CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01348-02(2064-17)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO DE LAS EMPRESAS

MUNICIPALES DE CALI EMCALI / APLICACIÓN BENEFICIOS

CONVENCIONALES – Improcedencia / PENSIÓN DE JUBILACIÓN

BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / DEVOLUCIÓN SUMAS DE DINERO PAGADAS SIN JUSTO TÍTULO – Improcedencia por carencia de prueba que acredite la mala fe del particular en la obtención de la prestación pensional La condición de trabajador oficial de la parte demandada al momento del estatus, adquirida solo a partir del 1º de enero de 1997, per se no le asignaban el derecho a la pensión convencional que en este proceso discute su previsor social, pues además de que su tiempo de servicio comprendió la condición de empleado público, su situación pensional no se definió antes del límite temporal descrito por el legislador. En tal contexto, no puede pasar por alto la Sala el hecho que la mayor parte del tiempo de servicio del accionado lo acumuló como empleado público cuando EMCALI era establecimiento público, y en tal condición, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 para el sector territorial, contaba con más de 15 años de servicio, pues ingresó a dicha entidad el 29 de agosto de 1972; circunstancia que lo hacía beneficiario del régimen de transición de tal normativa, y por ende pensionarse con los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo de la norma anterior, esto es la Ley 33 de 1985. Así las cosas, la Convención Colectiva de EMCALI del 23 de diciembre de 1995 no

resultaba aplicable al demandado, pues, el hecho de ser beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993 siendo empleado público aún, definió que fuera la Ley 33 de 1985 la norma que gobernaba su derecho a la pensión que consolidaría al cumplir 55 años de edad y acumular 20 de servicio. (…). Considerando que el demandado cumplió los 55 años el 28 de diciembre de 2003; la entidad demandante le reliquidara a partir de la ejecutoria de esta sentencia la pensión de jubilación, aplicándole el 75% del promedio de salarios cotizados durante el 30 de junio de 1995 hasta el estatus, siendo la variable prevista en el ya mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de la transición pensional consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 17 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01348-02(2064-17)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.S.P.

Demandado: EDGAR TRUJILLO MONTOYA TEMA: Acción de lesividad – nulidad de acto de reconocimiento pensional - oponibilidad de convención colectiva como régimen pensional de servidor público de EMCALI beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

1. La Sala1 decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 27 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda encaminadas a la nulidad parcial del acto de reconocimiento de la pensión del demandado y consecuenciales.

ANTECEDENTES La demanda.

2. EMCALI, por conducto de apoderado especial presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad contra el señor Edgar Trujillo Montoya, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 0450 del 15 de abril de 1999, expedida por el Gerente de aquella mediante la cual se le reconoció pensión de jubilación convencional.

3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó reliquidar la pensión del demandado atendiendo el régimen contenido en la Ley 33 de 1985, al ser beneficiario de la transición normativa de la Ley 100 de 1993; y el reembolso de las sumas que le fueron canceladas en exceso por virtud del acto administrativo acusado, desde el momento en que se efectuó el reconocimiento pensional hasta

la fecha de ejecutoria de esta providencia, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios conforme lo indica el artículo 178 del CCA. Hechos. 1 Informe secretarial de ingreso al Despacho del 29 de marzo de 2019, folio 360. Para fundamentar sus pretensiones expuso:

4. El demandado prestó sus servicios a EMCALI desde el 29 de agosto de 1972 hasta el 29 de diciembre de 1998, acumulando 26 años y 4 meses, ocupando como último cargo el de Asistente, Categoría 095, Código de Cargo 906.000,

Code 35010000, Dirección de Producción y Conducción de Agua Potable.

5. Que a través de la Resolución No. 0450 del 15 de abril de 1999 EMCALI le reconoció al demandado pensión mensual vitalicia de jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie recibidas en el último año de servicio, conforme a la convención colectiva vigente para la entidad, desconociéndose la condición de empleado público que ostentaba y que le impedía por ende, beneficiarse de las prestaciones extralegales contenidas en este acto jurídico que por definición se encuentra deferido exclusivamente a los trabajadores oficiales.

6. La condición de empleado público del demandado se mantuvo aun con la transformación que sufrió la entidad demandante, que pasó de establecimiento público municipal a empresa industrial del estado del mismo orden por virtud de lo dispuesto en el Acuerdo 016 del 13 de diciembre de 1996, expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali con el propósito de adecuar su actividad a las exigencias contenidas en la Ley 142 de 1994.

7. Que el solo cambio de la naturaleza jurídica de la entidad demandante, ocurrida

el 1º de enero de 1997, resulta insuficiente para predicar per se, la variación del régimen laboral para todos los servidores de la entidad, a pesar que la nueva estructura supuso como regla general que serían trabajadores oficiales; porque el criterio funcional en materia de servicio oficial supone que aquellos servidores con funciones o actividades de dirección y manejo denotan representación del empleador, y que por ello, deben ser asimilados como verdaderos empleados públicos a pesar del régimen propio de las empresas industriales y comerciales del estado.

8. A este supuesto, le agregó la identidad de funciones adelantadas por el demandado antes y después de la transformación de la entidad demandante, la existencia del empleo en la planta de personal, la definición de atribuciones en el manual de la institución y encontrarse apropiados en el presupuesto de la entidad los recursos necesarios para el pago de los gastos que demandaba dicho cargo.

Normas vulneradas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes:

9. De la Constitución Política, el preámbulo, los artículos 1º, 2º, 4º, 48, 83, 150 numeral 19 literales e y f; 1º y 3º de la Ley 33 de 1985; 1º de la Ley 62 de 1985 y artículo 2º del Código Contencioso Administrativo

10. Como sustento de la nulidad pedida informó que EMCALI estuvo constituido como establecimiento público del orden municipal hasta el 30 de diciembre de 1996 y que por virtud del Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996 del Concejo Municipal de Santiago de Cali, se transformó en Empresa Industrial y Comercial

del Estado, en cumplimiento a lo señalado en los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 1994; lo cual trajo consigo consecuencias jurídicas en el régimen prestacional aplicable a los servidores de la empresa, conforme al artículo 16 del citado acuerdo, en el que se señaló que el régimen legal de sus trabajadores sería el de los trabajadores oficiales; y excepcionalmente, ostentarían la calidad de empleados públicos quienes desarrollaren actividades de dirección, confianza y manejo, y en general representen al empleador.

11. También señaló, que la resolución acusada hizo el reconocimiento pensional al margen de la regulación dispuesta en la Constitución y la ley, sustentándose solamente en una convención colectiva, de la que no es beneficiario el demandado por virtud de la condición adquirida de trabajador oficial como resultado de la transformación de la institución actora.

12. Por ello, indicó que dada la condición inalterable de empleado público del demandado aun después del cambio de la naturaleza jurídica de la demandante, debió pensionarse bajo los lineamientos contenidos en la Ley 33 de 1985, una vez cumpliera la totalidad de requisitos exigidos.

13. En este acápite, precisó también que el demandado fue inscrito en la carrera administrativa y que por ende, debe ser asimilado como un empleado público, ya que su estabilidad laboral lo persigue.

Contestación de la demanda.

14. La parte demandada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, por considerar razones suficientes para mantener incólume el derecho a la pensión que ostenta el accionado, dada su consolidación conforme a las exigencias predicables al trabajador oficial, que no eran otras a las contenidas en

la convención colectiva vigente en EMCALI.

15. Compartió las apreciaciones del demandante en cuanto al tiempo de servicio y cargo ocupado por el accionado, mas no, en su categorización, pues, al momento en que se transformó EMCALI, automáticamente se convirtió en trabajador oficial de acuerdo con el régimen jurídico de la entidad, alcanzando en esta condición su estatus pensional, con lo que le resultaba aplicable la convención colectiva.

16. También aceptó la inscripción de carrera administrativa del demandado, pero consumada cuando era empleado público, y que al transformarse la entidad en empresa industrial y comercial del estado, perdió fuerza ejecutoria el acto administrativo que lo incluyó en el escalafón.

17. Finalmente, planteó que carece de toda razón jurídica la intención de reembolso de las mesadas pagadas al demandado, pues además de su legitimidad fueron recibidas de buena fe.

Sentencia de primera instancia.

18. El Tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda, incluida la condena en costas, al considerar que el demandado producto de la transformación que tuvo EMCALI a empresa industrial y comercial del estado del orden municipal, a partir del 1º de enero de 1997, adquirió la condición de trabajador oficial; y por ello, legítimamente podía beneficiarse de la pensión convencional.

19. Sostuvo su conclusión, en el contenido del artículo 5º del Decreto Ley 3138 de 1968, según el cual, es el criterio orgánico el que gobierna la clasificación de los servidores públicos de la entidades oficiales, encontrando que al tratarse de una empresa industrial y comercial del estado, será entonces trabajador oficial.

20. Preciso también, que la resolución interna que emitió EMCALI en cumplimiento

del acuerdo municipal que ordenó su transformación, si bien dispuso que el cargo de Jefe de Departamento era de empleado público, no puede perderse de vista que tal determinación fue anulada por el Consejo de Estado en sentencia del 12 de diciembre de 2002, dentro del expediente (2873-01), reputándose así para este tipo de empleo, la naturaleza de trabajador oficial por excelencia, que le permitía por sí beneficiarse de un régimen extralegal. Recurso de apelación.

21. La parte demandante EMCALI, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, pidiendo su revocatoria para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, afirmando que el régimen pensional aplicable al demandado es el contemplado en la Ley 33 de 1985, al ser beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993; norma que se transgredieron con la expedición del acto acusado, y que se encontraban vigentes, con una tasa de retorno del 75%. Por ello, insiste en la ilegalidad del reconocimiento del accionado, que se pensionó con 50 años, y con el 90% del promedio de salarios del último año de servicios.

22. Respecto de la calidad del demandado, agrega que no le era posible beneficiarse de prebendas contenidas en una convención colectiva dada su condición de empleado público, y adicionalmente que el cargo ocupado por él, no fue clasificado como de trabajador oficial por la naturaleza de las funciones desarrolladas.

Alegatos de segunda instancia y Concepto del Ministerio Público

23. La parte demandada alegó de conclusión, solicitando la confirmación plena de la sentencia de primera instancia, al considerarla ajustada a la normatividad que

gobierna la función pública y acorde con la condición de trabajador oficial que tuvo aquella al momento de alcanzar su estatus pensional.

24. Por su parte, el Ministerio Público emitió concepto en la causa, solicitando la confirmación de la sentencia apelada, compartiendo los argumentos expuestos por el a quo.

25. Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se tiene en cuenta las siguientes,

CONSIDERACIONES

Problema jurídico:

26. Conforme a los cargos contenidos en la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia, la Sala deberá determinar, si fue irregular el reconocimiento de la pensión del demandado efectuado con base en la Convención Colectiva de Trabajo vigente en EMCALI, considerando si su presunta condición de empleado público y beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, suponen la aplicación de la Ley 33 de 1985.

27. Para resolverlo, la Sala tendrá en cuenta; i) la naturaleza jurídica de EMCALI y, ii) analizará el caso concreto.

Naturaleza jurídica de EMCALI y su transformación.

28. Dos momentos se deben tener en cuenta en relación con la naturaleza jurídica de EMCALI, y que tienen incidencia en el régimen laboral y pensional aplicable a sus funcionarios.

29. El primero de ellos, data desde la expedición del Acuerdo No. 50 de 1 de diciembre de 19612, expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, mediante el cual se creó el Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali,

EMCALI, como organismo autónomo, descentralizado, con patrimonio propio, y funciones de servicio público.

30. Como establecimiento público del orden municipal que era, sus funcionarios eran verdaderos empleados públicos por regla general y, excepcionalmente se encontraban trabajadores oficiales quienes ejercían actividades de construcción y mantenimiento de obra pública, considerando así los criterios orgánico y material.

31. El parágrafo 1º del artículo 173 de la Ley 142 de 1994, ordenó la 2 Modificado por los Acuerdos Nos. 82 de 1987 y 21 de 1992 del Concejo Municipal de Santiago de Cali. transformación de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituidas como entidades descentralizadas del orden territorial, en sociedades por acciones o en empresas industriales y comerciales del Estado.

32. Por lo anterior, el Concejo Municipal de Santiago de Cali, mediante Acuerdo No. 14 de 26 de diciembre de 1996, transformó EMCALI, en empresa industrial y comercial del municipio, cuyo objeto era la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, acueducto y alcantarillado.

33. El citado cambio en la naturaleza jurídica surtió efectos a partir del 1 de enero de 1997, conforme lo señaló el parágrafo II del artículo 4 del acuerdo mencionado, de donde se extrae que sus funcionarios por regla general se convirtieron en trabajadores oficiales. En los estatutos internos de la entidad se precisarían qué actividades de dirección y confianza deberían ser desempeñadas por empleados públicos, teniendo en cuenta el objeto y las funciones de la empresa4.

34. En este orden, el régimen laboral de sus funcionarios sería entonces el señalado por el artículo 55 del Decreto 3135 de 1968, por remisión expresa que hiciera el artículo 416 de la mencionada Ley 142 de servicios públicos.

35. Así las cosas, obsérvese como aparejada a la referida transformación, hizo lo propio el régimen laboral de sus servidores, pues hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general era que el personal de EMCALI lo constituían empleados

3 Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley. Parágrafo 2o. Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas. 4 Sobre el particular ver sentencia de la sección segunda del consejo de Estado de 26 de junio de 2008 rad No. 2926-05,

C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez 5 Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. 6 Artículo 41. Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17o., se regirán por las normas establecidas en el inciso primero de l artículo 5o. del Decreto-Ley 3135 de 1968. NOTA: El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-253 de 1996. públicos y la excepción serían los trabajadores oficiales, por el contrario, ésta última calidad, la adquirieron por antonomasia normativa a partir de 1º de enero de 1997, cuando pasó a ser empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal.

36. Es importante tener claro estos dos escenarios que son útiles para definir el régimen prestacional aplicable al personal de EMCALI dado el cambio de naturaleza de la entidad y de la vinculación de sus servidores.

Del caso concreto. De conformidad con el acervo probatorio documental tenemos que:

37. Está probado, y no es objeto de discusión que el señor Edgar Trujillo Montoya, prestó sus servicios a EMCALI del 29 de agosto de 1972 hasta el 29 de diciembre de 1998, es decir, cuando la entidad era un establecimiento público del orden municipal, siéndole predicable la condición de empleado público y, en el tramo final, cuando se transformó en empresa industrial y comercial del estado, la de trabajador oficial. El último cargo desempeñado fue Asistente, Categoría 095, Código de Cargo 906.000, Code 35010000, Dirección de Producción y

Conducción de Agua Potable.

38. Para el momento del reconocimiento pensional efectuado mediante Resolución No. 450 del 15 de abril de 19997, el demandado había laborado por más de 26 años al servicio de EMCALI, y tenía 50 años de edad8, requisito éste que es objeto de debate en el recurso de alzada, bajo el argumento de no haberse efectuado el reconocimiento pensional conforme a la Ley 33 de 1985, que exigía 55 años, así como también, la tasa de reemplazo que debió haberse liquidado sobre el 75% y no sobre el 90% como efectivamente se ordenó en el acto cuestionado.

39. Por su parte, el demandado considera que su reconocimiento pensional estuvo acorde a la normatividad vigente al momento de la expedición del acto, pues tenía más de 26 años de servicio al momento del estatus y más de 50 años de edad, situación que por sí sola, sustentó que se le concediera su jubilación, cuyo monto

se fijó conforme a lo dispuesto en la Convención Colectiva vigente en EMCALI 7 Folios 16 a 19 del cuaderno principal. 8 Nació el 28 de diciembre de 1948, folio 107. para los años 1999 a 2000, dada su condición de trabajador oficial, esto es, 90% de los salarios devengados durante el último año de servicio.

40. De acuerdo con lo anterior, el demandado alcanzó su estatus pensional cuando su empleador ya se había transformado en empresa industrial y comercial del estado del orden municipal, adecuando su estructura y funcionamiento a las disposiciones generales predicables para la actividad que desarrollaba, y adquiriendo por ese solo hecho sus servidores la condición de trabajadores oficiales por regla general, salvo aquellos que por ministerio de la ley atendieran funciones de dirección control y manejo.

41. La Convención Colectiva que instrumentó el régimen pensional que le fuere

aplicado al demandado, señalaba que9: «ARTICULO 103 CONDICIONES PARA JUBILACIÓN. • EMCALI jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestados sus servicios veinte (20) años continuos o discontinuos a entidades de derecho público y cuando cumpliere cincuenta (50) años de edad.

ARTÍCULO 104. JUBILACIÓN OFICIOSA.

EMCALI, sin necesidad de petición de parte interesada, jubilará a los trabajadores que hayan cumplido las condiciones de la ley y las pactadas de acuerdo a las convenciones colectivas y laudos arbitrales en vigencia.

ARTICULO 109. CUANTIA DE LA PENSIÓN.

EMCALI, jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por

la ley y la convención vigente en EMCALI, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengada por el trabajador en el último año de servicio. Quien ingrese a laborar a EMCALI, a partir del 1 de enero de 1992, y haya trabajado en otras entidades oficiales, así haya cumplido los requisitos legales o convencionales, si no ha servido en EMCALI diez (10) años o más, se jubilará con el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio. (…) »

42. De igual modo, el acto de reconocimiento pensional describe que la Convención Colectiva firmada entre EMCALI y SINTRAEMCALI, otorgaba derecho a la pensión al personal que tuviera más de 20 años de servicio a la entidad, con el promedio del 90% de lo devengado en el último año de servicio10.

43. Resulta oportuno considerar, que la transformación de una entidad pública de establecimiento público a empresa industrial y comercial del estado, supone 9 Ver folio 187 y 188 del cuaderno principal. 10 Ver acto acusado, folio 17. además del cambio de su estructura misional e institucional, la variación del régimen jurídico aplicable a sus actividades y también a sus servidores. De ahí que, existan reglas claras en el ordenamiento jurídico que definen a partir del criterio orgánico y también del funcional, qué servidores son empleados públicos y cuáles trabajadores oficiales. Es claro entonces, que por disposición del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, por regla general las personas que prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del estado son trabajadores

oficiales.

44. Tal como se advirtió, a lo largo de su vida laboral el demandado ostentó las calidades de empleado público11 y también de trabajador oficial12, ésta última al momento del estatus pensional.

45. Fue entonces, el criterio orgánico, reflejado en la transformación de EMCALI, el que determinó el cambio de la clasificación de sus servidores, convirtiéndolos en trabajadores oficiales por regla general a partir del 1º de enero de 1997.

46. Es propicio recordar que esta Sala, en debates de idénticos propósitos13, tuvo en cuenta que en desarrollo de las atribuciones conferidas por el artículo 16 del Acuerdo 014 de 1996, la Junta Directiva de EMCALI, profirió la Resolución GG7447 del 24 de noviembre de 1997, a través de la cual, clasificó los servidores públicos de la entidad; distinguiendo en este aspecto, el cargo de Jefe de Departamento como empleado público.

47. Tal acto administrativo, fue declarado nulo por esta Corporación, a través de la sentencia del 23 de mayo de 2002, expediente 2873-2001, en cuanto clasificó los cargos de Jefe de Departamento como empleados públicos, declarando que son trabajadores oficiales.

48. Así pues, la declaratoria de nulidad del aparte del mencionado acto supuso la inclusión de dichos cargos en el grupo de servidores que por excelencia comprenden la base de la empresa industrial y comercial del estado EMCALI, al que también perteneció el demandado en su condición de Asistente, Categoría 095, Código de Cargo 906.000, Code 35010000, Dirección de Producción y

Conducción de Agua Potable. 11 Durante 23 años Tiempo de servicio extraído del acto de reconocimiento. 12 A partir del 1º de enero de 1997, durante 2 años y 4 meses. 13 Sentencias del 31 de mayo de 2016, expedientes (1497-2014), (2778-2014) y (0567-2014). Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

49. A partir del criterio funcional, que de manera excepcional permite clasificar los servidores públicos, se tiene que el Manual de Funciones del cargo de Asistente, Categoría 095, Código de Cargo 906.000, Code 35010000, Dirección de Producción y Conducción de Agua Potable14, antes ocupado por el accionado, define atribuciones que no se adecúan a la dirección, manejo y representación de EMCALI, siendo estos referentes los que determinan las especiales actividades que por definición deben ser desarrolladas por empleados públicos dentro de la estructura orgánica de una empresa industrial y comercial del estado.

50. En esa línea argumentativa, y a propósito de la condición de trabajador oficial de la parte demandada, pretextada por el tribunal de instancia para negar la nulidad del acto que le reconoció la pensión convencional, es pertinente tener en cuenta que el contenido de la cláusula que así la establecía fue estudiado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia15, Corporación que sobre el particular discernió: Efectuadas las anteriores precisiones, la cláusula convencional que concita la atención de la Sala es del siguiente tenor: ARTÍCULO […]. Condiciones para jubilación.

EMCALI E.I.C.E. –E.S.P. jubilará a los trabajadores oficiales que

hayan prestado servicios veinte (20) años continuos o discontinuos a entidades de derecho público y cuando cumplieren cincuenta (50) años de edad. Sobre el particular, confrontado lo que allí expresamente acordaron o pactaron las partes, con la intelección que el Tribunal le imprimió, no se encuentra de manera manifiesta o evidente que el entendimiento otorgado a dicha prueba luzca absurdo o ajeno al texto literal que se acaba de reproducir. Antes, el mismo se muestra lógico y razonado, por tal razón no se configura un error de hecho evidente, en la medida que como el ámbito de aplicación de la convención colectiva de trabajo, está dirigido a regular las relaciones de la entidad con los trabajadores oficiales, no resulta ostensiblemente equivocado considerar, como lo hizo el Tribunal, que los 20 años de servicios exigidos para el reconocimiento de la pensión de jubilación, sean bajo esa forma contractual laboral propia de tales trabajadores. En efecto, bien puede entenderse que cuando la disposición se refiere a que «jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestado servicios veinte (20) años…», lo que hicieron los suscribientes fue 14 Folios 29 y 30 cuaderno 3. 15 Sentencia SL18469-2017 del 8 de noviembre de 2017, exp. 53429 con ponencia de Martín Beltrán Quintero. establecer una relación inescindible entre la condición de trabajador oficial y el tiempo de servicios exigido para causar la pensión de jubilación, esto es, que el período requerido para generar el derecho tenía que haberse cumplido bajo la condición única y exclusiva de trabajador oficial. El uso de una expresión especifica como lo es

«trabajador oficial», permite entender razonadamente, que solo es posible contabilizar el tiempo laborado de esa manera y no, como lo propone el censor, bajo cualquier clase de vinculación que prevé la ley, siempre y cuando sea en una entidad de derecho público. (Subrayas propias de la Sala)

51. Es evidente así, que el espíritu consensual de la mencionada cláusula era el de establecer ese derecho prestacional por haberse desempeñado en la condición de trabajador oficial durante la totalidad del tiempo allí indicado, y no computar periodos servidos bajo cualquier modalidad así sean en el sector oficial.

52. Debe tener en cuenta la Sala que la Junta Directiva de EMCALI en su momento, expidió la Resolución 104 del 4 de octubre de 198316, con el propósito de extender los efectos de la convención colectiva a los empleados públicos de la entidad, pero fue anulada por esta Corporación mediante sentencia de 2 de octubre de 1996, exp. 11697 con ponencia de Carlos Orjuela Góngora; no obstante sus efectos han sido importantes y considerados por la abundante jurisprudencia de la sección segunda de cara a las pensiones convencionales que se hubieren perfeccionado hasta el 30 de junio de 1997, conforme a la convalidación prevista en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

53. Por lo anterior, la condición de trabajador oficial de la parte demandada al momento del estatus, adquirida solo a partir del 1º de enero de 1997, per se no le asignaban el derecho a la pensión convencional que en este proceso discute su previsor