CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01383-02(4401-14)-2016

PENSION DE JUBILACION - Prima extralegal / EMCALI - Naturaleza jur(cid:237)dica / REGIMEN PENSIONAL PARA EMPLEADOS PUBLICOS - Competencia / EMPLEADOS PUBLICOS - Prohibici(cid:243)n de beneficios otorgados por convenciones colectivas / BENEFICIOS CONVENCIONALES - Convalidaci(cid:243)n / PENSIONES RECONOCIDAS CON BASE EN BENEFICIOS CONVENCIONALES - Convalidaci(cid:243)n Hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general que aplicaba en materia de rØgimen de personal de Emcali era la de los empleados pœblicos y excepcionalmente ser(cid:237)a la de trabajadores oficiales. Por el contrario, a partir del 1 de enero de 1997, con la transformaci(cid:243)n de su naturaleza jur(cid:237)dica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculaci(cid:243)n laboral pas(cid:243) a ser de trabajadores oficiales y excepcionalmente de empleados pœblicos de conformidad con lo que se estableciera en sus estatutos. Resulta evidente que el constituyente atribuy(cid:243) la facultad para expedir Normas en materia prestacional al Legislador y de manera concurrente al Gobierno Nacional, pero no otorg(cid:243) dicha potestad a ninguna otra autoridad. De ah(cid:237) se concluye, que ni a la luz de la Constituci(cid:243)n de 1886 ni de la Carta de 1991, las entidades territoriales o del sector descentralizado, pueden proferir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales, pues no ten(cid:237)an

facultades para ello. En esas condiciones, resultan ilegales las disposiciones que en esta materia se expidan a travØs de normas de carÆcter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos pœblicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; as(cid:237) como las contenidas en convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados pœblicos que establezcan disposiciones relativas a este t(cid:243)pico. Los sindicatos de empleados pœblicos no pueden presentar pliego de peticiones, ni pueden beneficiarse de los acuerdos contenidos en las convenciones colectivas. La jurisprudencia del Consejo de Estado admiti(cid:243) que dentro de las disposiciones del orden territorial quedaron incluidas las regulaciones de las convenciones colectivas de trabajo. En este sentido y para efectos de la convalidaci(cid:243)n de pensiones reconocidas con fundamento en aquellas, la Sala Plena de esta Secci(cid:243)n sostuvo que las mismas se encuentran dentro de los supuestos establecidos por el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993, pues la convenci(cid:243)n colectiva que involucra a empleados pœblicos no puede ser tenida como un contrato, dado que aquellos no pueden regirse por estos instrumentos y tampoco pueden tener el carÆcter de una norma, en raz(cid:243)n a que carece de las formalidades propias de una preceptiva, sin embargo, s(cid:237) pueden ser tenidas como una disposici(cid:243)n, puesto que lo que se busc(cid:243) con ella fue dar protecci(cid:243)n y progresividad

a los derechos de los trabajadores. La pensi(cid:243)n reconocida por Emcali al seæor Roque Emiliano Ord(cid:243)æez Mart(cid:237)nez, por medio de la resoluci(cid:243)n 2001 del 22 de septiembre de 1993, con fundamento en la resoluci(cid:243)n 104 de 14 de octubre de 1983 expedida por la junta directiva de la entidad y en la convenci(cid:243)n colectiva de trabajo vigente, y sustituida a la demandada por medio de la resoluci(cid:243)n 004397 del 4 de agosto de 2004, qued(cid:243) convalidada al tenor de lo dispuesto por el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993, pues su situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica individual frente a la prestaci(cid:243)n al amparo de aquellas disposiciones qued(cid:243) definida antes del 30 de junio de 1997.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

BogotÆ, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 76001-23-31-000-2010-01383-02(4401-14)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP Demandado: OBDULIA SANCLEMENTE ALVES Referencia: ACCI(cid:211)N DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODECRETO 01 DE 1984.

ASUNTO Se decide el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 1” de abril de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongesti(cid:243)n Laboral, que deneg(cid:243) las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Empresas Municipales de Cali (Emcali, EICE, ESP) mediante apoderada y en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art(cid:237)culo 85 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, formul(cid:243) demanda en contra de su propio acto administrativo.

PRETENSIONES:

1. Que se declare la nulidad de la resoluci(cid:243)n 2001 del 22 de septiembre de 1993, por medio de la cual EMCALI reconoci(cid:243) y orden(cid:243) el pago de una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n al seæor Roque Emiliano Ord(cid:243)æez Mart(cid:237)nez (q.e.p.d.) y de la resoluci(cid:243)n 004397 del 4 de agosto de 2004 que reconoci(cid:243) a la seæora Obdulia Sanclemente Alves el derecho a la sustituci(cid:243)n pensional como beneficiaria del causante.

2. Como consecuencia de la anterior declaraci(cid:243)n y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, que se ordene la reliquidaci(cid:243)n y reintegro de las sumas de dinero que pag(cid:243) en virtud de los actos acusados, desde el momento en que se profiri(cid:243) el acto

administrativo que le reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios, conforme al art(cid:237)culo 178 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo. FUNDAMENTOS F`CTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fÆcticos de las pretensiones:

1. Roque Emiliano Ord(cid:243)æez Mart(cid:237)nez se vincul(cid:243) a las Empresas Municipales de Cali -(Emcali)-, el 1” de septiembre de 1969 y labor(cid:243) hasta el 15 de junio de 1993, fecha en la cual se le acept(cid:243) la renuncia a travØs de la resoluci(cid:243)n nœm.

GG-11273 del 12 de mayo de la misma anualidad.

2. El œltimo cargo desempeæado por el seæor Ord(cid:243)æez Mart(cid:237)nez fue el de profesional III, categor(cid:237)a 083, cargo 217.001, code 11300100 de Acueducto y

Alcantarillado Gerencia de Planeaci(cid:243)n y Desarrollo.

3. A travØs de resoluci(cid:243)n 2001 de 22 de septiembre de 1993, la entidad le reconoci(cid:243) el derecho a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n en cuant(cid:237)a de $710.050.oo, con 23 aæos y 7 meses de servicio, 50 aæos de edad, y un ingreso base de liquidaci(cid:243)n del 90% promedio de los salarios y primas de toda especie

devengadas por el trabajador en el œltimo aæo de servicio. Lo anterior con fundamento en la Convenci(cid:243)n Colectiva de Trabajo suscrita entre Emcali y Sintraemcali vigente para ese momento que concedi(cid:243) unos beneficios extralegales a la los empleados pœblicos de la entidad.

4. El seæor Roque Emiliano Ord(cid:243)æez Mart(cid:237)nez falleci(cid:243) el 5 de julio de 2004, motivo por el cual la seæora Obdulia Sanclemente Alves solicit(cid:243) la sustituci(cid:243)n de la prestaci(cid:243)n en calidad de beneficiaria, condici(cid:243)n que le reconoci(cid:243) la entidad por medio del acto administrativo contenido en la resoluci(cid:243)n 004397 del 4 de agosto de 2004, expedida por la Gerencia Administrativa de Emcali.

5. En criterio de la demandante, el causante, seæor Roque Emiliano Ord(cid:243)æez Mart(cid:237)nez no pod(cid:237)a beneficiarse de la Convenci(cid:243)n Colectiva de Trabajo suscrita entre los sindicatos de trabajadores de Emcali y la empresa, toda vez que ten(cid:237)a la calidad de empleado pœblico y no de trabajador oficial, y adicionalmente por cuanto la resoluci(cid:243)n nœm. 104 de 14 de octubre de 1983, que estaba vigente al momento del reconocimiento y que extendi(cid:243) unas prerrogativas convencionales a quienes ten(cid:237)an la misma condici(cid:243)n que el causante, fue declarada nula por la Jurisdicci(cid:243)n de lo Contencioso Administrativo, lo que

reitera la ilegalidad de la prestaci(cid:243)n. NORMAS VIOLADAS y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N Cit(cid:243) las siguientes:  Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991, preÆmbulo y los art(cid:237)culos 1.”, 2.”, 4.”, 48, 83, 150 ordinal 19, literal e).  Ley 33 de 1985, art(cid:237)culo 1.”  C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo, art(cid:237)culos 3.”, 4.”, 414, 416 y 467. Sostuvo que en el caso sub examine se vulneraron las normas mencionadas, toda vez que la entidad para expedir el acto de reconocimiento, no atendi(cid:243) lo reglado por las Leyes 6” de 1945, 33 y 62 de 1985, que le eran aplicables en materia pensional al seæor Roque Emiliano Ord(cid:243)æez Mart(cid:237)nez (q.e.p.d), por cuanto la prestaci(cid:243)n se liquid(cid:243) en un valor superior al que legalmente le correspond(cid:237)a dado su carÆcter de servidor del orden territorial. As(cid:237) mismo, precis(cid:243) que para la fecha de retiro del servicio y de adquisici(cid:243)n del status pensional el interesado ten(cid:237)a la condici(cid:243)n de empleado pœblico, motivo por el cual no pod(cid:237)a ser beneficiario de la Convenci(cid:243)n Colectiva de Trabajo vigente ni de la resoluci(cid:243)n 0104 de 14 de octubre de 1983 que otorg(cid:243) unos derechos

extralegales a esa clase de servidores, acto que a su vez fue declarado nulo por la jurisdicci(cid:243)n de lo contencioso administrativo1. 1 Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia del 17 de febrero de 1997, radicaci(cid:243)n 11697. Adicionalmente y para referirse a la situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica de sus servidores, expuso que Emcali estuvo constituida como un establecimiento pœblico del orden municipal hasta el 30 de diciembre de 1996, cuando el Concejo Municipal de Santiago de Cali mediante Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996, dispuso su transformación en una Empresa Industrial y Comercial del Estado “EICE”, Empresa de Servicios Públicos “ESP” y estableció que el régimen legal de los servidores de la entidad ser(cid:237)a el de trabajadores oficiales, no obstante, defini(cid:243) que en los estatutos internos de la misma se precisar(cid:237)a quØ actividades de direcci(cid:243)n o confianza ser(cid:237)an desempeæadas por empleados pœblicos y en el art(cid:237)culo 16 enlist(cid:243) los cargos que estar(cid:237)an sometidos a dicho rØgimen2. En relaci(cid:243)n con lo anterior, aclar(cid:243) que de conformidad con lo dispuesto por los art(cid:237)culos 17 y 41 de la Ley 142 de 11 de julio de 19943, Emcali acogi(cid:243) lo regulado por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en cuanto a la naturaleza jur(cid:237)dica de las empresas de servicios pœblicos y el rØgimen aplicable a sus trabajadores, y

record(cid:243) que el 13 de diciembre de 1979, la Corte Suprema de Justicia declar(cid:243) inexequible el art(cid:237)culo 38 del Decreto Ley 3130 de 1968, que permit(cid:237)a a las juntas y consejos de las entidades descentralizadas, determinar el rØgimen salarial y prestacional de dichas entidades, bajo la consideraci(cid:243)n de que estos t(cid:243)picos eran materia privativa del Congreso de la Repœblica. Finalmente manifest(cid:243) que como consecuencia de los razonamientos expuestos, cualquier efecto legal que se pretenda con fundamento en los actos administrativos por los cuales se reconoci(cid:243) y orden(cid:243) el pago de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n al causante, contrar(cid:237)a y quebranta el ordenamiento constitucional, en cuanto se refiere al rØgimen salarial y prestacional de los servidores pœblicos. SUSPENSI(cid:211)N PROVISIONAL La parte demandante solicit(cid:243) la suspensi(cid:243)n provisional del acto acusado, la cual fue resuelta negativamente por el a quo, mediante prove(cid:237)do de 23 de agosto de 2010 (ff. 75 a 77), por considerar que la pensi(cid:243)n reconocida al seæor Emiliano Ord(cid:243)æez Roque y sustituida a Obdulia Sanclemente Alves, deb(cid:237)a ser examinada de fondo, aspecto propio de la sentencia respectiva. 2El Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n A declar(cid:243) la nulidad parcial de la norma en cuanto

incluy(cid:243) algunos cargos en sentencia del 25 de marzo de 2004, radicaci(cid:243)n: 3436-02. 3 «Por la cual se establece el rØgimen de los servicios pœblicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones». Dicha decisi(cid:243)n fue confirmada por el Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n A, con auto del 10 de agosto de 2011, (ff. 92-98 C.2). CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA La seæora Obdulia Sanclemente Alves, mediante apoderada, present(cid:243) escrito de contestaci(cid:243)n de la demanda en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones (ff.106 a 114). En defensa de la legalidad de los actos administrativos demandados expuso el siguiente razonamiento: En primer lugar, plante(cid:243) que la pensi(cid:243)n del causante se reconoci(cid:243) en los tØrminos de la convenci(cid:243)n colectiva del trabajo, puesto que se consider(cid:243) que ten(cid:237)a la calidad de trabajador oficial en raz(cid:243)n a las funciones que desarrollaba en la empresa. Adicionalmente, manifest(cid:243) que la prestaci(cid:243)n no fue ilegalmente otorgada porque para el momento en el que Emcali efectu(cid:243) el reconocimiento, los actos en los que se fund(cid:243) estaban amparados por la presunci(cid:243)n de legalidad. Seguidamente, se refiri(cid:243) a los criterios para la clasificaci(cid:243)n de empleados pœblicos, para establecer que a diferencia de los trabajadores oficiales, aquellos deben ser

nombrados por la administraci(cid:243)n, posesionarse del cargo y prestar el respectivo juramento. TambiØn propuso los siguientes medios exceptivos: - Cobro de lo no debido por inexistencia de responsabilidad para establecer el derecho a la luz del art(cid:237)culo 136 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo. - Carencia del derecho sustancial para reclamar como sujeto pasivo de la demanda. - Mala fe de la entidad demandante. - Culpa exclusiva de la entidad demandante por el error de la misma administraci(cid:243)n. - Oper(cid:243) el principio de la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formas. - La innominada. ALEGATOS DE PRIMERA INSTANCIA La seæora Obdulia Sanclemente Alves (ff. 160 y 161), intervino para manifestar que se debe acudir a la teor(cid:237)a de la realidad de los hechos sobre lo formal, pues segœn afirm(cid:243), aunque el causante tuvo la categor(cid:237)a de empleado pœblico, lo cierto es que las funciones que desempeæ(cid:243) eran propias de un trabajador oficial, tal y como se acredit(cid:243) en el plenario. Por su parte la demandante y el Ministerio Pœblico no intervinieron en esta etapa procesal. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (ff. 163-173) El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongesti(cid:243)n Laboral, mediante providencia del 1” de abril de 2014, deneg(cid:243) las pretensiones de la demanda, con fundamento en el siguiente razonamiento: En relaci(cid:243)n con las excepciones propuestas, estim(cid:243) que no se configuraba alguna

que ameritara un pronunciamiento previo y por ello, pas(cid:243) a analizar el fondo del asunto, respecto del cual consider(cid:243) que dado que Emcali ten(cid:237)a la naturaleza jur(cid:237)dica de establecimiento pœblico, sus servidores ostentaban el carÆcter de empleados pœblicos, quienes no tienen la posibilidad de acogerse y beneficiarse de convenciones colectivas del trabajo. No obstante lo anterior, indic(cid:243) que el legislador consciente de la existencia a nivel territorial de reg(cid:237)menes prestacionales contrarios a la Constituci(cid:243)n y a la ley, y con el fin de salvaguardar situaciones consolidadas, las aval(cid:243) en el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993, al tenor del cual se preservaron los reconocimientos efectuados hasta los dos aæos siguientes a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social General a nivel territorial, pues pese a que dicho aparte fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, lo cierto es que los efectos de esa sentencia se extendieron hacia el futuro. En ese orden de ideas, determin(cid:243) que en el caso concreto debe ampararse la pensi(cid:243)n reconocida a la interesada comoquiera que se defini(cid:243) antes del 30 de junio de 1997, œltima fecha para obtener el beneficio establecido en el mencionado art(cid:237)culo 146 de la Ley de 100 de 1993. ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N El apoderado de Emcali EICE ESP present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n (ff. 174178),

en el cual expuso lo siguiente: Insisti(cid:243) en que de conformidad con lo dispuesto por los art(cid:237)culos 5.” del Decreto 3135 de 1968 y 2.” del Decreto 1848 de 1969, el seæor Roque Emiliano Ord(cid:243)æez Mart(cid:237)nez tuvo el carÆcter de empleado pœblico, lo cual implicaba que el rØgimen pensional aplicable fuera el contenido en la ley, que en el caso espec(cid:237)fico era el establecido por la Ley 33 de 1985, que determinaba que la prestaci(cid:243)n deb(cid:237)a liquidarse en un tope mÆximo del 75%, sin embargo a Øl le fue reconocida en un 90% en los tØrminos de la Convenci(cid:243)n Colectiva que no pod(cid:237)a beneficiarlo. De la misma forma sostuvo que no puede aceptarse que en el asunto objeto de estudio, se consolidaron derechos adquiridos como quiera que ello supone que se hayan obtenido bajo el principio de legalidad y no en contra de aquel. Igualmente reiter(cid:243) que el acto que sirvi(cid:243) de sustento al reconocimiento pensional que en esta oportunidad se demanda, esto es, la resoluci(cid:243)n nœm. 104 de 14 de octubre de 1983, fue declarada nula por el Consejo de Estado. En ese orden de ideas y al desaparecer su fundamento legal, el acto acusado queda inmerso en la circunstancia descrita en el ordinal 2.” del art(cid:237)culo 66 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo.

ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N

Las partes no intervinieron en esta etapa procesal. El agente del Ministerio Pœblico no present(cid:243) concepto. CONSIDERACIONES Problema jur(cid:237)dico El problema jur(cid:237)dico que se debe resolver en esta sentencia se resume en la siguiente pregunta: ¿La pensi(cid:243)n reconocida por las Empresas Municipales de Cali - Emcali por medio de la resoluci(cid:243)n 2001 del 22 de septiembre de 1993 al seæor Roque Emiliano Ord(cid:243)æez Mart(cid:237)nez (q.e.p.d.) y sustituida a la seæora Obdulia Sanclemente Alves en calidad de beneficiaria por medio de la resoluci(cid:243)n 004397 del 4 de agosto de 2004, con fundamento en la resoluci(cid:243)n 104 del 14 de octubre de 1983 expedida por la Junta Directiva de la entidad y en la convenci(cid:243)n colectiva de trabajo vigente suscrita por aquella y su sindicato de trabajadores, qued(cid:243) convalidada al tenor de lo dispuesto por el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993? El problema jur(cid:237)dico planteado se resolverÆ en el siguiente orden: (I) Naturaleza jur(cid:237)dica de la vinculaci(cid:243)n de los servidores de Emcali, II) Competencia para la fijaci(cid:243)n del rØgimen pensional de empleados pœblicos; (III) De la posibilidad de los empleados pœblicos de beneficiarse de convenciones colectivas; (IV) Situaciones consolidadas conforme al art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993 y, (v) Del caso

concreto.

1. Naturaleza jur(cid:237)dica de Emcali y su rØgimen de personal.

Con el fin de definir el contexto normativo que afect(cid:243) la naturaleza jur(cid:237)dica de la vinculaci(cid:243)n del seæor Roque Emiliano Ord(cid:243)æez Mart(cid:237)nez (q.e.p.d) con las Empresas Municipales de Cali, se harÆn las siguientes precisiones: Mediante Acuerdo 50 de 1961 expedido por el Concejo Municipal de Cali, se constituy(cid:243) el establecimiento pœblico denominado Empresas Municipales de CaliEmcalicomo un establecimiento pœblico del orden descentralizado, con personer(cid:237)a jur(cid:237)dica y patrimonio propio, con el fin de que asumiera «la direcci(cid:243)n, organizaci(cid:243)n, administraci(cid:243)n, ensanches, conservaci(cid:243)n y mantenimiento de las Empresas e instalaciones de propiedad del Municipio de Cali que constituyen el Acueducto Municipal, el Alcantarillado Municipal, la Empresa de Energ(cid:237)a ElØctrica Municipal, el Empresa Telef(cid:243)nica Municipal, las Plazas de Mercado y de Ferias, y el Matadero Municipal.» (ff. 16 a 24) Posteriormente, el Decreto Ley 3135 del 26 de diciembre de 19684 de manera general, estableci(cid:243) los criterios para determinar quiØnes son servidores pœblicos y quienes trabajadores oficiales, al seæalar: «Art(cid:237)culo 5”.- Empleados Pœblicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos

Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Pœblicos son empleados pœblicos; sin embargo, los trabajadores de la construcci(cid:243)n y sostenimiento de obras pœblicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Pœblicos se precisarÆ quØ actividades pueden ser desempeæadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.5 Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarÆn quØ actividades de direcci(cid:243)n o confianza deban ser desempeæadas por personas que tengan la calidad de empleados pœblicos»6. A su vez el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, en el art(cid:237)culo 2.” defini(cid:243) que los empleados pœblicos son las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos pœblicos y unidades administrativas especiales, mientras que en el art(cid:237)culo 3.” estableci(cid:243) que los trabajadores oficiales, son quienes laboran en las entidades referidas en el inciso 1.” del art(cid:237)culo 1.” de ese mismo decreto7, en la construcci(cid:243)n y sostenimiento de las obras pœblicas, salvo el personal directivo y de confianza que labore en dichas obras, as(cid:237) como aquellos que prestan sus servicios en establecimientos pœblicos con carÆcter comercial o industrial, en las empresas

industriales o comerciales del Estado y en sociedades de econom(cid:237)a mixta. En lo que respecta a la posibilidad de definir a travØs de los estatutos de los establecimientos pœblicos, quiØnes tendr(cid:237)an la condici(cid:243)n de trabajadores oficiales, es importante precisar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-484 de 1995, declar(cid:243) inexequibles las expresiones «En los estatutos de los 4 «Por el cual se prevØ la integraci(cid:243)n de la seguridad social entre el sector pœblico y el privado y se regula el rØgimen prestacional de los empleados pœblicos y trabajadores oficiales.» 5Texto subrayado declarado inexequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 6 Texto subrayado declarado exequible en la misma Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 7 Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos pœblicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de econom(cid:237)a mixta, definidos en los art(cid:237)culos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968. establecimientos pœblicos se precisarÆ quØ actividades pueden ser desempeæadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo» y «sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarÆn quØ actividades de direcci(cid:243)n o confianza deban ser desempeæadas por personas que tengan la calidad de empleados pœblicos», contenidas en el Decreto Ley 3135 de 1968, por considerar, en s(cid:237)ntesis,

que la autonom(cid:237)a de las entidades descentralizadas no llega al punto de permitirles definir en sus estatutos las actividades que pueden ser desarrolladas por trabajadores oficiales, pues Østa es una atribuci(cid:243)n del legislador, a quien tambiØn le corresponde la clasificaci(cid:243)n de los empleos de la administraci(cid:243)n nacional. Ahora bien, la Ley 142 de 11 de julio de 1994, estableci(cid:243) el rØgimen de los servicios pœblicos domiciliarios, y en relaci(cid:243)n con las empresas de servicios pœblicos, en el art(cid:237)culo 17 dispuso lo siguiente: «Art(cid:237)culo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios pœblicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestaci(cid:243)n de los servicios pœblicos de que trata esta Ley. ParÆgrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital estØ representado en acciones, deberÆn adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. Mientras la ley a la que se refiere el art(cid:237)culo 352 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica no disponga otra cosa, sus presupuestos serÆn aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el rØgimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios pœblicos, en todo lo que no disponga directamente la Constituci(cid:243)n, serÆ el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Pœblicos podrÆ exigir modificaciones en

los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios pœblicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley. ParÆgrafo 2o. Las empresas oficiales de servicios pœblicos deberÆn, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitaci(cid:243)n, expansi(cid:243)n y reposici(cid:243)n de los sistemas.»8 8 Posteriormente la Ley 286 del 3 de julio de 1996 «Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994 (sic) y la Ley 223 de 1995.” Estableció lo siguiente: “Art(cid:237)culo 2”.- Las entidades En cumplimiento de lo anterior el Concejo Municipal de Cali, expidi(cid:243) el Acuerdo 014 de 31 de diciembre de 1996, por medio del cual Emcali se transform(cid:243) en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden municipal (art. 4.”), a partir del 1.” de enero de 1997, es decir que desde este momento, como regla general, la naturaleza jur(cid:237)dica de la vinculaci(cid:243)n de los servidores de dicha entidad ser(cid:237)a la de trabajadores oficiales y de manera excepcional los estatutos de estas empresas podr(cid:237)an definir los cargos con funciones de direcci(cid:243)n o confianza que deban ser desempeæados por empleados pœblicos, al tenor de lo dispuesto por el art(cid:237)culo 5.” del Decreto Ley 3135 de 1968, antes transcrito. En efecto, el art(cid:237)culo 41 de la Ley 142 de 1994, defini(cid:243) que las personas que

presten sus servicios a empresas de servicios pœblicos privadas o mixtas, tendrÆn el carÆcter de trabajadores particulares, y en tal virtud se les aplica el C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo, y en el caso de aquellas personas que prestaran sus servicios en empresas que hubieren optado por lo previsto en el parÆgrafo del art(cid:237)culo 17 ib(cid:237)dem, y se transformaran en empresa industrial y comercial del Estado, se regir(cid:237)an por lo establecido en el art(cid:237)culo 5.” del precitado Decreto Ley 3135 de 1968, esto es, se considerar(cid:237)an trabajadores oficiales, tal y como lo consider(cid:243) la Corte Constitucional en la sentencia C-253 de 1996 al declarar la inexequibilidad de la expresi(cid:243)n «inciso primero del» contenida en dicho art(cid:237)culo, al razonar que ella implica que los empleados pœblicos de estas empresas, que se encuentran sometidas en cuanto a su actividad y organizaci(cid:243)n al rØgimen privado, se ven limitados en su derecho de negociaci(cid:243)n colectiva (Art. 55 de la C.P.), ademÆs de que tendr(cid:237)an una situaci(cid:243)n laboral distinta a la de los demÆs trabajadores oficiales, situaci(cid:243)n que es discriminatoria respecto de los servidores de las sociedades por acciones, privadas y mixtas igualmente aludidas por la Ley 142 de 1994, que s(cid:237) cuentan con dichas garant(cid:237)as. As(cid:237) las cosas, obsØrvese que hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general

que aplicaba en materia de rØgimen de personal de Emcali era la de los empleados pœblicos y excepcionalmente ser(cid:237)a la de trabajadores oficiales. Por el contrario, a partir del 1.” de enero de 1997, con la transformaci(cid:243)n de su naturaleza jur(cid:237)dica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la descentralizadas y demÆs empresas que estØn prestando los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994, se transformarÆn en empresas de servicios pœblicos de acuerdo con lo establecido en el art(cid:237)culo 17 de la Ley 142 de 1994, en un plazo hasta de dieciocho (18) meses a partir de la vigencia de la presente Ley.» regla general de vinculaci(cid:243)n laboral pas(cid:243) a ser de trabajadores oficiales y excepcionalmente de empleados pœblicos de conformidad con lo que se estableciera en sus estatutos. (II) Competencia para la fijaci(cid:243)n del rØgimen pensional de empleados pœblicos Es importante tener presente que la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1886, dispuso en su art(cid:237)culo 62 lo siguiente: «Art(cid:237)culo 62.- La ley determinarÆ los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeæo de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constituci(cid:243)n; las condiciones de ascenso y de jubilaci(cid:243)n; y la serie o

clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensi(cid:243)n del Tesoro pœblico.» (Se subraya) En el ordinal 9