CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01382-02(1536-17)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN EN LA EMPRESA MUNICIPALES DE CALI EMCALI / DE RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN NORMAS TERRITORIALES – Convalidación / CONVALIDACIÓN – Vigencia Del acervo probatorio allegado al proceso y con fundamento en el marco normativo y jurisprudencial citado en precedencia, concluye la Sala de Subsección que la situación jurídica de carácter individual frente a la pensión de jubilación del señor JAIME CASTRO GALEANO, quedó definida con anterioridad al 30 de junio de 1997, fecha hasta la cual el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó las pensiones reconocidas con fundamento en disposiciones del orden territorial, dado que fue concedida el 31 de agosto de 1992, por haber acreditado los requisitos de edad y tiempo de servicios previstos por la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983, así como los establecidos por la convención colectiva vigente para la época. El ordinal 3º del artículo 4° de la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983, fue demandada ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Corporación que declaró su nulidad mediante sentencia de 10 de febrero de 1995, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado en providencia de 2 de octubre de 1996, expediente 11697, M.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora. (…). La pensión reconocida por EMCALI al señor JAIME CASTRO GALEANO, por medio de la Resolución 1229 del 31 de agosto de 1992, con fundamento en la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983 expedida por la Junta Directiva de la entidad, quedó

convalidada al tenor de lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pues su situación jurídica individual frente a la prestación al amparo de aquellas disposiciones quedó definida antes del 30 de junio de 1997.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la convalidación de los reconocimientos pensionales efectuados al amparo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, ver: Corte constitucional, sentencia C-410 de 1997, M.P.: Hernando Herrera Vergara, y C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 29 de septiembre de

2011, radicación: 2434-11, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila.

FUENTE FORMAL: CONVENIO 151 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO – ARTÍCULO 1 / CONVENIO 151 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO – ARTÍCULO 7 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 416 / DECRETO 160 DE 2014 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 146

FIJACIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS TERRITORIALES – Competencia / ENTIDADES TERRITORIALES – Prohibición de crear regímenes pensionales propios y ajenos a la ley Ni en la Constitución de 1886 ni en la de 1991 las entidades territoriales, en sus sectores central y descentralizado, pueden dictar normas generales que sirvan de fundamento para proferir actos de reconocimiento pensional, pues no tenían facultades para ello. En esas circunstancias, están afectadas de ilegalidad las

disposiciones que sobre esta materia expidan las autoridades locales mediante ordenanzas departamentales, acuerdos municipales o distritales, decretos o resoluciones de gobernadores y alcaldes, resoluciones o acuerdos de entidades descentralizadas, así como las contenidas en convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados públicos que establezcan disposiciones relativas a esta temática.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 NUMERAL 19 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 17 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 5 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 1 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 2 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C, catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01382-02(1536-17) Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI, EICE, ESPDemandado: MARÍA YOLANDA ROJAS PEÑA Y OTROS Tema: Convalidación pensión de jubilación extralegal.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Sentencia de segunda instancia. Decreto 01 de 1984.

ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante el 11 de diciembre de 2015 contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.- LA DEMANDA Las Empresas Municipales de Cali (EMCALI – EICE - ESP) mediante apoderada judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en la modalidad de lesividad1, solicitó el reconocimiento de las siguientes, 1 Folio 53 a 73 cuaderno 1

2 1.1.- Pretensiones (i).- La declaratoria de nulidad de la Resolución 1229 del 31 de agosto de 1992, por medio de la cual la entidad demandante, Empresas Municipales de Cali (EMCALI), reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor JAIME CASTRO GALEANO (Q.E.P.D.) a partir del 31 de julio de 1992, con fundamento en la Resolución 0104 de 4 de octubre de 1983 artículo 4, expedida por la Junta Directiva de dicha entidad, y del Oficio No. 800-GA-000584 del 23 de abril de 2008, por medio del cual se ordenó el pago de la pensión de sustitución. (ii). Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación, el pago y reintegro a favor de EMCALI de las sumas de dinero que pagó en virtud de la Resolución 1229 del 31 de agosto de

1992, desde el momento en que le fue reconocida la pensión de jubilación y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios, conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. 1.2.- Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i). El señor JAIME CASTRO GALEANO se vinculó a Empresas Municipales de Cali-EMCALI, el 23 de marzo de 1964 y trabajó hasta el 30 de julio de 1992, fecha a partir de la cual se le aceptó la renuncia mediante Resolución No. GG-03268 del 17 de julio de 19922. (ii). El último cargo desempeñado por el señor JAIME CASTRO GALEANO fue el de Jefe de Sección Categoría 90 Cargo 484 Code 18100630 Sección Montaje e Instalaciones – Gerencia de Teléfonos. (iii). A través de la Resolución 1229 del 31 de agosto de 1992, EMCALI le reconoció el derecho a la pensión de jubilación en cuantía de $800.800.oo, con 28 años, 03 meses y 12 días de servicios, 50 años de edad, y un ingreso base de 2 Folio 9 cuaderno 2 3 liquidación (IBL) del 90% promedio de los salarios y primas de toda especie devengadas por el empleado en el último año de labor. (iv). El señor JAIME CASTRO GALEANO no podía beneficiarse de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre los sindicatos de trabajadores de EMCALI y la empresa, por cuanto ostentaba la condición de empleado público y no de

trabajador oficial, y debido a que el artículo 4 de la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983, expedida por la Junta Directiva de EMCALI, vigente al momento del reconocimiento y que extendió unas prerrogativas convencionales a quienes tenían la misma condición que el demandado, fue declarada nula por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, mediante sentencia 11697 del 17 de febrero de 1997, hecho que considera que ratifica la ilegalidad de la resolución que reconoció la prestación pensional demandada. 1.3.- Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocan las siguientes: Constitución Política, preámbulo y artículos 1, 2, 4, 48, 83, 150-19, literales e) y f).

De orden legal: Ley 33 de 1985, artículo 1 y Código Sustantivo del Trabajo, artículos 3, 4, 414, 416 y 467.

Al desarrollar el concepto de violación, refiere la demanda que EMCALI estuvo constituida como establecimiento público hasta el 30 de diciembre de 1996 cuando el concejo municipal de Cali, mediante Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996, la transformó en empresa industrial y comercial-EICE, empresa de servicios públicos-ESP, a partir del 1 de enero de 1997 y determinó que el régimen legal de los servidores de la entidad sería el de trabajadores oficiales. Así mismo, se dispuso que en los estatutos internos se precisarían las actividades de dirección o confianza que serían desempeñadas por empleados públicos y en el artículo 16

enlistó los cargos que estarían sometidos a dicho régimen. En cuanto al régimen prestacional aplicable, expresó que se transgredieron las normas mencionadas, cuyos textos transcribe y comenta, por cuanto la entidad, para expedir el acto de reconocimiento, no atendió lo estatuido por las Leyes 6.ª 4 de 1945, y 33 y 62 de 1985, que le eran aplicables en materia pensional al señor JAIME CASTRO GALEANO, debido a que la pensión se concedió con una edad inferior a la legalmente exigida y en un monto porcentual mayor y con factores salariales convencionales que no aplicaban a su carácter de empleado público. Así mismo, expresó que para la fecha de retiro del servicio y de adquisición del status pensional el beneficiario de la pensión demandada tenía la condición de empleado público, motivo por el cual no podía beneficiarse de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, ni de la Resolución 104 del 14 de octubre de 1983 que otorgó unos derechos extralegales a esa clase de servidores, acto que fue declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo según sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 17 de febrero de 1997, radicación 11697. Además, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 11 de julio de 1994 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones», EMCALI acogió lo dispuesto por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 sobre la naturaleza

jurídica de las empresas de servicios públicos y el régimen aplicable a sus trabajadores. Manifestó que el 13 de diciembre de 1979, la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible el artículo 38 del Decreto Ley 3130 de 1968, que permitía a las juntas y consejos de las entidades descentralizadas, determinar el régimen salarial y prestacional de esas entidades, en consideración a que su regulación correspondía al Congreso de la República. Por último, reiteró que cualquier efecto legal pretendido con fundamento en la resolución que reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación y el oficio que luego la sustituyó a la parte demandada, es contrario al ordenamiento constitucional, ya que concierne al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. 1.4.- De la solicitud de suspensión Provisional 5 La entidad demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado, la cual fue resuelta negativamente por el Tribunal mediante providencia del 14 de septiembre de 20103. La anterior decisión fue apelada4 y confirmada por el Consejo de Estado mediante auto del 22 de mayo de 20125, al considerar, en primer lugar, que para establecer la vulneración alegada en asuntos pensionales se deben analizar aspectos sobre el régimen prestacional de los empleados públicos departamentales y sobre la competencia para su regulación antes y después de la Constitución Política de 1991, tema que debía analizarse en la sentencia. En segundo lugar, consideró que era en la sentencia en donde debían analizarse los efectos de la declaratoria de nulidad del acto jurídico que sirvió de soporte para

el acto enjuiciado (Resolución 0104 de 4 de octubre de 1983), y de qué manera dicha decisión judicial afecta el derecho pensional reconocido. Por último, estimó que resultaba necesario analizar el derecho pensional reconocido a la luz del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, razones suficientes para descartar una vulneración, prima facie, de las disposiciones superiores alegadas como quebrantadas por la parte actora con ocasión de la expedición del acto demandado, labor que solo se debe definir en la sentencia. 2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Las señoras YOLANDA ROJAS DE PEÑA y FLOR DE MARÍA AGUIRRE DE CASTRO, por medio de apoderada, presentaron escrito de contestación de la demanda6, en el que se opusieron a la prosperidad de las pretensiones y propusieron las excepciones de inexistencia del derecho, ineptitud sustantiva de la demanda, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción e innominada. Sobre la pretensión de nulidad de los actos administrativos demandados expuso la apoderada que el derecho del pensionado se consolidó con fundamento en la normatividad interna de EMCALI el 17 de julio de 1991, cuando acreditó 50 años 3 Folios 76 a 80 cuaderno 2 4 Folios 83 a 86 cuaderno 2 5 Folios 99 a 103 cuaderno 2 6 Folios 102 a 122 cuaderno 1 6 de edad y 20 años de servicios continuos a la empresa y que, mediante la resolución demandada, se autorizó su retiro para obtener el beneficio pensional y

la jubilación con retroactividad a la fecha de retiro (31 de julio de 1992). Aunado a lo anterior, sostuvo que tal reconocimiento pensional se efectuó con sujeción a la Ley 100 de 1993, específicamente lo dispuesto en el artículo 146, que estableció: “ARTICULO. 146.- Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes (inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-410 de agosto 28 de 1997) los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley.” Manifestó que la norma citada fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-410 de 1997, protegiendo los derechos adquiridos antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, con sujeción a las normas de las entidades territoriales. En cuanto a la pretensión de reintegro a favor de la entidad demandante de las

sumas pagadas por concepto de pensión de jubilación, expresó que no le es dado a la demandante alegar en su favor su propia culpa, por lo cual no se le puede atribuir a la demandada, ni la consagración del régimen pensional de EMCALI, ni la expedición del acto pensional del cual es titular. Por último, solicitó condenar en costas a la entidad demandante.

3. ALEGATOS DE PRIMERA INSTANCIA 7 3.1. La entidad demandante EMCALI, EICE, ESP7, reiteró las razones de ilegalidad del reconocimiento pensional controvertido al desaparecer el fundamento jurídico de su expedición por ser violatorio de la Constitución y demás normas legales superiores. 3.2. La demandada alegó8 que el acto que reconoció el derecho se fundamentó en la Resolución interna de EMCALI No. 104 del 4 de octubre de 1983, que autorizaba a favor de los empleados públicos el beneficio extralegal de liquidar la pensión con el 90 % del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el empleado en el último año de servicios conforme a la Convención Colectiva de Trabajo vigente para 1990-1992, y reiteró que el acto demandado quedó convalidado por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, interpretación adoptada por el Consejo de Estado al decidir casos similares.

El representante del Ministerio Público no rindió concepto en esta etapa procesal.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA9

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, mediante providencia del 19 de noviembre de 2015, denegó las pretensiones de la

demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Respecto de la excepciones denominadas inexistencia del derecho, ineptitud sustantiva de la demanda, cobro de lo no debido y buena fe, sostuvo que se confunden con el fondo del asunto y ameritan sólo el pronunciamiento que se hará una vez realizado dicho estudio. En cuanto a la excepción de prescripción, teniendo en cuenta que es eventual en cuanto a que procede su decreto en caso de acceder a las pretensiones de la demanda, expresó que se estudiará en la etapa pertinente en caso de ser necesario. Manifestó, además, que aunque para el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación EMCALI estaba en la obligación de sujetarse a las normas legales que regulan el régimen pensional de los empleados del Estado y no podía acudir a disposiciones expedidas por la misma empresa, en el presente caso, por virtud de 7 Folios 227 a 243 cuaderno 1 8 Folios 218 a 226 cuaderno 1 9 Folios 245 a 256 cuaderno 1 8 la aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, fueron convalidados los reconocimientos pensionales que se efectuaron no solo hasta el 30 de junio de 1995, fecha en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para los empleados públicos del nivel territorial (artículo 151 de la Ley 100 de 1993), sino hasta el 30 de junio de 1997, pues la declaratoria de inexequibilidad de la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-410 de 1997, al ser de fecha posterior, 28 de agosto de 1997, tiene efectos hacia el futuro. Con estos supuestos, constata el Tribunal que el beneficiario del acto de

reconocimiento pensional demandado, señor JAIME CASTRO GALEANO, ostentaba la condición de empleado del orden territorial y para el momento en que se le reconoció el derecho pensional su situación se encontraba definida tal como lo convalidó el referido artículo 146 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual la Resolución 1229 del 31 de agosto de 1992, demandada, estaba blindada por la figura de la convalidación de que trata el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, por lo cual no está afectada de ilegalidad. En ese orden de ideas, la pensión que se le reconoció y de la cual gozan, por sustitución de la pensión, las señoras YOLANDA ROJAS DE PEÑA, en calidad de representante legal de la menor VALENTINA CASTRO ROJAS, y FLOR DE MARÍA AGUIRRE DE CASTRO, en calidad de cónyuge supérstite, no es ilegal.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de EMCALI EICE ESP presentó recurso de apelación10, con sustento en los siguientes argumentos: Manifestó que el régimen pensional aplicable al causante de la pensión es el contemplado en la Ley 33 de 1985 que exige 55 años de edad y 20 de servicio para que sea posible acceder a la prestación.

Manifestó también que el demandado tenía la condición de empleado público, de conformidad con lo previsto por el Decreto 3135 de 1968, artículo 5, y el Decreto 1848 de 1969, artículo 2, teniendo en cuenta que laboraba en un establecimiento público. 10 Folios 257 a 261 cuaderno 1 9 En ese orden de ideas, argumentó que la calidad de empleado público como Jefe

de Sección, no clasificado como trabajador oficial, le impedía beneficiarse de acuerdos convencionales, presentar pliegos de peticiones y beneficiarse de las convenciones colectivas, en los términos del artículo 416 del CST. Indicó que el hecho de que la pensión demandada se hubiere reconocido con fundamento en la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983, que hizo extensivas las prerrogativas a esa clase de servidores, y que además fue declarada nula por el Consejo de Estado, denota la ilegalidad del reconocimiento pensional, toda vez que el mismo quedó afectado desde su nacimiento como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la resolución que le sirvió de fundamento. Por lo anterior, expresó que la pensión de la demandada debe reliquidarse con una tasa equivalente al 75% del ingreso base de liquidación de conformidad con lo establecido por la Ley 33 de 1985

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Con escrito radicado el 1 de junio de 201811, la parte demandada presentó alegatos de conclusión, en los cuales reiteró que la prestación reconocida por el acto acusado quedó convalidada al amparo del artículo 146 de la Ley 100 de

1993. La parte actora y el ministerio público guardaron silencio12.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32813 del Código General del 11 Folios 273 a 282 cuaderno 1 12 Folio 283 cuaderno 1 13 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse

solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. 10 Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la entidad demandante es apelante único razón por la cual, la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por la apelante.

2. Problema Jurídico De acuerdo con los motivos de impugnación de la entidad demandante, le corresponde a la Sala determinar si ¿la pensión reconocida por las Empresas Municipales de Cali – EMCALI, a través de la Resolución 1229 del 31 de agosto de 1992 a favor del señor JAIME CASTRO GALEANO (q.e.p.d.), con fundamento en la Resolución 104 del 14 de octubre de 1983 expedida por la Junta Directiva de dicha entidad, quedó convalidada al tenor de lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993?

Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden

metodológico: (i) naturaleza jurídica de EMCALI y su régimen de personal; ii) competencia para la fijación del régimen pensional de empleados públicos; (iii) posibilidad de los empleados públicos de beneficiarse de convenciones colectivas; (iv) situaciones consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y, (v) caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Naturaleza jurídica de EMCALI y su régimen de personal En primer lugar, la Sala estima necesario referirse al contexto normativo que precedió a la definición de la naturaleza jurídica de la vinculación del señor Jaime Castro Galeano con Empresas Municipales de CaliEMCALI: El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 11 El Acuerdo 50 de 196114, expedido por el Concejo Municipal de Cali, constituyó Empresas Municipales de CaliEMCALI como un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, para asumir «la dirección, organización, administración, ensanches, conservación y mantenimiento de las Empresas e instalaciones de propiedad del Municipio de Cali que constituyen el Acueducto Municipal, el Alcantarillado Municipal, la Empresa de Energía Eléctrica Municipal, el Empresa Telefónica Municipal, las Plazas de Mercado y de Ferias, y el Matadero Municipal.» El Decreto Ley 3135 del 26 de diciembre de 196815, de manera general, estableció

los criterios para determinar quiénes son empleados públicos y quiénes trabajadores oficiales, así: […] Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.16 Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. […]17. El Decreto Reglamentario 1848 de 4 de noviembre de 1969, en el artículo 2.º, dispuso que son empleados públicos las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales; y en el artículo 3.º, estableció que son trabajadores oficiales quienes laboran en las entidades referidas en el inciso 1 del artículo 1 del mismo decreto, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, salvo el personal directivo y de confianza que laboren en dichas obras, así como quienes prestan servicios en establecimientos 14 cuaderno 2, folios 16 a 24. 15 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el

régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 16Texto subrayado declarado inexequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 17 Texto subrayado declarado exequible en la misma Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional 12 públicos organizados con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y en sociedades de economía mixta. Sobre la facultad para definir en los estatutos de los establecimientos públicos quiénes tienen la condición de trabajadores oficiales, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-484 de 1995, declaró inexequibles las expresiones «En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo» y «sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos», contenidas en el Decreto Ley 3135 de 1968, en razón a que la autonomía de las entidades descentralizadas no basta para permitirles establecer en sus estatutos internos las actividades que pueden ser desarrolladas por trabajadores oficiales, como quiera que se trata de una atribución con reserva de ley, al igual que lo es la clasificación de los empleos de la administración nacional. La Ley 142 de 11 de julio de 1994, estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y sobre las empresas de servicios públicos dispuso lo siguiente: […] ARTÍCULO 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios

públicos de que trata esta Ley. PARÁGRAFO 1. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley. PARÁGRAFO 2. Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas. […] 13 Mediante el Acuerdo 014 del 31 de diciembre de 199618, expedido por el Concejo Municipal de Cali, EMCALI se transformó en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden municipal (art. 4.º) a partir del 1 de enero de 1997. Desde ese momento, como regla general, la naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de dicha entidad fue la de trabajadores oficiales y, de manera excepcional, los estatutos podrían definir los cargos con funciones de dirección o confianza que debían ser desempeñados por empleados públicos, según lo

dispuesto por el artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968. El artículo 41 de la Ley 142 de 1994, precisó que las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrían el carácter de trabajadores particulares, y se les aplicaría el Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que prestaran sus servicios en empresas que se transformaran en empresas industriales y comerciales del Estado, optando por lo previsto en el parágrafo del artículo 17 ibídem, se regirían por lo establecido en el artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968, esto es, serían trabajadores oficiales, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-253 de 1996, al declarar la inexequibilidad de la expresión «inciso primero del» contenida en dicho artículo, por estimar que implica que los empleados públicos de estas empresas, sometidas en su actividad y organización al régimen privado, verían limitado su derecho de negociación colectiva (art. 55 de la C.P.) y tendrían una situación laboral desigual a la de los demás trabajadores oficiales, con referencia a los de las sociedades por acciones, privadas y mixtas, también nombradas por la Ley 142 de 1994, que cuentan con tales garantías. Hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general en materia de régimen de personal