bajo la condición exclusiva de trabajador oficial, de modo que para efectos del reconocimiento pensional, solo era posible contabilizar el tiempo laborado bajo esa condición. (…). Teniendo en cuenta que el demandado ostentó el carácter de trabajador oficial solo por el lapso de 1 año, 10 meses y 10 días (del 10 de octubre de 2001 al 20 de agosto de 2003), se estima que no tenía derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos previstos en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000 suscrita por EMCALI y SINTRAEMCALI. (…). Se precisa que EMCALI EICE ESP debió reconocer la pensión de jubilación del señor Jairo Soto Torres en los términos definidos en la Ley 33 de 1985, cuyo monto corresponde al 75% (tasa de remplazo), sobre el IBL regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en

vigencia del Sistema General de Pensiones, en el nivel territorial, le faltaban más de diez años para adquirir el derecho (acreditó 20 años de servicio el 1 de enero de 2003 y cumplió los 55 años de edad el 20 de agosto de 2008), por ello, su ingreso de liquidación equivale al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión (…) actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Debe tenerse en cuenta que según la Resolución 001591 de 23 de octubre de 2003, una vez reconocida la pensión de jubilación, EMCALI EICE ESP continuaría pagando cotizaciones al Fondo de Pensiones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte hasta cuando el demandado cumpliera los requisitos de ley para pensionarse por vejez; de modo que, luego de reconocida tal prestación, la empresa pagaría únicamente el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Fondo de Pensiones y la que viniere siendo pagada por EMCALI. Ahora bien, en lo que se refiere a la pretensión de la parte actora tendiente a que se ordene la devolución de las mesadas pensionales pagadas, la Sala señala que es improcedente, toda vez que acorde con el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, no hay lugar a que las entidades que demanden la nulidad de sus propios actos recuperen las prestaciones pagadas de buena fe; presunción que no desvirtuó la entidad en el presente caso, pues no acreditó que el demandado

hubiera procedido de mala fe para obtener el reconocimiento de la pensión.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la condición de que los veinte (20) años prestados en las Empresas Municipales de Cali EMCALI S.A. E.S.P. sea como trabajador oficial para acceder al reconocimiento de la pensión convencional, ver: Casación Laboral, sentencia de 8 de noviembre de 2017, rad.: 53429, M.P.: Martín Emilio Beltrán Quintero. En relación con el reconocimiento subrogado de la pensión ordinaria de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, en lugar de la rogada convencional, C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 3 de noviembre de 2016, rad.: 2277-15, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 5 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 17

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 7600123-31-000-2010-01327-02(2586-15)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALIEMCALI EICE ESP Demandado: JAIRO SOTO TORRES Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984

Asunto : Lesividad. Pensión con fundamento en convención colectiva de trabajo.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante, contra la sentencia del 14 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró probada la falta de jurisdicción propuesta por el accionado y ordenó la remisión del proceso al juez competente.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones EMCALI EICE ESP, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, a través de apoderada, demandó ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca los siguientes actos administrativos expedidos por el gerente administrativo de EMCALI EICE ESP: - Resolución 001591 de 23 de octubre de 2003, que reconoció una pensión mensual de jubilación al señor Jairo Soto Torres. - Resolución 001024 de 12 de julio de 2005, “que reliquidó la pensión”1.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, y que el accionado reintegre las sumas que le fueron canceladas en exceso como consecuencia de los actos administrativos acusados, desde el momento en que se efectuó el reconocimiento pensional hasta la fecha de

ejecutoria de esta providencia, con los intereses y la actualización previstos en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Jairo Soto Torres prestó sus servicios a la Secretaría Departamental de Salud 1 año, 2 meses y 4 días, y a EMCALI durante 19 años, 5 meses y 15 días, desempeñando como último cargo el de ingeniero de operación y mantenimiento acueducto y alcantarillado. EMCALI EICE ESP, a través de la Resolución 001591 de 23 de octubre de 2003 expedida por la Gerencia Administrativa, reconoció una pensión de jubilación a favor del demandado, de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000, celebrada entre los sindicatos de trabajadores y EMCALI, en monto del 90% del promedio de los salarios y las doceavas partes de todas las primas devengadas durante el último año de servicio. Posteriormente, la entidad “reliquidó y/o reajustó la pensión de jubilación mediante la Resolución No. 001024 de julio 12 de 2005, expedida por la Gerencia Administrativa de la Empresa Industrial y Comercial del Estado, Empresas Municipales de Cali, Emcali EICE ESP” (sic). 1.2. Normas violadas y concepto de violación 1 Se advierte que, conforme se observa a folios 17 a 19 del cuadernos de medidas cautelares, la Resolución 001024 de 12 de julio de 2005 reliquidó la cesantía definitiva y demás prestaciones sociales del señor Jairo Soto Torres como trabajador retirado. De la Constitución Política de 1991, el preámbulo, los artículos 1, 2, 4, 48 y 83.

Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 2. De la Ley 33 de 1985, los artículos 1 y 3. De la Ley 62 de 1985, el artículo 1. La entidad demandante señaló que las personas vinculadas a EMCALI como empresa industrial y comercial del Estado son trabajadores oficiales, sin embargo, el accionado prestó sus servicios en calidad de empleado público, toda vez que el cargo que desempeñaba se encuentra inscrito en carrera administrativa y las funciones ejercidas estaban encaminadas a representar al empleador. Adujo que por lo anterior el accionado no podía beneficiarse de la convención colectiva de trabajo que establecía una mesada más alta que la Ley 33 de 1985, norma aplicable para la adquisición de su derecho pensional. Sostuvo que en el artículo 16 del Acuerdo 034 del 15 de enero de 1999, del Concejo Municipal de Cali, se reiteró que los servidores de la referida empresa son trabajadores oficiales, y que, excepcionalmente, son empleados públicos quienes desarrollen actividades de dirección, confianza y manejo. Afirmó que el acto acusado desconoció el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en consonancia con la Ley 62 de 1985, en tanto reconoció una pensión de jubilación al demandado en un monto que superó el legal.

2. Suspensión provisional En escrito separado, la parte actora solicitó la suspensión provisional de las resoluciones acusadas al considerar que vulneraban las disposiciones señaladas en el concepto de violación de la demanda, porque debieron expedirse con fundamento en la ley, y no en acuerdos convencionales2.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto de 23 de agosto de 2010, admitió la demanda y negó la petición de suspensión provisional de los actos administrativos censurados, al señalar que a simple vista no resultaba evidente la violación planteada por la parte actora. Decisión que fue confirmada al resolverse el recurso de reposición interpuesto en su contra3. 2 Folios 80 a 84 del cuaderno principal. 3 Folios 87 a 89, 165 a 171 del cuaderno de medidas cautelares.

3. Contestación de la demanda El señor Jairo Soto Torres, mediante apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, así4: Aclaró que la Resolución 001024 de 12 de julio de 2005, no reliquidó la pensión de jubilación reconocida a través de la Resolución 001591 de 23 de octubre de 2003, como lo sostuvo la parte actora, sino que reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva y otras prestaciones sociales.

Relató que el último cargo que desempeñó en EMCALI fue el de ingeniero de operación y mantenimiento acueducto y alcantarillado, al haber suscrito con la empresa el 10 de octubre de 2001, contrato de trabajo por término indefinido, lo que le dio la calidad de trabajador oficial, siendo beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000, celebrada entre dicha empresa y SINTRAEMCALI. Afirmó que, según lo establece el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, por regla general, los servidores de las empresas

industriales y comerciales del Estado ostentan la calidad de trabajadores oficiales, y por vía de excepción son empleados públicos quienes desempeñan funciones de dirección o confianza, lo que debe estar precisado en los estatutos internos. Adujo que de acuerdo con el manual de funciones de EMCALI ninguna de las funciones del cargo de ingeniero de operación y mantenimiento acueducto pueden ser catalogadas como de dirección o confianza, ya que éstas son netamente técnicas. Propuso las excepciones de indebida acumulación de pretensiones, caducidad de la acción (respecto a la Resolución 001024 de 12 de julio de 2005), falta de jurisdicción y buena fe.

4. La sentencia de primera instancia 4 Folios 277 a 310 del cuaderno principal.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 14 de abril de 2015, declaró probada la falta de jurisdicción propuesta por el demandado y ordenó la remisión del proceso al juez competente 5. Manifestó que conforme lo establecido en el Decreto 3135 de 1968, el personal que presta servicios para las empresas industriales y comerciales del Estado, ostenta el carácter de trabajadores oficiales y excepcionalmente, el de empleados públicos, por ende, como el accionado se desempeñaba en EMCALI en el cargo de ingeniero de operación y mantenimiento acueducto, era un trabajador oficial, teniendo en cuenta además, que no se probó en el proceso que las funciones que desempeñaba fueran de dirección o confianza. Resaltó que la Resolución GG-7447 de 1997, expedida por la Gerencia General de EMCALI E.I.C.E., por medio de la cual se clasificaron los cargos de la planta de

personal de la entidad, no enlistó el cargo del actor como de empleado público. Definió que como la pensión que dio origen a la controversia fue otorgada a una persona que ostentaba la calidad de trabajador oficial, por la naturaleza de tal relación laboral, el asunto es de competencia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral.

5. Recurso de apelación EMCALI, actuando a través de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca6.

Resaltó que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente del estudio de fondo de la controversia, toda vez que se estudia la legalidad de un acto administrativo cuyo perjuicio es causado por una entidad pública, sumado a que “el asunto en nada tiene que ver con el sistema general de seguridad social integral, sino con normas de transición y/o regímenes especiales”. Por tales razones, adujo que debe revocarse la sentencia de primera instancia, para en su lugar, analizar las pretensiones de la demanda. 5 Folios 358 a 368 del cuaderno principal. 6 Folios 369 a 372 del cuaderno principal.

6. Alegatos de conclusión Mediante auto del 18 de enero de 2016, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto; sin embargo, no emitieron pronunciamiento alguno7.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el

cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Cuestión previa En el escrito de contestación de la demanda la parte accionada adujo que no es cierto que el acto administrativo acusado, contenido en la Resolución 001024 de 12 de julio de 2005, haya reliquidado la pensión de jubilación reconocida al señor Jairo Soto Torres, a través de la también censurada Resolución 001591 de 23 de octubre de 2003, como lo sostuvo la entidad demandante, pues según afirmó, ésta solo reliquidó la cesantía definitiva y demás prestaciones sociales a que tenía derecho el accionado luego del retiro del servicio.

Al respecto, se encuentra la Resolución 001024 de 12 de julio de 20058, expedida por la Gerencia General de EMCALI, dispuso lo siguiente: “RESUELVE: ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y ordenar el pago por concepto de reliquidación de la cesantía definitiva y demás prestaciones sociales al señor JAIRO SOTO TORRES, (…) por la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CINCUENTA Y SIETE PESOS MCTE (sic) ($3.548.057), que al aplicar las deducciones el 7 Folios 384 – 385 del cuaderno principal. 8 Folios 17 a 19 del cuadernos de medidas cautelares. valor a pagar es de TRES MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y

SIETE MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS MCTE (sic)

($3.547.765)”.

La Sala evidencia que la parte actora solicitó la nulidad de la mencionada resolución, al afirmar que en ésta se reliquidó la pensión de jubilación convencional reconocida a favor del accionado, vulnerándose así la Constitución Política, y las Leyes 33 y 62 de 1985, en tanto se desconoció que en calidad de empleado público no podía beneficiarse de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000 celebrada entre los sindicatos de trabajadores y EMCALI. Sumado a lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, la entidad pidió el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985. En este orden de ideas, se considera que la parte demandante acusó la Resolución 001024 de 12 de julio de 2005 entendiendo que había reliquidado la pensión de jubilación, por ello no la individualizó ni sustentó el concepto de violación censurando su legalidad, pues como quedó visto, dicho acto reliquidó las cesantías definitivas y las prestaciones sociales a que había lugar por el retiro del servicio, sin ordenar la reliquidación de la mesada pensional del señor Soto Torres. Así las cosas, en caso de definirse que esta jurisdicción es la competente para conocer del asunto9, se declarará probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por la parte accionada respecto a la citada resolución y en consecuencia, la Sala se inhibirá de emitir un pronunciamiento de fondo frente a la Resolución 001024 de 12 de julio de 2005. Máxime lo expuesto, en gracia de discusión, se advierte que: i) la Resolución

001024 se profirió el 12 de julio de 2005, fue confirmada el 30 de agosto de ese año por la Resolución 00125910 (que resolvió un recurso de reposición interpuesto en su contra), y ii) la demanda se presentó el 17 de agosto de 201011. Por consiguiente, es claro que la acción se presentó por fuera del término de los dos años establecidos en el numeral 7 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo12, otorgados en lesividad para acudir a la Juriscicción de lo 9 Estudio que se abordará en el caso en concreto, toda vez que el A quo determinó que la Jurisdicción Ordinaria Laboral era la competente para hacerlo. 10 Folios 172 – 173 del cuaderno anexo. 11 Folio 79 del cuaderno de medidas cautelares. 12

“ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES.

Contencioso Administrativo. En consecuencia, se estima que frente a la Resolución 001024 de 12 de julio de 2005 operó el fenómeno jurídico de la caducidad.

3. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró probada la falta de jurisdicción propuesta por el demandado y ordenó la remisión del proceso a la Jurisdicción Ordinaria Laboral.

Para el efecto se analizará, en primer lugar, si la jurisdicción contenciosa administrativa es competente para conocer del presente proceso. Una vez se defina esto, corresponderá estudiar si el señor Jairo Soto Torres tiene derecho a que EMCALI ESP le reconozca una pensión de jubilación con

fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000, suscrita entre dicha entidad y SINTRAEMCALI. En caso de determinarse que no tiene derecho a ello, deberá establecerse si el accionado es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y si, en consecuencia, puede reconocérsele una pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985. Con el fin de desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial de la naturaleza jurídica de EMCALI y su régimen de personal; 2.2 Pruebas relevantes; y 2.3 Caso concreto. (…)

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

3. (...)

(...)

7. Cuando una persona de derecho público demande su propio acto la caducidad será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de su expedición” (Subrayado por la Sala). 3.1. Naturaleza jurídica de Emcali y su régimen de personal El Concejo Municipal de Cali, a través del Acuerdo 50 de 1961, constituyó a las Empresas Municipales de CaliEMCALI, como un establecimiento público del orden descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, con el objeto de asumir

“la dirección, organización, administración, ensanches, conservación y mantenimiento de las Empresas e instalaciones de propiedad del Municipio de Cali que constituyen el Acueducto Municipal, el Alcantarillado Municipal, la Empresa de Energía Eléctrica Municipal, el Empresa Telefónica Municipal, las Plazas de Mercado y de Ferias, y el Matadero Municipal”. El Decreto Ley 3135 del 26 de diciembre de 196813 de manera general, estableció los criterios para determinar quiénes son servidores públicos y quienes trabajadores oficiales, al señalar: “(…) Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.14 Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. (…)15” Por su parte, el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, en el artículo 2º previó que los empleados públicos son las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales; mientras que en el artículo 3º definió que los trabajadores oficiales, son quienes laboran en las entidades

referidas en el inciso 1º del artículo 1º de ese mismo decreto16, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas. 13 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. 14Texto subrayado declarado inexequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 15 Texto subrayado declarado exequible en la misma Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 16 Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968. En lo concerniente a la posibilidad de definir a través de los estatutos de los establecimientos públicos, quiénes tendrían la condición de trabajadores oficiales, se advierte que la Corte Constitucional mediante la sentencia C-484 de 1995, declaró inexequibles las expresiones “En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo” y “sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”, contenidas en el Decreto Ley 3135 de 1968, por considerar, en síntesis, que la autonomía de las entidades descentralizadas no permite definir en sus estatutos

las actividades que pueden ser desarrolladas por trabajadores oficiales, pues ésta es una atribución del legislador, a quien también le corresponde la clasificación de los empleos de la administración nacional. La Ley 142 de 11 de julio de 1994, al determinar el régimen de los servicios públicos domiciliarios, dispuso en relación con las empresas que los prestan: “(…) Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley. (…)”17. En cumplimiento de lo anterior, el Concejo Municipal de Cali expidió el Acuerdo 014 del 31 de diciembre de 1996, mediante el cual EMCALI se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal (artículo 4º), a partir del 1 de enero de 1997. Ello quiere decir que, desde ese momento, como

regla general, la naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de dicha entidad sería la de trabajadores oficiales, salvo los cargos con funciones de dirección o confianza desempeñados por empleados públicos. El artículo 41 de la Ley 142 de 1994 puntualizó que aquellas personas que prestaran sus servicios en empresas que hubieren optado por lo previsto en el parágrafo del artículo 17 ídem, y se transformaran en empresa industrial y comercial del Estado, se regirían por lo establecido en el artículo 5º del mencionado Decreto Ley 3135 de 1968, esto es, se considerarían trabajadores oficiales18. Con posterioridad, el Concejo Municipal de Santiago de Cali, a través del Acuerdo 034 de 15 de enero de 1999, adoptó el estatuto orgánico para EMCALI EICE y en el artículo 16 señaló el régimen legal de los trabajadores de la entidad en los siguientes términos: “El régimen legal de los trabajadores de EMCALI E.I.C.E será el que le corresponde al artículo 5º, inciso 2º, del Decreto 3135 de 1968. La regla general será la de trabajadores oficiales y excepcionalmente ostentarán la calidad de empleados públicos quienes desarrollen actividades de dirección confianza y manejo en los siguientes cargos: Gerente General Asistentes de Gerencia 17 Posteriormente la Ley 286 del 3 de julio de 1996 “Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994 y la Ley 223 de 1995”. Artículo 2º.- Las entidades descentralizadas y demás empresas que estén prestando los servicios a los que se refiere la Ley

142 de 1994, se transformarán en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en un plazo hasta de dieciocho (18) meses a partir de la vigencia de la presente Ley”. 18 Ello, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-253 de 1996 al declarar la inexequibilidad de la expresión «inciso primero del» contenida en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, al razonar que ella implica que los empleados públicos de estas empresas, que se encuentran sometidas en cuanto a su actividad y organización al régimen privado, se ven limitados en su derecho de negociación colectiva (artículo 55 de la C.P.), además de que tendrían una situación laboral distinta a la de los demás trabajadores oficiales, situación que es discriminatoria respecto de los servidores de las sociedades por acciones, privadas y mixtas igualmente aludidas por la Ley 142 de 1994, que sí cuentan con dichas garantías. Gerentes de Unidades Estratégicas de Negocios Gerente de Área Secretarios Generales Director Centro de Informática Director Administrativo y Financiero Directores de Servicios Subgerentes de Servicio Jefe de Oficina de Control Interno Jefes de Oficina de Control Disciplinario Jefes de Departamento (…)”. La anterior disposición fue declarada parcialmente nula por el Consejo de Estado en sentencia del 25 de marzo de 200419, al estimar que quebrantaba el ordenamiento jurídico, por cuanto el Concejo Municipal no podía enlistar los cargos que debían ser desempeñados por empleados públicos, ya que tal función

estaba en cabeza de la Junta Directiva de la respectiva entidad. La Junta Directiva de EMCALI, por medio de la Resolución 00090 del 28 de diciembre de 1999, adoptó la estructura orgánica de la empresa, para lo cual, en el Anexo 1, hizo un listado de los cargos clasificados como de trabajadores oficiales, y en el Anexo 2 hizo lo mismo respecto de los que correspondían a empleados públicos. Explicado lo anterior, en síntesis, se tiene que hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general que aplicaba en materia de régimen de personal de EMCALI era la de los empleados públicos y excepcionalmente, la de trabajadores oficiales; mientras que a partir del 1 de enero de 1997, con la transformación de su naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculación laboral pasó a ser la de trabajadores oficiales y excepcionalmente, la de empleados públicos, siempre que ello obedeciera a las previsiones legales que rigen la materia. 3.2. Hechos probados - El señor Jairo Soto Torres nació el 20 de agosto de 1953, según se acredita con la copia del registro civil de nacimiento que obra en el expediente, y prestó sus 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2004, radicación: 76001233100019992135 02 (3436-2002), actor: Mario Edison Millán y otros. servicios a la Secretaría Departamental de Salud del 1 de enero de 1983 al 5 de

marzo de 1984, y a EMCALI del 6 de marzo de 1984 al 20 de agosto de 2003, siendo su último cargo como trabajador oficial el de ingeniero de operación y mantenimiento acueducto, según la Resolución 001591 de 23 de octubre de 200320. - El Sindicato de Trabajadores (SINTRAEMCALI) y la empresa EMCALI celebraron la Convención Colectiva de Trabajo 1999-200021. - Mediante la Resolución 001591 de 23 de octubre de 2003, la Gerencia Administrativa de EMCALI EICE ESP, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de jubilación al señor Jairo Soto Torres con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo 1999-200022. 3.3. Caso Concreto Las Empresas Municipales de CaliEMCALI EICE ESP solicitan la nulidad del acto administrativo que le reconoció una pensión de jubilación convencional al señor Jairo Soto Torres, quien prestó sus servicios a la Secretaría Departamental 1 de enero de 1983 al 5 de marzo de 1984 y a esa empresa del 6