CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01336-02(0917-17)-2018

RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DEL JUEZ EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALIEMCALI – Naturaleza jurídica / RÉGIMEN DE PERSONAL DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS DE EMCALI Hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general que aplicaba en materia de régimen de personal de Emcali era la de los empleados públicos y excepcionalmente sería la de trabajadores oficiales. Por el contrario, a partir del 1 de enero de 1997, con la transformación de su naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculación laboral pasó a ser de trabajadores oficiales y excepcionalmente de empleados públicos de conformidad con lo que se estableciera en sus estatutos. RÉGIMEN PENSIONAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS A NIVEL TERRITORIALFijación / COMPETENCIA Ni a la luz de la Constitución de 1886 ni de la Carta de 1991, las entidades territoriales o del sector descentralizado, pueden proferir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales, pues no tenían facultades para ello. En esas condiciones, resultan ilegales las disposiciones que

en esta materia se expidan a través de normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; así como las contenidas en convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados públicos que establezcan disposiciones relativas a este tópico CONVENCIÓN COLECTIVA – No aplicación a empleados públicos Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones, ni pueden beneficiarse de los acuerdos contenidos en las convenciones colectivas. PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN NORMAS TERRITORIALES – Convalidación / CONVENCIÓN COLECTIVALas situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continuarían vigentes; asimismo, quienes antes de su entrada en vigor reunieran los requisitos para pensionarse conforme a tales ordenamientos, tendrían derecho a la pensión en las condiciones allí establecidas, en aras de garantizar los derechos adquiridos.(..) La Subsección considera importante precisar que la jurisprudencia del Consejo de Estado admitió que dentro de las disposiciones del orden territorial quedaron incluidas las regulaciones de las convenciones colectivas de trabajo NOTA DE RELATORÍA : Corte Constitucional, sentencia C-410 de 1997, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de septiembre de 2011, Rad 08001-23-31-000-2005-02866-03(2434-10),

PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN NORMAS TERRITORIALES /

DERECHOS ADQUIRIDO / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD - Efecto Es relevante señalar que sobre la vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional en el nivel territorial, el artículo 151 ibidem estableció que entraría a regir a partir del 30 de junio de 1995, en esas condiciones, solamente las situaciones particulares que se definieron con anticipación a esa fecha deben ser respetadas, sin embargo el artículo 146, permitía la consolidación del derecho dentro de los dos años siguientes a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social, aparte que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la misma sentencia C-410 de 1997 antes mencionada. A pesar de lo anterior, esta Corporación consideró que dicho aparte sí surtió efectos respecto de aquellas situaciones pensionales que se consolidaron entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, de acuerdo con el cual las sentencias de inexequibilidad tienen efectos hacia futuro, y como quiera que la sentencia de constitucionalidad no moduló los efectos de su decisión, quedaron amparadas las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en cada entidad territorial NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de octubre de 2010, Radicación: 1484-09.

FUENTE FORMAL : CÓDIGO GENERAL DEL PROCESOARTÍCULO 328 /

ACUERDO 50 DE 1961 / LEY 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969 / LEY 142 DE 1994 / ACUERDO 014 DE 1996 / CONSTITUCIÓN POLTICIA – ARTICULO 150 NUMERAL 19 LIERAL E / LEY 4 DE 1992 / CONVENIO 151 DE

LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO / CONVENIO 154 DE LA

ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO / LEY 110 DE 1993 –

ARTÍCULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01336-02(0917-17) Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI, EICE, ESPDemandado: MARÍA GRISEYDA VANEGAS Y CATALINA CALDERÓN VANEGAS Acción de nulidad y restablecimiento del derecho – Decreto 01 de 1984

ASUNTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Empresas Municipales de Cali (Emcali, EICE, ESP) mediante apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el

artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló demanda en contra de su propio acto administrativo.

PRETENSIONES:

1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 612 del 8 de noviembre de 1979, por medio de la cual la Gerencia General de Emcali reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al señor Leonardo Calderón Barney. - Resolución 1233 del 23 de mayo de 1994 por la cual la Gerencia General de Emcali reconoció y ordenó el pago de la sustitución pensional a la señora María Griseyda Vanegas, en calidad de compañera permanente del señor Leonardo Calderón Barney y en representación de la menor Catalina

Calderón Vanegas.

2. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, que se ordene la reliquidación y reintegro de las sumas de dinero que pagó en virtud del acto acusado, desde el momento en que le reconoció la pensión de jubilación y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios, conforme al artículo 178 del Código

Contencioso Administrativo. FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

1. Leonardo Calderón Barney laboró en las Empresas Municipales de Cali desde el 15 de septiembre de 1975 hasta el 3 de octubre de 1979, y previamente, estuvo vinculado a dicha entidad desde el 15 de julio de 1961 hasta el 31 de agosto de 1974; asimismo, prestó sus servicios al departamento del Valle

desde el 21 de marzo de 1952 hasta el 20 de diciembre de 1955.

2. El último cargo desempeñado por el señor Calderón Barney fue el de jefe de mecánicos, código de cargo 476, categoría 080 del cual le fue aceptada la renuncia a través del Boletín 10672 del 2 de octubre de 1979 a partir del 4 de octubre de esa anualidad.

3. A través de Resolución 612 del 8 de noviembre de 1979, la entidad le reconoció el derecho a la pensión de jubilación en cuantía de $15.072.34, con más de 20 años de servicio, 68 años de edad, y un ingreso base de liquidación del 90% promedio de los salarios y primas de toda especie devengadas por el trabajador en el último año de labor. Lo anterior, con fundamento en la convención colectiva de trabajo suscrita entre Emcali y Sintraemcali, vigente para ese momento, que concedió unos beneficios extralegales a los empleados públicos de la entidad.

4. Más adelante, en virtud del fallecimiento del señor Leonardo Calderón Barney, por medio de la Resolución 1233 del 23 de mayo de 1994, la Gerencia Administrativa de Emcali le reconoció la sustitución pensional a la señora María Griseyda Vanegas, en calidad de compañera permanente del causante y como representante de su hija la menor Catalina Calderón Vanegas.

5. En criterio de la demandante, el señor Calderón Barney no podía beneficiarse de la convención colectiva de trabajo suscrita entre los sindicatos de trabajadores de Emcali y la empresa, toda vez que tenía la calidad de

empleado público y no de trabajador oficial. NORMAS VIOLADAS y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó las siguientes:  Constitución Política de 1991, preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 48, 83, 150 ordinal 19, literal e) y f).  Ley 33 de 1985, artículos 1 y 3.  Ley 62 de 1985, artículo 1.  Código Sustantivo del Trabajo, artículos 3, 4, 414, 416 y 467. Como concepto de violación de la normativa invocada, sostuvo que en el caso sub examine se vulneraron las normas mencionadas, toda vez que la entidad para expedir el acto de reconocimiento, no atendió lo reglado por las Leyes 33 y 62 de 1985, que le eran aplicables en materia pensional al señor Leonardo Calderón Barney, por cuanto la prestación se liquidó en un valor superior y a una edad inferior a las que legalmente le correspondía dado su carácter de servidor público del orden territorial. Así mismo, precisó que para la fecha de retiro del servicio y de adquisición del status pensional el interesado tenía la condición de empleado público, motivo por el cual no podía ser beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo vigente ni de la Resolución 0104 de 14 de octubre de 1983 que otorgó unos derechos extralegales a esa clase de servidores, acto que a su vez fue declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo1. Adicionalmente y para referirse a la situación jurídica de sus servidores, expuso que Emcali estuvo constituida como un establecimiento público del orden municipal

hasta el 30 de diciembre de 1996, cuando el Concejo Municipal de Santiago de Cali mediante Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996, dispuso su transformación en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, EICE, Empresa de Servicios Públicos, ESP, y estableció que el régimen legal de los servidores de la entidad sería el de trabajadores oficiales, no obstante, definió que en los estatutos internos de la misma se precisaría qué actividades de dirección o confianza serían desempeñadas por empleados públicos y en el artículo 16 enlistó los cargos que estarían sometidos a dicho régimen2. En relación con lo anterior, aclaró que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 11 de julio de 19943, Emcali acogió lo regulado por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en cuanto a la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos y el régimen aplicable a sus trabajadores, y recordó que el 13 de diciembre de 1979, la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible el artículo 38 del Decreto Ley 3135 de 1968, que permitía a las juntas y consejos de las entidades descentralizadas, determinar el régimen salarial y prestacional de dichas entidades, bajo la consideración de que estos tópicos eran materia privativa del Congreso de la República. Finalmente, manifestó que como consecuencia de los razonamientos expuestos, cualquier efecto legal que se pretenda con fundamento en el acto administrativo por el cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, contraría y

quebranta el ordenamiento constitucional, en cuanto se refiere al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado4, la cual fue resuelta negativamente por el a quo, mediante proveído de 30 de agosto de 2010 (ff. 74-73), por considerar que al confrontar el acto enjuiciado con las normas citadas en el libelo, no se evidenciaba una violación flagrante, para ello 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 17 de febrero de 1997, radicación 11697. 2El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A declaró la nulidad parcial de la norma en cuanto incluyó algunos cargos en sentencia del 25 de marzo de 2004, radicación: 3436-02. 3 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones». 4 Ff. 64-68 del cuaderno principal. correspondía realizar un estudio de fondo, razonamiento que solo es posible efectuarlo en la sentencia. Dicha decisión fue confirmada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con auto del 17 de mayo de 2012, (ff. 120-126 C. 2), puesto que no evidenció una vulneración flagrante de las normas citadas como vulneradas por la demandante, y estimó necesario verificar el efecto del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 en el caso objeto de estudio. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Las señoras María Giseyda Vanegas y Catalina Calderón Vanegas, por medio de

apoderado, presentaron escrito de contestación de la demanda en el que se opusieron a la prosperidad de las pretensiones (ff. 136-153). En defensa de la legalidad del acto administrativo demandado expusieron el siguiente razonamiento: En primer lugar, informó que la señorita Catalina Calderón Vanegas padece de discapacidad total, y expuso que el acto por medio del cual se le reconoció pensión al señor Leonardo Calderón Barney (q.e.p.d) se fundamentó en normas preexistentes, tales como la Ley 6.ª de 1945 y el Decreto 1743 de1966, teniendo en cuenta que el ex servidor acreditó los requisitos de edad y tiempo de servicios. En cuanto al porcentaje en el que fue liquidada la mesada, indicó que fue en el 80% de salario promedio devengado durante el último año de labor, porque así lo ordenaba la norma reglamentaria vigente en Emcali. En segundo lugar, manifestó que la Ley 100 de 1993, en el artículo 146, convalidó situaciones generadas como consecuencia de la concesión de beneficios previstos en convenciones colectivas del trabajo a servidores, quienes en principio tienen restringido este derecho, que se hubieren consolidado antes del 30 de junio de 1995, tal y como lo reiteró el Consejo de Estado5, tesis aplicable al caso del señor Calderón Barney. De otra parte, solicitó que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandante, pues, en su criterio, su conducta es temeraria y de mala fe. Así mismo, alegó que para la fecha en la que se concedió la jubilación, octubre de 1979, Emcali estaba constituida como un establecimiento público y el causante

tenía la condición de trabajador oficial porque se desempeñaba en actividades de la construcción y sostenimiento de obras públicas, en los talleres de la entidad, área de mecánica, así las cosas, señaló que no es concebible que se vulneren los Acuerdos 014 de 1996 y 034 de 1999, normas posteriores al momento en el que adquirió el estatus. Propuso las siguientes excepciones: 5 Para el efecto citó la sentencia de la Sección Segunda, Subsección A del 27 de mayo de 2011.

Radicados: 2333-2010 y 1721-2008. - Ineptitud sustancial de la demanda y violación al debido proceso la cual fundó en que no se agotó el requisito legal de la conciliación prejudicial, pues un derecho pensional que se sustenta en actos ilegales no puede ser considerado cierto e indiscutible. - - Legalidad del acto demandado que se sustentó en que el acto que le reconoció la pensión al causante, está ajustado a derecho pues se atendieron las exigencias que la ley que rige la materia impone respecto de tiempo y edad de jubilación. A lo que se agrega el hecho de que debe entender convalidada al amparo del citado artículo 146 de la Ley 100 de 1993, de manera que se trata de un derecho adquirido. - Buena fe y cobro de lo no debido. En este sentido indicó que de acuerdo con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, no habrá lugar al reintegro de las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. - Innominada. Pidió que se declare toda excepción que el juez encuentre probada en el transcurso del proceso.

ALEGATOS DE PRIMERA INSTANCIA

Las partes demandante y demandada, así como el Ministerio Público se abstuvieron de intervenir en esta etapa procesal, tal y como se corrobora en el informe que obra en el folio 206 del expediente. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (ff. 208-219) El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, mediante providencia del 9 de noviembre de 2015, denegó las pretensiones del escrito introductor, con fundamento en el siguiente razonamiento: En primer lugar, estudió las excepciones formuladas por la parte demandada y estimó que no se configura la ineptitud sustancial de la demanda y violación del debido proceso por no haberse agotado el requisito de la conciliación prejudicial, por cuanto, no se debate un derecho irrenunciable, cierto y discutible. Por lo demás, consideró que debían estudiarse junto con el fondo del asunto. En segundo lugar, precisó que la naturaleza jurídica de Emcali pasó de ser de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado, en virtud del Acuerdo 14 del 26 de diciembre de 1996. Seguidamente, analizó que la competencia para definir el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos le corresponde, de manera concurrente, al Congreso de la República y al Gobierno Nacional, entonces la entidad actora no podía abrogársela. No obstante lo anterior, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó los reconocimientos que se hubieren efectuado con base en disposiciones expedidas por autoridades del orden territorial, hasta el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró a regir la precitada ley en dicho sector.

Así las cosas, habida cuenta de que verificó que el señor Leonado Calderón Barney consolidó su derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, concluyó que el acto acusado no está afectado por el defecto de ilegalidad formulado por la actora. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de Emcali EICE ESP presentó recurso de apelación (ff. 221– 225), en el cual expuso lo siguiente: Inicialmente, precisó que el régimen pensional que cobijaba al causante era el contenido en la Ley 33 de 1985, el cual exige 55 años de edad y 20 de servicio pues el señor Leonardo Calderón Barney tenía la condición de servidor público de conformidad con lo previsto por el Decreto 3135 de 1968, artículo 5, y el Decreto 1848 de 1969, artículo 2, en atención a que laboraba en un establecimiento público. También puso de presente que esa calidad le impedía presentar pliegos de peticiones y beneficiarse de las convenciones colectivas, en los términos del artículo 146 del CST, lo que implica que la consecuencia de que se le hubiere reconocido la pensión con fundamento en la convención colectiva y la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983, que hizo extensivos las prerrogativas a esa clase de servidores, y que además fue declarada nula por el Consejo de Estado, es que deba declararse su nulidad, teniendo en cuenta además, que su fundamento jurídico decayó por lo que queda inmerso en el numeral 2 del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. Adicionalmente, sostuvo que no puede hablarse de derechos adquiridos en razón a

que aquellos se predican de un sistema normativo regido por el principio de legalidad, no de aquellos que se consolidaron de manera contraria a la ley. En ese orden de ideas, el demandado tiene derecho a que se le liquide la pensión en porcentaje del 75% del ingreso base de liquidación y consideró que así deberá ajustarse. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada no presentaron escrito de alegatos de conclusión en esta instancia, tal y como se verifica en el informe que obra en el folio 246 del expediente6. Ministerio Público La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, pues coincide en que la prestación controvertida debe mantenerse al amparo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pues claramente se consolidó antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. CONSIDERACIONES Problema jurídico Sea lo primero precisar, que de conformidad con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso7, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿La pensión reconocida por las Empresas Municipales de Cali - Emcali por medio de la Resolución 612 del 8 de noviembre de 1979 al señor Leonardo Calderón Barney y sustituida a la señora María Griseyda Vanegas y a la señorita Catalina

Calderón Vanegas, por medio de la Resolución 1233 del 23 de mayo de 1994, con fundamento en la convención colectiva de trabajo vigente para 1979 suscrita por aquella y su sindicato de trabajadores, quedó convalidada al tenor de lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993? El problema jurídico planteado se resolverá en el siguiente orden: (I) Naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de Emcali, II) Competencia para la fijación del régimen pensional de empleados públicos; (III) De la posibilidad de los empleados públicos de beneficiarse de convenciones colectivas; (IV) Situaciones consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y, (V) Del caso concreto. 6 La parte demandada presentó escrito de alegatos de forma extemporánea (ff. 247 a 251). 7 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» I) Naturaleza jurídica de Emcali y su régimen de personal. Con el fin de definir el contexto normativo que afectó la naturaleza jurídica de la vinculación del señor Leonardo Calderón Barney con las Empresas Municipales de Cali, se harán las siguientes precisiones: Mediante Acuerdo 50 de 1961 expedido por el Concejo Municipal de Cali, se constituyó el establecimiento público denominado Empresas Municipales de Cali – Emcalicomo un establecimiento público del orden descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, con el fin de que asumiera «la dirección, organización, administración, ensanches, conservación y mantenimiento de las Empresas e instalaciones de propiedad del Municipio de Cali que constituyen el Acueducto Municipal, el Alcantarillado Municipal, la Empresa de Energía Eléctrica Municipal, el Empresa Telefónica Municipal, las Plazas de Mercado y de Ferias, y el Matadero Municipal.» (ff. 15-23). Posteriormente, el Decreto Ley 3135 del 26 de diciembre de 19688 de manera general, estableció los criterios para determinar quiénes son servidores públicos y quienes trabajadores oficiales, al señalar: «Artículo 5.º- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.9 Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos»10. A su vez el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, en el artículo 2 definió que los empleados públicos son las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, mientras que en el artículo 3 estableció que los trabajadores oficiales, son quienes laboran en las entidades referidas en el inciso 1 del artículo 1 de ese mismo decreto11, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, salvo el personal directivo y de confianza que labore en dichas obras, así como aquellos que prestan sus servicios en establecimientos públicos con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y en sociedades de economía mixta. 8 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 9Texto subrayado declarado inexequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 10 Texto subrayado declarado exequible en la misma Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional.

11 Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968. En lo que respecta a la posibilidad de definir a través de los estatutos de los establecimientos públicos, quiénes tendrían la condición de trabajadores oficiales, es importante precisar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-484 de 1995, declaró inexequibles las expresiones «En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo» y «sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos», contenidas en el Decreto Ley 3135 de 1968, por considerar, en síntesis, que la autonomía de las entidades descentralizadas no llega al punto de permitirles definir en sus estatutos las actividades que pueden ser desarrolladas por trabajadores oficiales, pues ésta es una atribución del legislador, a quien también le corresponde la clasificación de los empleos de la administración nacional. Ahora bien, la Ley 142 de 11 de julio de 1994, estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y en relación con las empresas de servicios públicos, en el artículo 17 dispuso lo siguiente: «Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden

territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley. Parágrafo 2o. Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas.»12 En cumplimiento de lo anterior el Concejo Municipal de Cali, expidió el Acuerdo 014 de 31 de diciembre de 1996 (ff. 24-34), por medio del cual Emcali se transformó en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden municipal (art. 4), a partir del 1 de enero de 1997, es decir, que desde este 12 Posteriormente la Ley 286 del 3 de julio de 1996 «Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994 (sic) y la Ley 223 de 1995.” Estableció lo siguiente: “Artículo 2º.- Las

entidades descentralizadas y demás empresas que estén prestando los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994, se transformarán en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en un plazo hasta de dieciocho (18) meses a partir de la vigencia de la presente Ley.» momento, como regla general, la naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de dicha entidad sería la de trabajadores oficiales y de manera excepcional los estatutos de estas empresas podrían definir los cargos con funciones de dirección o confianza que deban ser desempeñados por empleados públicos, al tenor de lo dispuesto por el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, antes transcrito. En efecto, el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, definió que las personas que presten sus servicios a empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajado