CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01343-02(1791-17)-2018

RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

TERRITORIALES – Fijación. Competencia / RECONOCIMIENTOS PENSIONALES CON BASE EN NORMAS EXTRALEGALES – Prohibición Resulta evidente que el constituyente atribuyó la facultad para expedir normas en materia prestacional al Legislador y de manera concurrente al Gobierno Nacional, pero no otorgó dicha potestad a ninguna otra autoridad. De ahí se concluye, que ni a la luz de la Constitución de 1886 ni de la Carta de 1991, las entidades territoriales o del sector descentralizado, pueden proferir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales, pues no tenían facultades para ello. En esas condiciones, resultan ilegales las disposiciones que en esta materia se expidan a través de normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; así como las contenidas en convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados públicos que establezcan disposiciones relativas a este tópico. CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO – No aplicación a empleados públicos / RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN CONVENCIÓN COLECTIVA - Convalidación La vinculación legal y reglamentaria de los empleados públicos, la cual restringe la posibilidad de afectar la facultad de las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones del empleo. Se concluye que los sindicatos de empleados públicos no

pueden presentar pliego de peticiones, ni pueden beneficiarse de los acuerdos contenidos en las convenciones colectivas. La Subsección considera importante precisar que la jurisprudencia del Consejo de Estado admitió que dentro de las disposiciones del orden territorial quedaron incluidas las regulaciones de las convenciones colectivas de trabajo En este sentido y para efectos de la convalidación de pensiones reconocidas con fundamento en aquellas, la Sala Plena de esta Sección sostuvo que las mismas se encuentran dentro de los supuestos establecidos por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pues la convención colectiva que involucra a empleados públicos no puede ser tenida como un contrato, dado que aquellos no pueden regirse por estos instrumentos y tampoco pueden tener el carácter de una norma, en razón a que carece de las formalidades propias de una preceptiva, sin embargo, sí pueden ser tenidas como una disposición, puesto que lo que se buscó con ella fue dar protección y progresividad a los derechos de los trabajadores. PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Convalidación / DERECHOS ADQUIRIDOS La pensión reconocida por Emcali al señor Francisco Diago Vargas, por medio de la Resolución 049 del 5 de febrero de 1990, con fundamento en la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983 expedida por la Junta Directiva de la entidad y en la Convención Colectiva de Trabajo vigente y posteriormente sustituida a la señora María Fabiola Paredes de Diago a través del Resolución 000124 del 25 de enero de 2001, quedó convalidada al tenor de lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley

100 de 1993, pues su situación jurídica individual frente a la prestación al amparo de aquellas disposiciones quedó definida antes del 30 de junio de 1997, es más, antes de la entrada en vigencia de la citada Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO LEY 3135 DE 1968

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D. C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho 2018.

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01343-02(1791-17) Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, EMCALI, EICE, ESPDemandado: MARÍA FABIOLA PAREDES DE DIAGO Acción de nulidad y restablecimiento del derecho – Decreto 01 de 1984

ASUNTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Las Empresas Municipales de Cali (Emcali, EICE, ESP) mediante apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló demanda en contra de su propio acto administrativo.

PRETENSIONES:

1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 049 del 5 de febrero de 1990, por medio de la cual la Gerencia General de Emcali reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al señor Francisco Diago Vargas. - Resolución 000124 del 25 de enero de 2001, por la cual la Gerencia de Recursos Humanos de Emcali concedió la sustitución a María Fabiola Paredes de Diago en calidad de cónyuge supérstite del señor Diago Vargas.

2. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, que se ordene la reliquidación y reintegro de las sumas de dinero que pagó en virtud de los actos acusados, desde el momento en que le reconoció la pensión de jubilación y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios, conforme al artículo 178 del

Código Contencioso Administrativo. FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

1. Francisco Diago Vargas se vinculó a las Empresas Municipales de Cali -

(Emcali)-, el 5 de febrero de 1960 y laboró hasta el 15 de noviembre de 1989, fecha en la cual se le aceptó la renuncia a través de Resolución GG-4870 del 20 de noviembre de la misma anualidad.

2. El último cargo desempeñado por el señor Diago Vargas fue el de jefe de sección, categoría 95, cargo 484, code 87304.

3. A través de Resolución 049 del 5 de febrero de 1990, la entidad le reconoció el

derecho a la pensión de jubilación en cuantía de $327.924.oo, con 29 años, 1 mes y 29 días de servicio, 50 años de edad, y un ingreso base de liquidación del 90% promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de labor. Lo anterior con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Emcali y Sintraemcali, vigente para ese momento, que concedió unos beneficios extralegales a los empleados públicos de la entidad.

4. Más adelante, la entidad reconoció a María Fabiola Paredes de Diago la sustitución de la pensión de Francisco Diago Vargas, en calidad de cónyuge supérstite, a través de Resolución 000124 del 25 de enero de 2001.

5. En criterio de la demandante, el señor Diago Vargas no podía beneficiarse de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre los sindicatos de trabajadores de Emcali y la empresa, toda vez que tenía la calidad de empleado público y no de trabajador oficial, y adicionalmente por cuanto la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983, que estaba vigente al momento del reconocimiento y que extendió unas prerrogativas convencionales a quienes tenían la misma condición que el causante, fue declarada nula por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, lo que reitera la ilegalidad de la prestación.

NORMAS VIOLADAS y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó las siguientes:  Constitución Política de 1991, preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 48, 83, 150 ordinal 19, literal e) y f).

 Ley 33 de 1985, artículo 1.  Código Sustantivo del Trabajo, artículos 3, 4, 414, 416 y 467. Sostuvo que en el caso sub examine se vulneraron las normas mencionadas, toda vez que la entidad para expedir el acto de reconocimiento, no atendió lo reglado por las Leyes 6.ª de 1945, 33 y 62 de 1985, que le eran aplicables en materia pensional al señor Francisco Diago Vargas, por cuanto la prestación se liquidó en un valor superior y a una edad inferior a las que legalmente le correspondía dado su carácter de servidor público del orden territorial. Así mismo, precisó que para la fecha de retiro del servicio y de adquisición del status pensional el interesado tenía la condición de empleado público, motivo por el cual no podía ser beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo vigente ni de la Resolución 104 del 14 de octubre de 1983 que otorgó unos derechos extralegales a esa clase de servidores, acto que a su vez fue declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo1. Adicionalmente y para referirse a la situación jurídica de sus servidores, expuso que Emcali estuvo constituida como un establecimiento público del orden municipal hasta el 30 de diciembre de 1996, cuando el Concejo Municipal de Santiago de Cali mediante Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996, dispuso su transformación en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, EICE, Empresa de Servicios Públicos, ESP, y estableció que el régimen legal de los servidores de la entidad sería el de trabajadores oficiales, no obstante, definió que en los estatutos internos

de la misma se precisaría qué actividades de dirección o confianza serían desempeñadas por empleados públicos y en el artículo 16 enlistó los cargos que estarían sometidos a dicho régimen2. En relación con lo anterior, aclaró que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 11 de julio de 19943, Emcali acogió lo regulado por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en cuanto a la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos y el régimen aplicable a sus trabajadores, y recordó que el 13 de diciembre de 1979, la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible el artículo 38 del Decreto Ley 3130 de 1968, que permitía a las juntas y 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 17 de febrero de 1997, radicación 11697. 2El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A declaró la nulidad parcial de la norma en cuanto incluyó algunos cargos en sentencia del 25 de marzo de 2004, radicación: 3436-02. 3 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones». consejos de las entidades descentralizadas, determinar el régimen salarial y prestacional de dichas entidades, bajo la consideración de que estos tópicos eran materia privativa del Congreso de la República. Finalmente manifestó que como consecuencia de los razonamientos expuestos, cualquier efecto legal que se pretenda con fundamento en el acto administrativo por el cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, contraría y

quebranta el ordenamiento constitucional, en cuanto se refiere al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte demandante solicitó la suspensión provisional de los actos acusados (ff.7979 C1), la cual fue resuelta negativamente por el a quo, mediante proveído fechado 13 de diciembre de 2010 (ff. 86-89 C.1), por cuanto para establecerse la vulneración alegada, se debía analizar el alcance del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, tarea que solo es propia de definir en la sentencia. Dicha decisión fue confirmada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con auto del 23 de agosto de 2012, (ff. 123-128, C.2), puesto que no evidenció una vulneración flagrante de las normas citadas como vulneradas por la demandante, y estimó necesario verificar el efecto del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 en el caso objeto de estudio. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La señora María Fabiola Paredes de Diago, por medio de apoderado, presentó escrito de contestación de la demanda en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones (ff. 137-148 C.1). En defensa de la legalidad de los actos administrativos demandados expuso el siguiente razonamiento: Centró sus argumentaciones en que el señor Francisco Diago Vargas era trabajador oficial y no empleado público, motivo por el cual el reconocimiento pensional y los respectivos factores se efectuaron de acuerdo a la convención colectiva suscrita. Propuso las siguientes excepciones: - Falta de jurisdicción y competencia la cual fundó en que el otorgamiento

de la pensión de jubilación que aquí se discute se refiere a un trabajador oficial, con base en cláusulas de una convención colectiva, por lo que la jurisdicción competente para conocer del presente asunto es la jurisdicción ordinaria laboral. - Inepta demanda para ello señaló que la demandante en ningún momento demostró su existencia legal, se limitó a presentar algunas copias sin los requisitos legales. - Prescripción al ser un trabajador oficial, aquella ocurrió 3 años después de producirse el reconocimiento de la pensión de jubilación, los actos administrativos enjuiciados son del año 2001, por tanto, la acción se encuentra prescrita. - Inexistencia de la acción y de derecho en este sentido, sustentó que el señor Diago Vargas adquirió el derecho a su jubilación de buena fe, con justo título y en cumplimiento de todos los requisitos legales y constitucionales. Así las cosas, las normas en las cuales se basó el acto de reconocimiento, tenían plena validez de acuerdo a las leyes preexistentes al momento y el principio de la presunción de legalidad. - Derechos adquiridos como quiera que la señora María Fabiola adquirió su derecho de buena fe, cumpliendo todos los requisitos legales, sin desconocimiento de la Constitución o la ley. - Innominada en este sentido, pidió que se declare toda excepción que el juez encuentre probada en el transcurso del proceso. ALEGATOS DE PRIMERA INSTANCIA La apoderada de Emcali, EICE, ESP (ff. 1901-209 C.1) además de reiterar las razones de ilegalidad del reconocimiento pensional controvertido, expresó que la

acción de lesividad que interpuso es procedente, pues tal y como lo ha manifestado la jurisprudencia del Consejo de Estado es viable que las entidades públicas demanden la legalidad de los actos administrativos que ella expidió conforme los artículos 136 y 149 del CCA. Asimismo replicó que dado que el señor Francisco Diago Vargas tenía la condición de servidor público no podía favorecerse con un reconocimiento pensional fundamentado en una convención colectiva por virtud de la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983, la cual fue declarada nula por el Consejo de Estado motivo por el cual los actos acusados quedan inmersos en la situación descrita en el artículo 66 numeral 2 del CCA, es decir, que operó su decaimiento. Por su parte, la señora María Fabiola Paredes de Diago y el Ministerio Público no rindieron concepto en esta etapa procesal4. 4 Ver constancia secretarial obrante a folio 210 del cuaderno principal. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (ff. 211-222 C.1) El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral, mediante providencia del 9 de noviembre de 2015, denegó las pretensiones del escrito introductor, con fundamento en el siguiente razonamiento: En cuanto al medio exceptivo denominado «falta de jurisdicción y competencia», el Tribunal consideró que no prosperaba toda vez que la jurisdicción contenciosa administrativa conocía las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho en su modalidad de lesividad, cuya creación era jurisprudencial y que tenía como finalidad que las entidades públicas pudieran demandar su propios actos

administrativos cuando advirtiera que eran ilegales. Respecto de las excepciones de «inexistencia del derecho», «inepta demanda» y «derechos adquiridos» argumentó que por confundirse con el fondo del asunto no ameritaban pronunciamiento diferente al que se realizaría luego de dicho estudio. En cuanto al medio exceptivo denominado «prescripción», indicó que se estudiaría en caso de acceder a las pretensiones. En lo atiente al fondo del asunto, razonó que para el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación Emcali estaba en la obligación de sujetarse a las normas legales que regulan el régimen pensional de los empleados del Estado y no podía acudir a disposiciones expedidas por la misma empresa, sin embargo, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó los reconocimientos que se hubieren efectuado hasta el 30 de junio de 1997. Al respecto explicó que si bien la Corte Constitucional declaró parcialmente inexequible dicho precepto en la sentencia C410 de 1997 lo cierto es que esta es fecha posterior (28 de agosto de 1997) y sus efectos son hacia el futuro. De igual forma, resaltó que la Resolución DJ-104 de 1983 fue anulada por el Consejo de Estado mediante sentencia fechada 17 de febrero de 1997, por tanto, los efectos de dicha nulidad no podían afectar la situación jurídica del demandado. Así las cosas, habida cuenta de que verificó que el señor Diago Vargas consolidó su estatus antes del 30 de junio de 1997, definió que los actos acusados no están afectados por el defecto de ilegalidad formulado por la actora.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de Emcali EICE ESP presentó recurso de apelación (ff. 224-228 C.1), en el cual expuso lo siguiente: Inicialmente precisó que el régimen pensional que cobija al demandado es el contenido en la Ley 33 de 1985, el cual exige 55 años de edad y 20 de servicio pero el señor Francisco tenía la condición de empleado público de conformidad con lo previsto por el Decreto 3135 de 1968, artículo 5, y el Decreto 1848 de 1969, artículo 2, en atención a que laboraba en un establecimiento público. También puso de presente que esa calidad le impedía presentar pliegos de peticiones y beneficiarse de las convenciones colectivas, en los términos del artículo 416 del CST, lo que implica que la consecuencia de que se le hubiere reconocido la pensión con fundamento en la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983, que hizo extensivas las prerrogativas a esa clase de servidores, y que además fue declarada nula por el Consejo de Estado, es que debe accederse a las pretensiones de la demanda. Adicionalmente, sostuvo que no puede hablarse de derechos adquiridos en razón a que aquellos se predican de un sistema normativo regido por el principio de legalidad, no de aquellos que se consolidaron de manera contraria a la ley. En ese orden de ideas, el demandado tiene derecho a que se le liquide la pensión en un 75% del ingreso base de liquidación y consideró que así deberá ajustarse. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN María Fabiola Paredes de Diago (ff. 240-247 C.1) reafirmó que no se demostró

que el señor Diago Vargas era empleado público ni tampoco cuál fue la presunta convención colectiva cuyas normas se le aplicaron al momento de reconocerle la pensión. Además que la situación jurídica del jubilado quedó definida antes de que se declarara la nulidad de la Resolución 104 de 1983, por parte de esta Corporación. A su turno, el apoderado de Emcali, EICE, ESP (ff. 251-273 C.1) expresó que la acción de lesividad que interpuso es procedente, pues tal y como lo ha manifestado la jurisprudencia del Consejo de Estado es viable que las entidades públicas demanden la legalidad de los actos administrativos que ella expidió conforme los artículos 136 y 149 del CCA. Agregó que los derechos reconocidos con fundamento en una convención colectiva, no se enmarcan dentro de los supuestos del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el fundamento jurídico convencional en el cual se soportan, no tienen el carácter de disposición territorial. Asimismo reiteró que dado que el señor Francisco Diago Vargas tenía la condición de servidor público no podía favorecerse con un reconocimiento pensional fundamentado en una convención colectiva por virtud de la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983, la cual fue declarada nula por el Consejo de Estado motivo por el cual el acto acusado queda inmerso en la situación descrita en el artículo 66 numeral 2 del CCA, es decir, que operó su decaimiento. Por su parte, el Ministerio Público (ff. 275-281 vto. C.1) rindió concepto en el

sentido de que se debía confirmar la sentencia recurrida, como quiera que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó aquellas situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la vigencia de la citada norma, por lo que se debía dar prevalencia a los derechos adquiridos, en los casos en los cuales las pensiones fueron reconocidas con base en normas de carácter territorial, siempre y cuando se acredite que el cumplimiento de los requisitos exigidos se consolidaron hasta el 30 de junio de 1997, por lo que los actos administrativos demandados están ajustados al ordenamiento aplicable al caso. CONSIDERACIONES Problema jurídico Sea lo primero precisar, que de conformidad con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso5, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿La pensión reconocida por las Empresas Municipales de Cali - Emcali por medio de la Resolución 049 del 5 de febrero de 1990 al señor Francisco Diago Vargas, con fundamento en la Resolución 104 del 14 de octubre de 1983 expedida por la Junta Directiva de la entidad y en la Convención Colectiva de Trabajo vigente suscrita por aquella y su sindicato de trabajadores, prestación que se sustituyó a la señora María Fabiola Paredes de Diago, según Resolución 000124 del 25 de enero de 2001, quedó convalidada al tenor de lo dispuesto por el artículo 146 de la

Ley 100 de 1993? 5 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» El problema jurídico planteado se resolverá en el siguiente orden: (I) Naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de Emcali, II) Competencia para la fijación del régimen pensional de empleados públicos; (III) De la posibilidad de los empleados públicos de beneficiarse de convenciones colectivas; (IV) Situaciones consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y, (V) Del caso concreto.

1. Naturaleza jurídica de Emcali y su régimen de personal.

Con el fin de definir el contexto normativo que afectó la naturaleza jurídica de la vinculación del señor Francisco Diago Vargas con las Empresas Municipales de Cali, se harán las siguientes precisiones:

Mediante Acuerdo 50 de 1961 expedido por el Concejo Municipal de Cali, se constituyó el establecimiento público denominado Empresas Municipales de Cali – Emcalicomo un establecimiento público del orden descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, con el fin de que asumiera «la dirección, organización, administración, ensanches, conservación y mantenimiento de las Empresas e instalaciones de propiedad del Municipio de Cali que constituyen el Acueducto Municipal, el Alcantarillado Municipal, la Empresa de Energía Eléctrica Municipal, el Empresa Telefónica Municipal, las Plazas de Mercado y de Ferias, y el Matadero Municipal.» (ff. 16-24 vto. C.1) Posteriormente, el Decreto Ley 3135 del 26 de diciembre de 19686 de manera general, estableció los criterios para determinar quiénes son servidores públicos y quienes trabajadores oficiales, al señalar: […] Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.7 Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban

ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. […]8. 6 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 7Texto subrayado declarado inexequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 8 Texto subrayado declarado exequible en la misma Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. A su vez el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, en el artículo 2.º definió que los empleados públicos son las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, mientras que en el artículo 3.º estableció que los trabajadores oficiales, son quienes laboran en las entidades referidas en el inciso 1.º del artículo 1.º de ese mismo decreto9, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, salvo el personal directivo y de confianza que labore en dichas obras, así como aquellos que prestan sus servicios en establecimientos públicos con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y en sociedades de economía mixta. En lo que respecta a la posibilidad de definir a través de los estatutos de los establecimientos públicos, quiénes tendrían la condición de trabajadores oficiales, es importante precisar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-484 de 1995, declaró inexequibles las expresiones «En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo» y «sin embargo, los

estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos», contenidas en el Decreto Ley 3135 de 1968, por considerar, en síntesis, que la autonomía de las entidades descentralizadas no llega al punto de permitirles definir en sus estatutos las actividades que pueden ser desarrolladas por trabajadores oficiales, pues ésta es una atribución del legislador, a quien también le corresponde la clasificación de los empleos de la administración nacional. Ahora bien, la Ley 142 de 11 de julio de 1994, estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y en relación con las empresas de servicios públicos, en el artículo 17 dispuso lo siguiente: […] Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios 9 Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de

1968. públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley.

Parágrafo 2o. Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas. […]10 En cumplimiento de lo anterior el Concejo Municipal de Cali, expidió el Acuerdo 014 del 31 de diciembre de 1996 (ff. 25-36 vto. C.1), por medio del cual Emcali se transformó en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden municipal (art. 4.º), a partir del 1.º de enero de 1997, es decir que desde este momento, como regla general, la naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de dicha entidad sería la de trabajadores oficiales y de manera excepcional los estatutos de estas empresas podrían definir los cargos con funciones de dirección o confianza que deban ser desempeñados por empleados públicos, al tenor de lo dispuesto por el artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968, antes transcrito. En efecto, el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, definió que las personas que presten sus servicios a empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares, y en tal virtud se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo, y en el caso de aquellas personas que prestaran sus

servicios en empresas que hubieren optado por lo previsto en el parágrafo del artículo 17 ibidem, y se transformaran en empresa industrial y comercial del Estado, se regirían por lo establecido en el artículo 5.º del precitado Decreto Ley 3135 de 1968, esto es, se considerarían trabajadores oficiales, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-253 de 1996 al declarar la inexequibilidad de la expresión «inciso primero del» contenida en dicho artículo, al razonar que ella i